A nadie se le han escapado en los últimos días las palabras de Ana Botella en su investidura como Alcaldesa de Madrid, respecto al procedimiento “express” en el otorgamiento de licencias de actividad. Medida sin duda “populista” y plausible. Imagino que estas afirmaciones estarán sustentadas en la denominada “Ley Aguirre” ( Anteproyecto de la Ley de Dinamización del Comercio Minorista Madrileño).
En el artículo 1º de la misma referente a su objeto, encontramos lo siguiente: “El objeto de la Ley es dinamizar la actividad comercial minorista, mediante la flexibilización y simplificación de los procedimientos administrativos y urbanísticos, y la reducción de las limitaciones existentes para el inicio y el libre ejercicio de la actividad comercial.”
Como hemos dicho antes la flexibilización y dinamización son fines loables de por sí, pero no pueden obviar las formas que sustentan nuestro entramado jurídico y legal.
Pese a que en la Exposición de Motivos de este Anteproyecto no aparece nombrada, a nadie se le escapa que detrás de estas medias está la Directiva de Servicios Europea, la cual forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico por la Transposición realizada por las leyes 17/2009 y 25/2009.
El Considerando 9 de esta Directiva establece: “La presente Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada.”
Este Considerando lo entendemos mimetizado en el artículo 2.2 de la Ley 17/2009:
2. Quedan exceptuados del ámbito de aplicación de esta Ley:
- Los servicios no económicos de interés general.
Quizá debiera ser más acorde con la Directiva, pero en su redacción no parece ir contra la misma, pues los enumerados pueden ser considerados servicios no económicos de interés general.
Dejando a un lado cuestiones de técnica legislativa, queremos resaltar el aspecto urbanístico, pues no deja de ser sorprendente su inclusión por parte de la Comunidad de Madrid, en un ámbito que a pesar de estar incidentalmente tocado por el mismo, no puede mezclarse sin correr el riesgo de contradecir la normativa existente.
Una cosa son las licencias de actividad y otra muy distinta las licencias urbanísticas que puedan acompañar a las mismas. Pues mientras las primeras podrán ser objeto de Declaración Responsable o Comunicación Previa (las actividades Inocuas, es decir las que no incidan en legislación sectorial), las autorizaciones urbanísticas tendrán que seguir siendo objeto de procedimientos de otorgamiento de licencias, pues el Considerando 9 es claro y meridiano (No se aplica al Urbanismo).
Debemos traer a colación en este punto el artículo 3º del Anteproyecto Madrileño:
Artículo 3. Actos de ejecución de obras y ejercicio de actividad.
La ejecución de obras y el ejercicio de la actividad, en el ámbito de aplicación de esta
Ley, se iniciarán con la simple presentación de los siguientes documentos:
a) Declaración responsable, en la que el interesado manifieste que cumple con
la legislación vigente.
b) Proyecto técnico que en cada caso proceda.
c) Liquidación de la tasa correspondiente.
Algunas Comunidades Autónomas están incluyendo las licencias de obra menor en los supuestos de Declaración Responsable y Comunicación Previa, incurriendo en una posible infracción del Ordenamiento, ya que la tesis de que sean obras de menor entidad no las escinde de quedar subsumidas en el ámbito urbanístico. Pero es que en el artículo antes mencionado, no se refiere ni tan siquiera a que tipo de obras (mayores o menores) dejando un vacío propenso a ser mal interpretado (actos de ejecución de obras).
Pero es incluso más sorprendente que la Comunidad Autónoma de Madrid sea una de sus defensoras acérrimas despúes de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid respecto a la Ordenanza por la que se establece el Régimen de Gestión y Control de las Licencias Urbanísticas de Actividades del Ayuntamiento de Madrid:
- TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 17-2-2011, nº 303/2011, rec. 701/2009. Pte: González de Lara Mingo, Sandra
- TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 17-2-2011, nº 311/2011, rec. 613/2009. Pte: López de Hontanar Sánchez, Juan Francisco
Estas sentencias han puesto en duda la figura de las ECLUS (Entidades Externas de Certificación en el procedimiento de emisión de Licencias Urbanísticas). Estas sentencias, que están siendo objeto de recurso han anulado numerosos preceptos de esta Ordenanza por motivos tan variopintos como los siguientes:
- Infracción del Principio de Jerarquía Normativa, ya que la Ordenanza ha sido publicada con anterioridad a la Ley Autonómica que podría darle cobertura jurídica.
- Establecimiento de Prestaciones Patrimoniales Públicas mediante una norma de carácter reglamentario (Ordenanza), ya que el particular debe pagar a la ECLU por su certificado de conformidad.
- La posible violación del domicilio de los particulares por parte de estas ECLUS en sus labores de inspección.
- El incumplimiento del principio constitucional de tutela judicial efectiva, al establecerse un previo recurso ante la ECLU y el consiguiente retraso al acceso al Orden Contencioso.
Pues bien, mucho me temo, que la nueva redacción de la nueva Ley de Dinamización del Comercio Minorista Madrileño deberá ser muy cuidadosa en sus preceptos, para no incurrir en infracciones legales, sobre todo tras la puerta abierta que dejó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europes de 26/1/10, donde se condena al Reino de España por Responsabilidad Patrimonial en la Aplicación del Derecho Comunitario. Recordemos que es el Estado quien paga, pero suya es la posible acción de repetición contra el sujeto que hubiera cometido la infracción acreedora de la sanción.
En mi modesta opinión no podemos soslayar el principio de seguridad jurídica por establecer mecanismos flexibilizadores y dinamizadores en materias (como el urbanismo) en las que el interés público a proteger es tan sensible que su cobertura jurídica no debe ser interpretada de forma superficial.
Alberto Pensado Seijas
