Irresponsabilidad contable (I)

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo me ha dado motivo de preocupación porque podría ampliar la conciencia de irresponsabilidad pública, debilitando los cimientos básicos de la construcción del Estado de Derecho. En la borrascosa situación en la que nos encontramos, deberíamos contar con unas instituciones, con una estructura jurídica sólida, en la que cobijarnos. Y el principio de responsabilidad es piedra angular de ese edificio jurídico. Reconocemos las potestades públicas, las diversas actuaciones de autoridades y funcionarios, pero lógicamente exigimos que se ajusten al Ordenamiento jurídico y que respondan de los daños causados. Es más, en el ámbito público, no sólo miramos la responsabilidad de los perjuicios sino que también con carácter previo pedimos un mayor cuidado, una mayor “responsabilidad” en el actuar, porque son intereses comunes y generales los que están en juego.

Me refiero a la sentencia del Tribunal Supremo del pasado 28 de noviembre de 2012 sobre cuya pista me puso el Síndico de Cuentas de la Junta del Principado de Asturias, Antonio Arias. La sentencia estima el recurso presentado por quienes habían sido Alcaldes del Ayuntamiento de Boadilla del Monte y, en consecuencia, casa la del de Cuentas, de 17 de marzo de 2010, que había condenado a los recurrrentes por responsabilidad contable, al advertir la existencia de alcance.

La semilla del conflicto fue la firma de un convenio colectivo que suscribió ese Ayuntamiento y que, entre otros beneficios, reconocía que las pagas extraordinarias de los funcionarios públicos alcanzarían el cien por cien de sus retribuciones mensuales, con la excepción de las gratificaciones recibidas por otros servicios. Ningún reparo ni advertencia se formuló durante su tramitación, ni por los servicios jurídicos del Ayuntamiento, ni por la Intervención. Y se aprobó en un Pleno donde sólo una Concejal se abstuvo tras formular sus dudas sobre la legalidad del acuerdo. De ahí que durante años se abonaron esas extraordinarias retribuciones sin que nadie las cuestionara. Es a raíz del ejercicio de una acción pública de reintegro por alcance cuando el Tribunal de Cuentas conoce la situación.

Y en primer lugar, como cuestión prejudicial, ha de analizar la generosa cláusula del convenio para poder estudiar el fondo del asunto sobre el que sí tiene plena jurisdicción y competencia. Un examen, por lo demás, relativamente asequible porque bien deberíamos conocer los funcionarios y juristas que las retribuciones han de respetar el marco básico delimitado por la normativa de función pública y los límites fijados por la correspondiente Ley de presupuestos generales del Estado. Muchas son las sentencias de los Tribunales de Justicia que han anulado acuerdos y convenios sobre retribuciones ilegales.

En consecuencia, considerando ilegal la cláusula que amparaba las extraordinarias retribuciones, estima el Tribunal de Cuentas que los pagos realizados han sido ciertamente “indebidos”. Pagos carentes de justificación porque el título jurídico que los amparaba era “insuficiente o irregular”. El hecho de que hubieran sido aprobados por la Corporación no los hace incontestables, del mismo modo que la circunstancia de que no hubieran existido informes jurídicos en contra, ni reparos ni advertencias del Interventor exime de responsabilidad a los Alcaldes. La insuficiente formación jurídica, económica o presupuestaria, recordó el Tribunal, “no permite eludir el rigor de la diligencia exigible a los gestores de fondos públicos” porque esa falta de conocimientos de los cargos electos debe suplirse con una mayor diligencia, con la cautela de pedir opiniones e informes.

Considerada la cláusula ilegal y por ello los pagos indebidos, el daño al patrimonio de la Corporación local era claro para el Tribunal de Cuentas, “real, efectivo, evaluable económicamente e identificado en unos específicos caudales públicos”. Por ello, la condena por responsabilidad contable.

Sin embargo, distinto es el juicio del Tribunal Supremo que casa la sentencia.

Y es que para el Supremo la responsabilidad por alcance debe interpretarse en sentido estricto, quedando acotada dentro de los trazos que recoge la Ley de funcionamientos del Tribunal de Cuentas sin incluir en los mismos los pagos indebidos. Además, el hecho de que el convenio colectivo no se hubiera impugnado y de que entendiera que no fuera posible la devolución de esas cantidades indebidamente cobradas condujo a estimar el recurso.

Mercedes Fuertes López

Recomendaciones y prohibiciones viales

Vuelvo, ahora que los cambios en los límites de velocidad parecen inexorables, a abordar un tema de tráfico. Porque los conductores, que somos buena parte de la población, andamos perplejos con tantas variaciones. Y si hace no mucho tuvimos que padecer, supuestamente por razones de ahorro energético, una reducción semestral a 110 kilómetros por hora en autopistas y autovías, ahora parece que, al menos en determinados tramos, los diez mil metros/hora que los unos rebajaron van a ser incrementados por los otros.

Es cierto que hay tramos largos, rectos, no empinados, de perfecta visibilidad y no excesivo tránsito donde el coche se lanza solo como un cohete y donde la velocidad máxima actual parece quedarse corta. Pero también hay autopistas de montaña, trazados sinuosos por más carriles que tengan y orografías frente a las que la ingeniería sólo puede hacer milagros relativos. Ya se nos alerta de que ahí no va a haber cambios, lógicamente. Es más: desde hace algunos años los está habiendo, pues cada vez son más los puntos de nuestra red (o redes si contamos las autonómicas) donde se colocan limitaciones específicas y advertencias de su concentración de accidentes (TCA).

Hasta que con la bendita democracia, ahora puesta en solfa por el colonialismo económico y las reacciones antisistema, España no contó con un mapa de carreteras ambicioso, aunque inacabado, las carreteras convencionales, donde diversamente quiere reducirse el límite de velocidad, eran objeto de medidas restrictivas ad hoc cada vez que había un accidente grave, aunque éste se debiera muchas veces a las imprudencias de los conductores. Pero entre la alarma social y el temor al pago de indemnizaciones por responsabilidad patrimonial, lo que solían hacer las entidades titulares de las vías era poner nueva señalización en la zona, incluida la horizontal, pintando rayas continuas de muy dudosa justificación. Un colega, experto en esta materia, comentaba que entre “el tío de la brocha” y la proliferación por doquier de polígonos industriales abocados al abandono pero que exigían incorporaciones desde ambos sentidos de la carretera, se estaban cargando todas las rectas del país. No le faltaba razón.

También, ahora ya en el presente, sé que existe un debate técnico sobre la generalización de las limitaciones, muchas veces notables, del máximo de velocidad en túneles de autopistas y autovías. He oído a personas duchas decir que no se debiera utilizar un mismo rasero ante supuestos dispares. En un túnel con curvas o sin arcenes la reducción tiene toda su lógica. Pero en pasos rectos, con amplias franjas laterales, bien iluminados y de no excesiva longitud la cuestión es muy discutible. Uniformar situaciones distintas –y ahí debe imponerse el derecho a la ingeniería- es absolutamente contrario a la equidad que debe guiar a los poderes públicos. Pero todos hemos visto cómo, incluso en falsos túneles que tienen más de puente que de otra cosa, nos topamos con señales restrictivas que obligan a pisar el freno, lo que quizá sea más peligroso estadísticamente que un hipotético choque lateral contra el muro o que una avería o un incendio que genere un atasco en el interior de la cavidad vial. En fin, doctores tiene esta peculiar iglesia pero no está de más recordar que lo justo y adecuado es tratar de forma disímil situaciones dispares. E igual las que son iguales: habrán observado que según qué Demarcación de Carreteras –e incluso de manera diversa en la misma provincia o comunidad- la presencia de un ramal de entrada o salida de la autovía conlleva en unos casos limitación de velocidad en el tronco principal, ausencia de toda cautela adicional, o raya continua entre los carriles de la vía. Ahí, en cambio, ¿no convendría tener un mismo criterio? Luego nos hablan de revisar periódicamente nuestros conocimientos teóricos cuando, desde arriba, no sabrían qué contestar a algunas preguntas de los conductores, tinta de calamar y camelos verbales al margen.

Hace años tuve suerte –ya llevo dos “medallas” en estos temas- al poner de manifiesto que en sólo sesenta metros de una carretera general había tres señales contradictorias, posiblemente fruto de obras y actuaciones seguidas en distintos momentos. Retiraron las tres. Pero, en cambio, conozco un caso que pocos automovilistas asturianos de más de treinta años desconocen, que fue un verdadero escándalo: en la antigua N-634, cerca de la fábrica de una multinacional, a la bajada de un badén que cegaba los metros siguientes, aparecía, como un espectro, una limitación repentina a 40 km/h. Huelga decir que la DGT se puso las botas a multas durante más de una década. Pues bien, con el tiempo se reconoció que aquella señal, aunque no llevaba ningún color coyuntural, se había colocado en tiempos lejanos para una obra menor en la calzada y nunca había sido retirada. Pese al escándalo, no pasó nada.

Y hablando de colores, retomo el título del comentario: ¿cuál es el margen de tolerancia entre una recomendación y una prohibición en materia de velocidad? Dispongo de una foto –y seguro que hay muchos más casos- donde casi pegadas aparecen, en una autovía, una señal genérica de prohibido circular a más de 120 y otra, cuadrada y azul, recomendando ir a 70. ¿Cincuenta kilómetros por hora de diferencia, no son una barbaridad?

Leopoldo Tolivar Alas

El valor del acuerdo

La exitosa mediación llevaba a cabo por Gregorio Tudela ha logrado desatascar, al menos con varios de sus colectivos, el gravísimo conflicto laboral que amenazaba la propia supervivencia de la compañía Iberia. Ya veremos que decisiones toma el colectivo de pilotos, pero no cabe duda que la compañía ha dado al menos un pasito adelante en su camino hacia la salvación, severamente amenazada por unos costos estructurales que le impiden competir en el cada día más exigente mercado aeronáutico.Este ejemplo, como otros muchos con anterioridad, ponen sobre la mesa la bondad de la mediación como vía para solucionar conflictos. Sin embargo, nuestro uso de la mediación es aún muy escaso a pesar de que la simple comparación con lo que ocurre en otros países nos permite asegurar de que se trata de una fórmula de alta eficacia, sobre todo frente a las alternativas tradicionales. A diferencia de otros países más desarrollados como los EEUU, en España no estamos muy habituados a utilizar los diversos métodos de solución extrajudicial de conflictos. Como su propio nombre indica, estos métodos intentan evitar, o al menos, acortar y resolver, los pleitos judiciales. En inglés estos métodos se recogen bajo el acrónimo ADR (Alternative Dispute Resolution) y los más habituales son la mediación, la conciliación, al arbitraje, la negociación o la novedosa ley cooperativa.

La mediación es una fórmula muy útil para ayudar a solucionar problemas de una forma mucho menos dolorosa para las partes que el conflicto tradicional, y mucho más barata y rápida que los interminables pleitos en los que tradicionalmente derivan. La mediación supone una solución autocompositiva del conflicto – ya que son las propias partes las que tienen la decisión sobre un posible acuerdo -, mientras que el litigio tradicional implica una solución que un juez impone a las partes. El sector ADR tendrá un desarrollo cierto, aunque lento, en nuestro país., ya que los hábitos culturales tardan en modificarse mucho tiempo que los corpus legislativos.

La Ley 5/2012 de Mediación en los Ámbitos Civil y Mercantil pretende impulsar el uso de la mediación en los litigios civiles y mercantiles y, aunque algo se ha avanzado, la actividad mediadora es muy reducida. En España, inmersa desde tiempos inmemoriales en la cultura del litigio, las partes tienden a remitir a un juez la solución de sus conflictos, en vez de intentar solucionarlo por ellos mismos con la ayuda profesional de un mediador experimentado. Vivimos en la cultura del pleito y nos es ajena la cultura del acuerdo. Pues bien, ante la creciente litigiosidad que conlleva los tiempos difíciles que atravesamos, los retrasos debido a la acumulación de expedientes ante los tribunales, los altos costes de los pleitos se debería incrementar sensiblemente el uso de la mediación como una alternativa ágil barata y, sobre todo, que puede aportar un alto valor para las partes.

El mediador, como ya hemos indicado, no impone solución alguna y su tarea consiste en restablecer, al menos parcialmente la comunicación entre las partes, intentar, comprendiendo los recíprocos intereses, acercar posturas y colaborar en construir un acuerdo que permita superar el conflicto. Para ello es preciso experiencia, sentido común, conocimientos básicos de la materia tratada y un cierto talento negociador.

Muchas personas, o empresas, temen acudir a la mediación por cuanto la contraparte pudiera percibir una debilidad que utilizaría en su propio beneficio. Este temor es una muestra más de la cultura del litigio en la que estamos inmersos. Un viejo refrán nos advierte de que más vale un mal acuerdo que un buen pleito. Sin embargo, nuestra dinámica judicial parece empujarnos a la suicida decisión de preferir un mal pleito a un buen acuerdo. Parece que la opción del acuerdo está descartada en muchos gestores y directivos. ¿Por qué? Mi propia experiencia me dice que en la mayoría de los casos por inseguridad o temor a la contraparte. También por la desconfianza en el sistema,  por considerarla inútil o propia de pusilánimes, a pesar de que la experiencia ya nos hable de todo lo contrario.

Los gestores deben considerar el alto valor que un acuerdo les aporta frente a la alternativa del conflicto abierto en tribunales, con su alto coste, la inseguridad que crean los larguísimos plazos procesales, y las puertas cerradas y enemistades y desconfianzas a futuro que entrañan. Simplemente, por ello, el acuerdo atesora un alto valor frente al pleito. Pero hay más. Un buen acuerdo sirve para construir futuro, adaptándose  a las realidades y pretensiones de las partes, deja espacio abierto a futuras colaboraciones, puede cimentar futuro frente el simple juicio del pasado que significa el pleito. En muchas ocasiones, el acuerdo implica un altísimo valor para las partes, ignorado por pura inercia judicial y desconocimiento de los mecanismos de mediación.

Debemos ir abriéndonos a las fórmulas de solución extrajudicial de conflictos. Frente a la cultura del pleito, reivindiquemos la del acuerdo: ¡merece la pena!

Manuel Pimentel

La tecnología y la administración electrónica

Algo que está claro es que no puede haber administración electrónica sin tecnología que la soporte. Algo que aún debería estar más claro es que sólo con tecnología no se soluciona el problema de la administración electrónica, es decir, pensar que la administración electrónica termina con la adquisición o desarrollo de soluciones tecnológicas es la forma más clara y cómoda de abocar cualquier proyecto de implantación de la administración electrónica al fracaso más estrepitoso.Obviamente si la administración electrónica es llevar al plano electrónico la relación jurídico

administrativa de una forma legal, se van a necesitar soluciones tecnológicas que la soporten de una forma legal.

La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos nos habla de los elementos que van habilitar una relación jurídica electrónica legal, elementos que deberán estar en las soluciones técnológicas que sirvan de base a la administración electrónica, como: la firma electrónica y el sellado de tiempo; un sistema de comunicaciones y notificaciones electrónicos seguro; el registro electrónico y la sede electrónica…

Es más a la hora de ver qué solución tecnológica va a ser la que dé soporte a la administración electrónica, ya sea propia o ajena, debería de contemplarse el análisis y control de su legalidad. Por ejemplo, si se trata de la contratación pública electrónica la solución tecnológica que dé soporte a la misma deberá de ofrecer el sello electrónico (“un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo”, como así lo exige el artículo 53.3º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) y la firma electrónica “reconocida” (como así lo exige la Disposición Adicional 16ª letra f) de la misma norma).

Como he dicho la tecnología es uno de los recursos necesarios para la pensar en implantar la

administración electrónica, si bien no pasa de ser un simple recurso, necesario sí, pero no suficiente para pensar en una tramitación electrónica real.

Esa tecnología, como cualquier otro recurso, necesita de personas que la usen y si no se consigue que las personas de la organización, las que tienen que utilizar la tecnología, la usen aquel recurso no pasará de ser un mero intangible y un gasto.

Conseguir la tecnología necesaria para dar soporte a la administración electrónica es relativamente sencillo, barato y accesible; pero antes de pensar en cómo conseguir esa tecnología hay que plantearse cómo se va a conseguir que la tecnología que dé soporte a la futura administración electrónica, se use por las personas de la organización.

Cualquier decisión que adopte en una organización pública para conseguir soluciones tecnológicas debería contemplarse desde este punto de vista y ser consecuencia del misma. No al revés.

Qué tecnología usar (que sea legal) y cómo conseguirla, deben ser decisiones que se tomen en el marco de un planteamiento estratégico que deberá ser gobernado, por los líderes políticos de la organizado, y debidamente gestionado, por los líderes técnicos de la misma.

Y ¿cómo se gestiona con éxito la implantación de la tecnología necesaria que dé soporte a la

administración electrónica?

Recientemente tuve la oportunidad de atender a un webinar (el 4º) sobre la “transformación al formato electrónico de la contratación pública” (TRANSFORME) presentado por Manuel Caño Gómez y en el que habló de este asunto. Hay una norma ISO, la 38500, del año 2008 que tiene por objetivo “proporcionar un marco de principios para que la dirección de las organizaciones los utilicen al evaluar, dirigir y monitorear el uso de las tecnologías de la información.”

Básicamente lo que la norma ISO/IEC 38500:2008 incluye esta norma son respuestas a cuestiones de bastante sentido común:

1. Quién va a responsabilizarse del proyecto. Se necesitará algún responsable político que

gobierne los cambios que hay que hacer y algún responsable técnico que lo gestiones todo.

2. Cómo se va a hacer.

3. Qué se necesita. Entre otros recurso, uno será la tecnología . Cómo se va conseguir.

4. Qué requisitos técnicos y legales se deben cumplir (firma electrónica, sello de tiempo,

procedimietnos administrativos concretos…)

5. Qué se va a conseguir.

6. Cómo se va a gestionar el factor humano, quizá lo más complicado.

Estas son cuestiones que se deberían de plantear en cualquier organización (salvo en aquellos pequeños ayuntamientos que carecen de estructura organizativa) mucho antes de tomar la decisión de comprar una determinada solución tecnológica o desarrollar una propia; si no se hace, el simple recurso de la tecnología sólo provocará “humo electrónico” no administración electrónica.

Cuenta Víctor Almohacid Lamelas en su libro “Hoja de ruta hacia la administración local electrónica”editado por La Ley – El consultor que “el humo electrónico es una especie de “quiero y no puedo” que contenta provisionalmente a algún político pero en ningún caso al ciudadano”; un motivo que provoca un humo muy negro y muy visible es el gran gasto/inversión en soluciones tecnológicas que den soporte a la administración electrónica y que luego nunca se llegan a usan.

Guillermo Yañez Sánchez

La Sentencia comunitaria de 14 de Marzo de 2013 abre la puerta a la suspensión de la ejecución hipotecaria

La recientísima Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 aclara la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona sobre la conformidad con el Derecho comunitario – Directiva 93/13/CEE-  de la normativa hipotecaría española desde la perspectiva de los derechos de los consumidores. Su mayor aportación es que admite como motivo de oposición a la ejecución hipotecaria la existencia de debate sobre cláusula abusiva, y como consecuencia el juez está facultado, valorando las circunstancias, para decretar la suspensión.   El Comunicado de Prensa  del alto Tribunal es expresivo de la sentencia y su alcance. No obstante aquí está la Sentencia literal e íntegra.

 Por tanto, la fuerza de este último hito del Derecho comunitario  conduce, por un lado, a la inaplicación de la normativa hipotecaria que cerraba el paso a la suspensión del procedimiento cuando se alegan abusos contra los consumidores. Y por otro lado, a dejar en manos del Juez la valoración de las circunstancias concretas para determinar el carácter abusivo de la cláusula.

En particular, se rechaza que para plantear la cuestión de las cláusulas abusivas, el consumidor tenga que embarcarse en otro pleito (lento e incierto)  mientras está ya desahuciado, y sin que una indemnización económica posterior sea suficiente para compensarle del desalojo.

Diríase que Europa no admite aquéllo de “muerto el buey, la cebada al rabo”. O sea, antes de desahuciar al buey veamos si se le engañó con la promesa bancaria de la cebada para la encerrona en el establo.

En todo caso, hay que reparar en la valentía de un juez mercantil que plantea una cuestión prejudicial para cuestionar la normativa hipotecaria (David contra Goliat) y en la sensibilidad y celeridad de respuesta del Tribunal Europeo.

Pocas veces una sentencia tiene tanto impacto social, jurídico y económico.

Sobre todo porque es una sentencia inapelable y  por la primacía del Derecho comunitario es vinculante para jueces y autoridades españolas que deberán interpretar la norma nacional con arreglo a esa Sentencia comunitaria y en caso de conflicto, inaplicar  la norma española, cualquiera que sea su rango.

Buena noticia para los consumidores. Buena noticia para el Derecho. Buena noticia para la Justicia.

De hecho la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, según la Nota Prensa divulgada,  ha convocado unPleno con urgencia para los próximos días 18,19 y 20 de Marzo,  para declarar con carácter de jurisprudencia temas de interés socioeconómico, a los que no será ajeno la sentencia comunitaria, y entre otros los siguientes:

- Petición de declaración de abusivas de las cláusulas denominadas “suelo” y “techo” de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable.

- Imputación de responsabilidad de los bancos por la gestión de capital ajeno en productos de inversión financiera de “alto riesgo”

- La alegación de incumplimiento de los deberes de diligencia e información del riesgo en la adquisición de valores.

- La legitimación para pedir la revocación de los contratos realizados por la empresa antes de que se haya declarado su situación de concurso de acreedores.

- La legitimación para impugnar acuerdos de las juntas de copropietarios, la subrogación del cónyuge  viudo en el contrato de arrendamiento de vivienda.

- Y la aplicación a los contratos de arrendamiento celebrados bajo la vigencia del Real Decreto Ley 2/1985 (Decreto “Boyer”), pero sometidos a renovaciones periódicas (tácita reconducción), de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, lo que tiene consecuencias en cuanto a su duración y posible desahucio del inquilino.

 Lo que acuerde la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo constituye jurisprudencia y así, en bloque, aumentará la seguridad jurídica en un entorno económica y jurídicamente convulso.