Una de las cuestiones mas candentes hoy día, a raíz de la aprobación del Real Decreto Ley 3/2012 (que incorporo el ERE en la esfera administrativa como cauce de despido objetivo) radica en el cauce legal para acometer la extinción de la relación laboral con personal indefinido no fijo, esto es, el personal que trabajando para la Administración Pública ha sido declarado por sentencia judicial del orden social, con el carácter indefinido pero no fijo; y no es fijo, porque podrá ser removido en el momento en que se cubra su plaza por procedimiento legal y bajo principios de igualdad, mérito y capacidad ( lo que ha llevado doctrinalmente a calificarlos de “indeterinos”).
Resulta incontrovertido que si su plaza se ocupa por alguien seleccionado en concurrencia, mérito y capacidad, aquél quedará desplazado de la misma. El problema radicaría en si la simple amortización de la plaza por decisión de la Administración empleadora bastaría para extinguirlo, sin necesidad de ERE, y por tanto, sin la indemnización por despido objetivo. Examinemos un posible enfoque de la cuestión.
1. Hay que recordar que esta figura singular del “indeterino” cuenta con amparo constitucional (Auto del Tribunal Constitucional 124/2009, que ya comenté en otro post) que salva la colisión “entre la administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la administración pública fuera de los cauces constitucionales y legales exigibles no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. Por esta razón los órganos judiciales han de tomar en consideración estos principios”. Y la jurisprudencia social ha asimilado esta figura a la de “interinidad por vacante” (por ejemplo, la didáctica y extensa Sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de Abril de 2010: aquí).
Aquí, añadiría varias consideraciones:
A) Estamos ante un supuesto excepcional ( de extensión jurisprudencial de los beneficios de “indefinición” a una relación temporal irregular, que se refieren estrictamente en cuanto al momento de la extinción, que se aplaza indefinidamente, pero tal jurisprudencia no ha ido mas allá hacia reconocimiento de equiparación plena a los fijos ni reconocimiento de beneficios indemnizatorios ). Siendo un supuesto excepcional, y que además trae origen en una situación viciada, sus consecuencias han de ser objeto de interpretación restrictiva, sin que debieran aplicarse procedimientos o garantías como el ERE pensados para distintos supuestos, ni beneficios propios del personal fijo indefinido.
B) Estamos ante un supuesto típico y exclusivo de la Administración pública, de manera que ha de examinarse a la luz de las propias normas administrativas que alzan las Relaciones de Puestos de Trabajo o las decisiones de amortización como cauce formal exclusivo y excluyente para pone fin a cualquier plaza de personal laboral fija. Y si se puede lo más, o sea, mediante la Relación de Puestos de Trabajo, acometer la amortización de la plaza indefinida y fija, también puede acometerse con idéntica medida y procedimiento lo menos, esto es, amortizar la plaza indefinida y no fija. Es más, las plazas sujetas a contrato temporal no vinculadas a plaza vacante no tienen reflejo en la RPT.
Insistiremos en que está en juego la potestad de autoorganización de la Administración que se instrumenta normativamente bajo un específico cauce, como es la Relación de Puestos de Trabajo no resulta imperativo acudir a la aplicación de la normativa general laboral sobre los ERE. Hay que partir de que las potestades de autoorganización no están sometidas a negociación por prohibirlo el apartado a) del art.37.2 del EBEP (solo las “repercusiones sobre condiciones de trabajo de los empleados públicos” pero no la decisión de crear, modificar o extinguir una plaza, funcionaria o laboral). No debe olvidarse que la impugnación de las Relaciones de Puestos de Trabajo, tanto de personal funcionario como laboral, pertenecen a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como comenté en un post anterior, aunque ello no impide que la jurisdicción social enjuicie la aplicación extintiva de la misma a concretos trabajadores.
C) Si la jurisprudencia ha sentado la equivalencia entre “contrato laboral indefinido no fijo” y “contrato interino por vacante”, será para las duras y las maduras. No cabe espigar tal equiparación solo para lo bueno, sino lo suyo será afirmar que la equiparación en lo principal comporta la igualdad en lo accesorio ( o sea, en el régimen indemnizatorio, que no procede para los interinos por vacante). Y lógicamente, no procederá equipararse con términos de comparación distintos, esto es, con el trabajador indefinido y fijo, cuyo régimen contempla expresamente la indemnización.
D) Asimismo, sería absurdo e incongruente que en caso de dos plazas de idéntico cometido y perfil en situación “indeterina”, si se cubre una de ellas por concurso-oposición por un laboral fijo, se produciría la extinción de la relación laboral del indeterino sin indemnización, y en cambio, si la otra plaza idéntica no se cubre pero la Administración no necesitase tal servicio, se viese obligada ésta a tramitar un ERE para su extinción con la consiguiente indemnización.
E) Igualmente,¿es admisible que si la Administración no considera necesario para el servicio público una sola plaza de personal indefinido no fijo – ej. arqueólogo municipal- tendría que tramitar un Expediente de Despido objetivo, pese a que el planteamiento y requisitos del ERE piensa en un colectivo afectado?,¿ ha de aplazarse la extinción hasta reunir un puñado de casos?.
F) Si la esencia de la figura del “indefinido no fijo” radica en que la terminación del contrato o punto final del mismo se produce con la cobertura reglamentaria de la plaza con arreglo a los principios constitucionales (publicidad, mérito, capacidad e igualdad), sin indemnización, con mayor razónterminará si no se cubre la plaza porque sencillamente no es necesaria para la organización pública. Hay “terminación” del contrato pero no “despido”. O sea, vencimiento a su término pero no decisión extintiva. Hay que recordar que el punto de partida para que un Juzgado Social califique una relación de “indefinida no fija” pasa por el presupuesto de estar acreditada la necesidad de prestación de ese servicio; de ahí que si desaparece la necesidad, y quien está llamado a apreciarla es la organización pública, desaparece el contrato.
Es más cabe considerar que las “causas técnicas, organizativas o de producción” que inspiran el despido objetivo en la Administración Pública no contemplan el caso de la amortización por innecesariedad de plaza laboral indefinida no fija, ya que si la Administración tiene obligación de amortizar estas plazas si no son necesarias, sin margen de discrecionalidad sobre su mantenimiento o extinción. El legislador ha depositado en cada Administración la responsabilidad para determinar los efectivos necesarios para cada servicio y el ahorro del mismo es consecuencia de la amortización pero no cabría amortización aunque fuere grande el ahorro si el servicio prestado fuere necesario para la Administración.
G) Finalmente resulta chocante que si la normativa relativa a RPT de personal laboral no contempla alusión ni mención a requisito alguno de tramitar un ERE, y si la normativa del ERE tampoco alude al requisito de la RPT, y si el personal indefinido no fijo no está incluido en la letra de sus respectivas regulaciones ¿ por qué hay que forzar interpretaciones para crear un instituto de tres cabezas?,¿ debe unir un juez lo que el legislador no ha unido?
Creo que la clave radica en determinar si es o no necesaria la plaza, y evitar lógicamente fraudes de la Administración pero si no se necesita la plaza…¿por qué tramitar un ERE? y ¿por qué indemnizar si no se sacrifica ninguna legítima expectativa del contratado que sabía que se mantendría hasta que fuese innecesario el servicio prestado?. Nos parece valioso el razonamiento de la Sala Social del Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 de Junio de 2012 cuando afirma en relación al “contrato de interinidad” pero plenamente aplicable al indeterino: “Compartimos y asumimos plenamente dicha doctrina de esta Sala recaída en este supuesto claro en el que se han suprimido unas plazas que, por necesidades económicas, se estiman “innecesarias” y el contrato del interino “ha de entenderse sujeto a la condición subyacente de la pervivencia del puesto de trabajo” y se extingue también por la supresión de la plaza, aunque no esté tal causa reflejada expresamente en el contrato de interinidad.”
En suma, a juicio de Sevach, aunque lo expone como criterio personal, puramente doctrinal y abierto a debate, a expensas de lo que la Sala de lo Social del Supremo pueda fijar algún día, las Administraciones Públicas pueden extinguir los contratos de un indefinido no fijo por la simple amortización de la plaza ocupada como si de una interinidad por vacante se tratara,sin necesidad de acudir al despido objetivo de los art. 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores.
2. Justo es hacer constar la tesis contraria, en el sentido de considerar necesario tramitar un ERE para proceder a la extinción de la relación laboral indefinida no fija. Así algunas sentencias y doctrina parten de que la amortización es un supuesto distinto de la cobertura de la plaza y por tanto resultaría aplicable el régimen del Estatuto de los Trabajadores propio de los despidos objetivos que pasa por un ERE. Ello se refuerza ante la regulación expresa del ERE por el Real Decreto Ley 3/2012. O sea, según esta razonada posición, cabría la extinción del contrato por amortización pero debe canalizarse a través de un ERE. Se rechaza la asimilación al contrato de interinaje por no aplicar una analogía en perjuicio del trabajador
3. El Séptimo de Caballería como argumento en post de la tesis de la necesidad de un ERE para la extinción de la relación de los “indefinidos no fijos” lo ofrecería la lectura del último párrafo de la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores, conforme a la redacción dada por la reciente Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes del mercado laboral, que establece lo siguiente:
«Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que ese refiere el párrafo anterior».
De ahí podría entenderse en una apresurada lectura que el legislador ha querido aplicar los ERE tanto al personal fijo como al personal temporal, y dentro de éstos, estaría el “personal indefinido no fijo”.
Sin embargo, para evitar suspicacias hacemos notar dos aspectos sumamente clarificadores. En primer lugar, la referencia al “personal laboral fijo” de este precepto intenta desvanecer toda duda e inquietud generada sobre si tan gravosa medida inédita en la Administración española podía venir de la mano de un ERE, y el precepto da respuesta afirmativa pero eso sí, bajo la garantía de ese instrumento. Y en segundo lugar, el precepto transcrito solo distingue dentro del ”personal laboral fijo” entre los que hubieran adquirido tal condición bajo principios constitucionales, y los que no lo hubieran adquirido así ( ya que es posible personal fijo “manu militari” por voluntad de la autoridad pública y no del juez, que formalmente y en su tratamiento en plantilla sea como “personal fijo”, lo que justificaría el trato diferenciado a la hora de aplicar un ERE. O sea dicha estipulación vigésima intenta impedir que si hay que amputar plazas laborales indefinidas que no se mantengan los “fijos” que se colaron arteramente antes que los “fijos” que superaron pruebas selectivas.
En efecto, basta recordar que hay muchos Ayuntamientos que en las dos últimas décadas aprovecharon para dar instrucciones para “mutar” el contrato temporal a fijo, en unos casos ” a dedo” y en otros siguiendo el informe del Secretario que de bienintencionadamente le decía que el encadenamiento de contratos daba lugar a fijeza ( sin olvidar la legión de trabajadores declarados fijos “directamente por sentencia de la jurisdicción social” antes de que la Sala Social del Supremo pusiese freno a la fijeza con la creación de la figura del “indeterino”).
Así pues, la lectura de la Disposición Vigésima con calma y en su literalidad, nos hará percatarnos, insistimos, en que no distingue entre “personal indefinido” y ”personal temporal”. Ni se refiere al “indefinido no fijo”. Ojo. Solo distingue dentro del personal fijo, digámoslo en roman paladino, los que han superado un proceso selectivo con “luz y taquígrafos” y los que entraron como “fijos” por la puerta trasera. Nuevamente nos basta con acudir al viejo “no debemos distinguir donde el precepto no distingue”. Y de ahi concluimos que sigue sin existir precepto alguno que imponga tramitar ERE para la extinción – que no despido- del personal indefinido no fijo.
4. En todo caso, aquí van los razonamientos de una recientísima Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de Abril de 2013 (rec.588/2013) que aunque se refiere a un caso de extinción de plaza laboral de indefinido no fijo, acometida con anterioridad a la vigencia de la novedosa Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores, incorporada de la mano del Real Decreto Ley 3/2012.
La Sentencia centra el criterio consolidado de la innecesariedad de despido objetivo para amortizar plazas indefinidas no fijas:
“Denuncia asimismo la recurrente la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 52.c) y la disposición adicional decimoquinta de la misma norma. Entiende en sustancia el recurrente que existe una diferenciación entre los trabajadores sometidos a contrato de interinidad por vacante, y los trabajadores con contrato indefinido no fijo , en que si bien los primeros pueden ver extinguidas sus relaciones contractuales mediante la amortización, no ocurre lo mismo con los segundos, en que es necesario el cumplimiento de los requisitos propios del despido objetivo. Cita al efecto distintas sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia para fundamentar su posición.
La distinción no puede ser mantenida a los efectos pretendidos, pues ha sido expresamente rechazada por la jurisprudencia, así el auto del Tribunal Supremo de 4 de marzo del 2010 dictado en inadmisión del recurso de casación para unificación de doctrina, según el cual”con independencia de la existencia de la contradicción alegada, el recurso debe de ser inadmitido por falta de contenido casacional, al ser la sentencia recurrida coincidente con la doctrina de esta Sala sentada en la STS Sala General de 27 de mayo de 2002, que es reiterada por la sentencia de 26 de junio del 2003en el sentido de que la administración puede extinguir el contrato de un indefinido no fijo por la simple amortización de la plaza ocupada como si de una interinidad por vacante se tratara, sin necesidad de acudir al despido objetivo del artículo 52.c) ET”. No se da valor pues a los efectos pretendidos a la distinción entre el contrato de trabajo por interinidad y el contrato indefinido no fijo , por lo que el motivo ha de ser desestimado.”
El siguiente apartado de la Sentencia despacha negativamente que la simple existencia de un encadenamiento de contratos en fraude de ley pueda generar el derecho a que se observe el procedimiento de despido objetivo:
“Entiende en último lugar el recurrente que la sentencia ha incurrido en violación del artículo 56y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la disposición adicional decimoquinta de la misma norma. Esta disposición adicional decimoquinta introducida por la ley 35/2010dispone que lo dispuesto en el artículo 15. 1 a) del Estatuto de los Trabajadoresen materia de duración máxima del contrato por obra o servicios determinados y en el artículo 15. cinco sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá asimismo afecto en el ámbito de las administraciones públicas, de modo que el trabajador continuará desempeñando el puesto de trabajo que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados de igualdad, mérito y capacidad. La pretensión del recurrente es que esta disposición adicional modifica la doctrina jurisprudencial recaída hasta entonces, y que a causa de ella es imprescindible el cumplimiento de los requisitos del despido objetivo.
No se desprende de la aplicación también a la administración pública del límite de encadenamiento de contratos aplicable para las empresas privadas, el hecho de que cuando un contrato se declare en fraude de ley deba de seguirse necesariamente el procedimiento del despido objetivo, pues aun cuando no existía anteriormente un límite legalmente determinado, sino que este limite era apreciado jurisprudencialmente según los criterios aplicables generalmente, al seguimiento obligatorio de los procedimientos del despido objetivo no se exigía. Existe una falta de necesariedad en el argumento seguido, pues de la premisa en modo alguno se sigue la conclusión.”
Y a renglón seguido la Sala examina el meollo del debate actual: el impacto de la Disposición Adicional del Real Decreto Ley 3/2012 que introduce el despido objetivo en la Administración Pública.
« No ignora la Sala la existencia de diferentes pronunciamientos contradictorios sobre la aplicabilidad a la Administración Pública de los requisitos del despido objetivo con anterioridad a la disposición adicional 20 del RDL 3/2012, que de forma clara por primera vez lo introdujo en nuestro ordenamiento. Y asimismo la existencia de diferentes pronunciamientos judiciales que posibilitan tal aplicación. No obstante la cuestión no es la de si existía la posibilidad de que la Administración Pública pudiera acogerse en circunstancias de causas económicas a las disposiciones del despido objetivo, sino la cuestión diversa de si existe la necesidad de que deba de acogerse a ellas, cuando ha seguido las tradicionales medidas de amortización de plazas, conforme a la cobertura jurisprudencial de las mismas. Se trata en el presente caso, pues, de si antes del RDL mencionado – inaplicable al presente caso por razones temporales- la demandada debía seguir el procedimiento del despido objetivo, de modo que por no haberlo seguido la amortización acordada constituirá un despido improcedente por razones formales al no haberse hecho mediante carta con expresión de causa y puesta a disposición de la indemnización de 20 días por año, sin posibilidad por tanto de entrar siquiera a analizar si concurría o no la causa.
Así la STS 3/5/2011 ha declarado que “la doctrina de esta Sala ha venido pronunciándose, desde hace más de diez años, en el sentido de que las Administraciones públicas no necesitan acudir el procedimiento previsto en los arts. 51y 52 del ET para amortizar plazas ocupadas por trabajadores interinos. (…)La situación de interinidad que genera el contrato de trabajo con la Administración es muy peculiar, concurriendo en ella algunas circunstancias que la diferencian de la contratación celebrada por los particulares al amparo del artículo 15.1, c) del Estatuto de los Trabajadores;(…) “responde a la propia naturaleza de la relación contractual de interinidad en cuanto referida al desempeño, con carácter de provisionalidad, de un puesto de trabajo. Entenderlo de otro modo… llevaría a conclusiones absurdas ya que, o bien supondría la transformación de hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido (pues el interino no cesa en tanto no se incorpore el titular, cuyo nombramiento no se produce por hipótesis, por entender la Administración innecesario el puesto de trabajo), o bien entrañaría la vinculación de la Administración a la provisión por un titular de un puesto de trabajo que estima innecesario y cuya supresión ha acordado. Debe entenderse, por todo ello, que la suscripción de dichos contratos de interinidad no limitan ni eliminan las facultades de la Administración sobre modificación o supresión de los puestos de trabajo”. Y ha de recordarse que con carácter general la jurisprudencia ha asimilado el supuesto de interinidad por vacante con el de indefinido no fijo , derivado del incumplimiento de las normas de acceso, aunque en este caso no exista una inmediato condicionamiento a un concreto puesto de trabajo, sí que existe tal condicionamiento en general, razón por la que es meramente indefinido, hasta que la plaza se cubra legalmente o se amortice, como en el primer supuesto ( STS 16/9/2009).
(…) los supuestos ordinarios en la administración por causas económicas, técnicas , organizativas o de la producción, que no fueron regulados hasta febrero del 2012. Por ello ha de entenderse que la cobertura legal para la realización de tales tipos de despidos no existía hasta febrero del 2012, de modo que era inexigible su seguimiento como imposición legal. La sentencia de esta Sala de 14/9/2010 ya declaró que “siendo indefinido, no fijo de plantilla, la relación es indefinida hasta que la plaza se ocupe reglamentariamente o sea amortizada. Las cuestiones planteadas en el recurso ya fueron en su día abordadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2002, que concluía que no es preciso seguir los trámites de los artículos 51 y/o 53 del Estatuto de los Trabajadores para proceder a la extinción de la relación laboral de carácter indefinido, sin fijeza de plantilla. Partiendo de la equiparación de los contratos de interinidad y de duración temporal indefinida, sin fijeza de plantilla, al tiempo de aplicar las causas de extinción de los mismos, ningún obstáculo se decía que existe para que los citados contratos de duración indefinida, sin fijeza de plantilla, puedan extinguirse como consecuencia de la amortización de la plaza, sin que para ello sea preciso acudir a los procedimientos previstos en los artículos 51y 53 del Estatuto de los Trabajadores, al haberlo así declarado la doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2002, con cita de las del mismo Tribunal de 2 de abril y 9 de junio de 1997y 27 de marzo de 2000). Por lo que, de conformidad con lo expuesto, atendidos los artículos 49.1.b) y 49.1.c) ET, no puede ser tachado de despido el cese del actor por la amortización de la plaza que ocupaba, con desestimación del recurso”. Ha de recordarse que la regulación específica de los despidos objetivos en la Administración Pública se realizó con ocasión de la actual situación de crisis económica, en 2010 y 2012 en los términos indicados más arriba, sin que con anterioridad, aunque existieran supuestos de déficit presupuestario que justificaran el despido en cuanto a concurrencia de causa, se reconducían al sistema tradicional por falta de regulación específica. Eran supuestos de amortización y no de despido objetivo sujetos al art. 52.c) ET, y por supuesto sin que existieran expedientes de crisis en tal ámbito. Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida. ».
5. Por tanto, habrá que estar alerta a la jurisprudencia que se dicte sobre supuestos de extinción de contratos indefinidos no fijos tras la vigencia del Real Decreto Ley 3/2012, que introduce la siguiente Disposición Adicional 20 en el Estatuto de los Trabajadores, aunque en el Auto de la Sala Social del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 2013 (rec. 2413/2012)- Caso Ayuntamiento de Parla - rehusó torear este miura.
