El negativo silencio administrativo

Ya tenemos Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno, lo que no quiere decir que tengamos aún ni transparencia, ni información suficiente, ni buen gobierno. La función de las normas es crear entornos para favorecer ciertos valores, para provocar ciertos comportamientos. Por sí solas, son impotentes; precisan de personas e instituciones que asuman los nuevos valores y cambien los actuales comportamientos.

Organizaciones representativas de la sociedad civil -Access-Info, Transparencia Internacional, OKFN Spain, por nombrar algunas- han formulado serias críticas hacia la Ley recién aprobada. Access-Info ha evaluado la ley en base a los indicadores del Global RTI Rating, que la sitúa en la posición 75 de 96 en la lista de países con leyes de acceso a la información, con una puntuación de 68 sobre 150 puntos

Una de las críticas unánimes se refiere al hecho de haber establecido el silencio administrativo negativo para los casos en que la Administración no contesta a la solicitud de información. ¿Qué supone esto? En la práctica, que la Administración puede no contestar a las peticiones de información, sin necesidad de justificarse.

Se trata de una previsión tan decepcionante que ha conseguido centrar el foco de buena parte de las críticas. Yo propongo que pensemos en esto de una manera un poco más radical; esto es, que veamos el problema desde una perspectiva más amplia.

Permítanme este juego de palabras: todo silencio administrativo es negativo; el positivo, también. No contestar a un ciudadano, a una ciudadana, es el grado 0 de la transparencia. Pero no un 0 relativo, sino un 0 absoluto, el 0 Kelvin, la ausencia de todo movimiento. No cabe concebir que se diseñe un sistema que prevea no contestar a las preguntas o peticiones ciudadanas, aunque sólo sea para decir que no pueden ser atendidas.

El silencio negativo es el más negativo de los silencios. Ahora bien, imaginemos que el legislador se hubiera comprometido un poco con la transparencia y, siguiendo una línea más lógica, hubiera establecido el silencio positivo en estos casos. ¿Cómo afectaría a un ciudadano de a pie?

Pongamos el caso de que usted misma haya solicitado a la autoridad competente de Salud, por poner un ejemplo, información epidemiológica sobre los principales motivos de mortalidad por áreas en su Comunidad Autónoma. Supongamos que la autoridad no responde en plazo. Con la actual Ley, ahí se acabó. En cambio, con una Ley que promulgara el silencio positivo, al concluir el plazo la solicitud de información quedaría aprobada. Aprobada, pero sin respuesta.

Para conseguir la información solicitada, usted tendría que iniciar un proceso de reclamación. Nadie garantiza que le vayan a hacer caso de forma rápida. Si es usted muy insistente y, preferiblemente, licenciada en Derecho, proseguirá con el proceso de reclamación, lo llevará quizá a los tribunales y, eventualmente, ganará el caso. ¿Aún sigue necesitando esa información o ya se ha pasado el arroz?

El silencio es siempre negativo. Deberíamos luchar no tanto por conseguir el silencio positivo, como por impedir la misma posibilidad del silencio. Tenemos que habilitar sistemas que obliguen a que la Administración atienda toda comunicación que provenga de la ciudadanía. Es un elemento básico del sistema de atención ciudadana, anterior incluso a la transparencia.

La nueva Ley de Transparencia instaura un Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para velar por el cumplimiento de la Ley. Lo componen siete personas, pertenecientes a organismos fuertemente politizados, que no pueden dedicarse a afrontar los microproblemas de las miles de preguntas sin respuesta que se dan en la miríada de instituciones del sector público. Me temo que el Consejo no va a servir para acabar con el silencio.

¿Qué necesitaríamos para superar esta situación?

• Fuerte liderazgo: cada cargo público debe demostrar tolerancia cero al silencio administrativo
• Integración de canales: sistemas TIC que reúnan los inputs ciudadanos a través de todos los canales
• Coordinación de las comunicaciones: equipos que recojan el conjunto de entradas y que las enruten a las personas concretas que deben responder
• Buenos sistemas de información: para poder encontrar la información que se solicita
• Uso de tecnologías móviles que ayudan a contestar de manera rápida y ubicua
• Aprender a desenvolverse en la lógica de las redes sociales
• Evaluación pública continua de los resultados
• Un fuerte mecanismo de rendición de cuentas: obligación por parte de la máxima autoridad de hacer un descargo anual ante los representantes políticos en los Parlamentos.
• Una sociedad civil que presiona en favor de la transparencia y que sabe hacer emerger información incluso allí donde la Administración no la está mostrando.

¿Muy complicado? Nada de eso. Especialmente porque la nueva Ley no prohíbe la transparencia -con algunas excepciones-, y no prohíbe que una Administración quiera ir más allá e implantar un sistema de auténtica atención ciudadana abierta. Algunas están avanzando en esa línea. Debemos acompañarlas.

Alberto Ortiz de Zarate Tercero

Una labor ingente: Publicidad activa y libre acceso a la información pública

Las Cortes Generales acaban de aprobar una de esas normas que, de ser asumidas y aplicadas lealmente por sus destinatarios, lo que no siempre ocurre en este país nuestro, podrían llegar a producir una profunda transformación en sus modos de actuación y de relación con los ciudadanos. Se trata de la Ley de transparencia, libre acceso a la información pública y buen gobierno.

El ámbito subjetivo de la nueva norma es muy amplio e incluye a las administraciones públicas y sus entidades vinculadas y dependientes (Administración General del Estado, Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla y Entidades que integran la Administración Local; las Entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social así como las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales colaboradoras de la Seguridad Social; los organismos autónomos, las Agencias Estatales, las entidades públicas empresariales y las entidades de Derecho Público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre un determinado sector o actividad; las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, vinculadas a cualquiera de las Administraciones Públicas o dependientes de ellas, incluidas las Universidades Públicas; y las Corporaciones de Derecho Público, en lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo), a instituciones que encarnan otros poderes del Estado (la Casa del Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial), otras instituciones y organismos constitucionales o estatutarios dotados de autonomía (el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación con sus actividades sujetas a Derecho administrativo), las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades anteriores sea superior al cincuenta por ciento, las fundaciones del sector público y las asociaciones constituidas por las anteriores entidades (art. 2 de la Ley).

Además, están sujetos a las obligaciones de publicidad activa establecidas en la normativa de transparencia y libre acceso a la información los partidos políticos, las organizaciones sindicales y organizaciones empresariales, y las entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas o subvenciones públicas en una cuantía superior a cien mil euros o cuando al menos el cuarenta por ciento del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo la cantidad de cinco mil euros.

En lo que respecta a la transparencia, la nueva Ley se estructura distinguiendo la publicidad activa y el libre acceso a la información. La publicidad activa comporta una obligación de todos las entidades sujetas a la Ley de publicar de forma periódica y actualizada la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública. En principio, la información que ha de ser objeto de publicación se configura de manera amplia y, en lo que respecta a la nueva norma estatal, como un mínimo que otras normas, legales y reglamentarias, pueden ampliar. Incluye, de este modo, tres bloques mínimos sobre información institucional, organizativa y de planificación, información de relevancia jurídica e información económica, presupuestaria y estadística. Esta información será publicada en sedes electrónicas o páginas web y de una manera clara, estructurada y entendible para los interesados y, preferiblemente, en formatos reutilizables.

En conexión con las obligaciones de publicidad activa la Ley regula el derecho de acceso a la información pública, sustituyendo la regulación del derecho de acceso a archivos y registros establecida en la normativa de régimen jurídico de las administraciones públicas, previsión extraordinariamente relevante que permite superar el estrecho alcance que resultaba de la misma. Así, una vez entre en vigor la nueva norma (transcurrido un año desde su publicación lo relativo a transparencia y libre acceso, con un plazo máximo de adaptación de dos años para Comunidades Autónomas y Entidades locales), todas las personas tendrán derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por la nueva Ley. Sorprende la ausencia de un régimen específico de entrada en vigor para la modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, que entrará en vigor a las veinte días de su publicación.

El derecho de acceso conforme a la normativa de transparencia no requiere, en línea con lo que ocurre en diversos ámbitos sectoriales, que se motive la solicitud de acceso ni, en consecuencia, que se expliciten las razones, derechos o intereses que pudieran fundamentarla. Simplemente, no resulta necesario ni exigible. Sobre tal base, sentado el principio de libre acceso, la norma establece los ámbitos concretos en los existen límites al derecho de acceso y, especialmente, la incidencia y conexión de la normativa de protección de datos, en relación con la cual la Ley de transparencia constituye norma especial y habilitante del tratamiento sin perjuicio de la exigencia de consentimiento de los titulares de los datos en determinados supuestos y del imprescindible juicio de ponderación entre el interés público en el acceso y el del titular de los datos, conforme a los criterios que establece la propia Ley.

Superada la admisión a trámite, que puede denegarse por razones tasadas en la norma, la solicitud de acceso se resolverá en el plazo de un mes. El silencio tendrá efecto desestimatorio de la solicitud de acceso. No existe un régimen sancionador específico en la materia, más allá de la mera remisión a la normativa disciplinaria de los empleados públicos, calificándose el incumplimiento reiterado de la obligación de resolver como infracción grave. En tiempos de reforma administrativa, resulta sorprendente la creación de un organismo específico en la Administración General del Estado encargado horizontalmente de velar en ese ámbito por el cumplimiento de la normativa de transparencia. Cabe la posibilidad, y así lo admite la norma, de que al igual que ha ocurrido en otros ámbitos, también en éste ese organismo se replique en las Comunidades Autónomas.

En todo caso, el esfuerzo tecnológico que deberán realizar los sujetos a obligaciones de transparencia resulta tan importante, tan inabordable para algunos de ellos, que va a imponer la colaboración y coordinación interadministrativa si se quiere garantizar la efectividad de la nueva norma. No se tratará tan sólo de que los sujetos obligados deberán adecuar sus plataformas tecnológicas a las obligaciones de publicidad activa y libre acceso, sino también de permitir que soporte de manera adecuada las exigencias de la normativa de protección de datos, incorporando metadatos a los documentos electrónicos y, en todo caso, de generar procedimientos dinámicos de actualización, impuestos por las exigencias del principio de calidad de los datos, entre otros aplicables.

Mucho se pide para tiempos de escasez. Aunque es cierto, también, que hay mucho por ganar, pues la transparencia no sólo beneficia a quien individualmente accede a la información correspondiente, sino que se erige en un principio estructural de la acción y la organización administrativa, que favorecerá la legalidad y prevendrá incidentes de corrupción como los que han abrumado al país en los últimos años. Favorece, en suma, el buen gobierno. Y a ello se dedica el título II de la nueva Ley de Transparencia.

Julio Tejedor Bielsa

Un buen dato de empleo. ¿Por qué no nos lo creemos?

Con los datos de empleo registrado, recibimos otra buena noticia. Por vez primera desde que se inició la actual serie histórica, el paro registrado ha descendido en 2.475 personas, lo que deja el número total de desempleados inscritos en 4.808.908 personas, cifra tan elevada que atempera cualquier autosatisfacción posible, por más que tengamos que aplaudirla. Ya son varios meses seguidos los que vamos recibiendo señales esperanzadoras en la marcha de empleo. Noviembre es tradicionalmente un mes malo para el empleo y, por eso, debemos resaltar la importancia de esta cifra positiva. Aunque es cierto que la disminución de en 66.829 afiliaciones en la Seguridad Social podría evidenciar una destrucción de empleo neto durante el mes, en todo caso sería muy inferior a las caídas de afiliaciones sufridos en el mismo mes en años anteriores. Todo ello hace que tanto en el interanual como en el registro desestacionalizado el desempleo muestre una clara tendencia a la baja, lo que puede confirmar que quizá hayamos tocado fondo en la destrucción de empleo y comencemos a remontar. Todo apunta a que el empleo en diciembre también tendrá un buen comportamiento. Salvo sorpresas de última hora, se espera que una campaña de navidad más animada que la del año pasado, lo que redundará en mayores necesidades laborales. Esta mejoría en las listas de desempleados de los servicios públicos de empleo anticipa una EPA positiva para el cuarto trimestre, que suavizaría la caída de empleo del año en su conjunto y abriría el camino de una posible creación de empleo para el próximo ejercicio.

Dada la debilidad de la recuperación y los riesgos que aún subsisten tanto en España como en Europa y EEUU resulta muy difícil hacer un vaticinio para la evolución del empleo durante 2014. Pero todo apunta a que, si el crecimiento del PIB ronda el 1% es posible que tuviéramos, por vez primera en 7 años, creación neta de empleo. Sin duda alguna, uno de los beneficios de la reforma laboral es que se puede crear empleo con menor crecimiento económico del que era preciso con anterioridad.

Es razonable pensar que el empleo puede comenzar a mejorar, pero lo hará de manera tan lenta y conviviendo con una tasa de desempleo tan alta que tardará todavía en ser asimilado por una sociedad descreída y sufriente. En efecto, a pesar de que los indicadores positivos se repiten y suceden durante los últimos meses, la inmensa mayoría de la población no termina de creerse que la situación económica comienza a cambiar. Es normal que, tras tantos brotes verdes que fueron tan efímeros como falsos, tantas promesas, tantas previsiones no cumplidas durante estos últimos años, tantas expectativas frustradas, nadie termine de creerse que la pesadilla pueda estar comenzando a diluirse. Resulta, por tanto comprensible y razonable la prudencia, cuando no el abierto escepticismo ante la nueva situación. Pero tampoco se puede negar la evidencia ni cerrar los ojos ante lo que ocurre ante nuestras narices, y eso que ocurre ahí fuera nos quiere hablar de ligera recuperación.

Ya hemos salido de la recesión, repiten con razón voces autorizadas, ahora nos queda que superar todavía una profunda crisis. En eso estamos de acuerdo, aunque no es lo mismo comenzar a mirar hacia arriba que continuar escarbando como hacíamos hasta ahora. Por eso, y aunque suene a sacrilegio en estos tiempos de fundado pesimismo, yo sí me creo que los datos de empleo son mejores y que apuntan en una buena dirección. Esperemos que no haya más sustos y que a lo largo del próximo ejercicio comience a crearse empleo con nitidez y a asentarse la idea de que saldremos refortalecidos y más sabios de la trágica  hecatombe que hemos padecido.

Manuel Pimentel

Las transfusiones son para palpitar

Acaba de difundir la Comisión europea el Informe sobre la ejecución del presupuesto comunitario durante el año 2012. Una larga sucesión de números y gráficos de los que se deducen los cuantiosos recursos que manan de esa fuente europea. Se destaca, por ejemplo, el incremento de la inversión en vías férreas, en carreteras, en las ayudas a la investigación… Pero también subraya ese Informe que se han elevado de manera considerable, sobre todo por lo que se refiere a España, las cuantías de los fondos que están siendo objeto de un procedimiento de devolución porque se otorgaron por error, con irregularidades o fraudes, o se han utilizado para otros fines distintos de los inicialmente previstos. 

Ya los primeros Tratados constitutivos destacaron la necesidad de combatir el fraude. La conciencia de que la nueva arquitectura europea se elevaría sobre la solidaridad a través de subvenciones agrarias, fondos estructurales, fondos de cohesión…, en fin, de la “transfusión” de financiación, llevaba lógicamente aparejada la preocupación de que esas cantidades satisficieran su fin, sin distracciones y, mucho menos, ilegalidades, evitando que se frustraran tantos esfuerzos cuando los recursos son escasos. El buen cumplimiento resulta importante porque es muy fácil aventar frívolas descalificaciones, a pesar de ese esfuerzo de solidaridad. Lo estamos viendo de manera especial en estos tiempos borrascosos. Y así lo he tratado de explicar con Francisco Sosa Wagner y yo en nuestras “Cartas a un euroescéptico”.

Es necesario un exquisito comportamiento en la utilización de los recursos, de llevar una buena administración, de seleccionar de manera adecuada las inversiones e investigaciones subvencionadas, de controlar su correcto uso y, en su defecto, exigir la devolución.

Hace unos días el Tribunal de Justicia de la Unión europea ha recordado que son los Estados los primeros responsables de controlar la correcta utilización y, en consecuencia, corresponde a los jueces nacionales analizar la legalidad o no de su revocación. Me refiero a la sentencia del pasado 14 de noviembre, en la que contesta las cuestiones prejudiciales que había suscitado la revocación de la financiación recibida por el Ayuntamiento de Ancona, en la región de Las Marcas italianas.

En resumen, el citado Ayuntamiento había obtenido subvenciones con cargo a fondos estructurales para construir un dique seco. Una vez ejecutado, decidió adjudicar su gestión, sin remuneración para el Consistorio pero tampoco especiales ventajas, a la que entendía podía ser la única interesada, a saber, la cofradía de pescadores. Abierta una investigación por la Administración regional de Las Marcas, se consideró ilegal dicha adjudicación y la utilización de la instalación por algunas embarcaciones de recreo generaba dudas sobre su compatibilidad con los objetivos prioritarios que persiguen los fondos estructurales. Ello condujo a la decisión de revocar la ayuda y obligar a su devolución. El acuerdo se recurrió por el Ayuntamiento y en el proceso que se sustanció ante el Tribunal italiano es donde se formulan varias cuestiones prejudiciales ante la sede europea.

Recuerda el Tribunal de Justicia que el Reglamento que regula los fondos estructurales, esto es, el número 1260/99, de 21 de junio, obliga a los Estados a comprobar que el proyecto financiado no sufra “modificación importante” alguna que afecte a su naturaleza, a las condiciones de aplicación, que sufra interrupción, etc., durante los cinco años siguientes a la aprobación de la ayuda. Cinco años que abarcan los de la ejecución pero que también se extienden a la gestión de la infraestructura. Es decir que no basta con construir instalaciones que luego sólo sirvan a los fantasmas. Deben satisfacer el fin para el que se obtuvo la financiación, siendo por ello esa ayuda “causal”, vinculada al buen destino y uso. En consecuencia, la “modificación importante” se refiere tanto a la imposibilidad de reformas físicas del proyecto, como también a las alteraciones “funcionales”, a su utilización para fines distintos de los inicialmente previstos.

Conviene por ello alertar a los Alcaldes para que mediten bien las peticiones de ayudas, porque la Unión Europea no quiere infraestructuras vacías o huecas, sino que den servicios como una muestra más del auténtico pálpito de una comunidad solidaria.

Mercedes Fuertes López

La rehabilitación es el futuro. La financiación privada o ¿dónde está Wally?

La rehabilitación es el futuro. Ese es el mensaje oficial.

La financiación pública de la política de rehabilitación es, a mi juicio, manifiestamente insuficiente. Si pretendemos que la rehabilitación sea uno de los motores que propulse la recuperación económica y la disminución del desempleo, una dotación para el ejercicio 2014 de 167 millones de euros en la partida presupuestaria del ministerio de Fomento afecta a la rehabilitación es altamente insuficiente (254 millones de la aplicación 17.09 261N753 a los que debemos restar los 87 millones correspondientes a subvenciones de ejercicios anteriores). No obstante, hay que tener presente que la situación económica en la que nos encontramos exige un presupuesto con equilibrio entre ingresos y gastos, sin acudir al déficit como mecanismo de ajuste. Este es el primer objetivo dela Administración en estos momentos y a ello sacrifica todas las medidas adoptadas. El problema surge cuando éste es el único objetivo.

La apuesta por la rehabilitación debe enmarcarse en la política económica general. Siendo conscientes de ello, lo deseable es que desde las instancias públicas no se creen expectativas que luego se vean defraudadas.

El éxito o fracaso de la política rehabilitadora dependerá de los agentes rehabilitadores. De acuerdo ala Ley 8/2013, de 26 de junio, “Ley de las 3R”, los sujetos obligados a la realización de las obras de rehabilitación edificatoria, regeneración y renovación urbanas son, en términos generales, los propietarios respecto a sus viviendas, las comunidades de propietarios respecto a los elementos comunes del edificio y las administraciones públicas en una serie de supuestos específicos (cuando se trate de elementos de la urbanización y los propietarios no tengan el deber de asumir el coste, o cuando las administraciones financien parte de la operación con fondos públicos y en los supuestos de ejecución subsidiaria).

Aún cuando pudiera parecer que estamos ante tres sujetos obligados, lo cierto es que las comunidades de propietarios son entes sin personalidad jurídica propia y distinta de los copropietarios. Esta ausencia de personalidad motiva que la propia Ley de las 3R aclare que la obligación de las comunidades se produce sin perjuicio del deber de los propietarios de las fincas de contribuir a los gastos que se generen de acuerdo a las cuotas fijadas en los estatutos de la propia comunidad. Esta aclaración es obvia aunque no está de más. En caso de que la comunidad de propietarios, como ente con un patrimonio separado, no pueda hacer frente a las obligaciones de pago de las actuaciones rehabilitadoras éstas se traspasan a los comuneros atendiendo a sus cuotas de participación en los gastos.

La obligación de pago de las actuaciones rehabilitadoras recaerá, en definitiva, en los propietarios de las viviendas.La Administracióncontribuye a este pago por medio de subvenciones públicas, recogidas en el Real Decreto 233/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el Plan de Fomento 2013 – 2016 y en el programa de ayudas a la rehabilitación energética de edificios del IDAE. Pero estas normas solo subvencionan aquellas actuaciones de rehabilitación que afecten a la conservación, a la mejora de la calidad y sostenibilidad y a la accesibilidad de los edificios. Queda fuera de todo apoyo público la rehabilitación que un propietario pueda realizar en su domicilio.

De acuerdo con la Leyde las 3R el sujeto encargado de costear las actuaciones rehabilitadoras de los edificios es la comunidad de propietarios, sin perjuicio de que esta obligación se trasvase a los copropietarios. En este sentido recuerdo las palabras de la Directora General de Arquitectura, Vivienda y Suelo del Ministerio de Fomento hace unos meses: “El éxito de la rehabilitación va a depender de las comunidades de propietarios. Por eso hay que informarles de sus obligaciones y del estado de sus edificios, y después ofrecerles formas financieramente factibles para resolver estos problemas”.

Estas comunidades podrán resultar beneficiarias de subvenciones públicas de acuerdo al Plan de Fomento 2013 – 2016, cuyo importe podrá llegar, en el mejor de los casos, al 35% del importe total del gasto, impuestos excluidos, con un límite máximo de 11.000 € por vivienda. No obstante, llegar a este límite, como apunte en un comentario anterior, será extremadamente difícil.

En el mejor de los casos, dada una subvención pública del 35%, la necesidad de financiación se concreta en el 65% de la inversión mas impuestos.

¿Tienen las comunidades de propietarios liquidez suficiente para hacer frente a este porcentaje de gasto? No, salvo casos contados. Según el II Informe Nacional sobre Morosidad en Comunidades la morosidad superó los 1.600 millones al cierre 2012  y alcanzará los 1900 millones en 2013, siendo las entidades financieras uno de los principales morosos. A estos niveles de impago hay que añadir que el 62% de las comunidades ha reducido su presupuesto de gastos.

En esta coyuntura las comunidades deben acudir al crédito para poder financiar los gastos rehabilitadores. El crédito público, entendido como préstamos convenidos con unos tipos y condiciones fijados oficialmente, ha desaparecido con el Plan de Fomento 2013 – 2016. En el ámbito público solo quedan los préstamos ICO que, como anote en un comentario anterior, no están siendo eficaces. Los préstamos ICO a la rehabilitación, incluidos enla Líneaempresas y emprendedores 2013, son concedidos por los bancos y son éstos los que asumen el riego de impago. Esta configuración hace los bancos tramiten estos préstamos como cualquier otro préstamo, con el consiguiente análisis de riesgos.

Los préstamos ICO podrán financiar hasta el 100% del proyecto, incluido el IVA. En la actualidad el tipo de interés de los préstamos a interés variable a un año tienen un TAE del 4,02% y en los solicitados a 20 años un TAE del 7,4%. Las condiciones son buenas. El problema es que no se conceden.

Al margen de los préstamos ICO, el crédito privado está cerrado a las comunidades de propietarios y los pocos bancos que conceden préstamos lo hacen a tipos de interés muy elevados (10% o más) y con plazos de amortización excesivamente cortos que no superan los 10 años. Públicamente se viene solicitando que los bancos abran el grifo del crédito privado pero los datos de morosidad hacen prácticamente imposible que esto se produzca en un futuro cercano. Según el boletín estadístico del Banco de España la morosidad de los prestamos bancarios a 31 de agosto de 2013 era del 12,1% y creciendo. Dentro de este porcentaje global, la morosidad de las actividades inmobiliarias era del 31,1% y del 29% la de la construcción. Este el argumento esgrimido por los bancos para denegar casi todo préstamo que huela al mercado inmobiliario. No obstante, hay un dato que se omite y de notable importancia: la morosidad de los préstamos a los hogares para la compra y rehabilitación de viviendas solo ascendió al 5,2%, aunque su volumen fue de 31.916 millones de euros.

Junto a este problema, que no es específico de la financiación a las comunidades de propietarios, concurre una circunstancia de especial relevancia y que explica en gran medidala alergia que los bancos tienen a las comunidades de propietarios. Las comunidades son entes sin personalidad jurídica, aún cuando en algunos casos pueden operar en el tráfico jurídico con total autonomía. Las comunidades son titulares de cuentas bancarias, sujetos de impuestos municipales, de obligaciones fiscales, tienen capacidad procesal para demandar y ser demandada, etc., pero no pueden ser propietarios de bienes. Esta falta de personalidad jurídica genera problemas a los acreedores de las comunidades a la hora de hacer efectivos sus derechos.

El Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, introdujo una importante novedad al atribuir a las comunidades de propietarios la facultad de“actuar en el mercado inmobiliario con plena capacidad jurídica para todas las operaciones, incluidas las crediticias, relacionadas con el cumplimiento de los deberes de conservación, mejora y regeneración, así como con la participación en la ejecución de actuaciones aisladas o conjuntas, continuas o discontinuas, que correspondan”. Este artículo ha sido derogado por la Ley de las 3R, quien en su artículo 15.2 repite en su apartado a) la redacción derogada, añadiendo en su apartado h) que “podrán solicitar créditos con el objeto de obtener financiación para las obras de conservación y las actuaciones reguladas por esta Ley”.

A partir de esta regulación el presidente de la comunidad de propietarios puede solicitar un préstamo en nombre de la comunidad sin que sea necesaria la firma de todos los copropietarios. Esto es un avance, pero lo que realmente retrae a los bancos en la concesión de préstamos a las comunidades es el examen de su capacidad para la amortización del préstamo y el de las garantías que puede aportar.

La capacidad de pago es relativamente sencilla examinarla, bastará con conocer el flujo de ingresos y gastos. Otro cantar son las garantías que la comunidad puede aportar. Ante la insuficiencia de las garantías lo que los bancos vienen haciendo es conceder el préstamo no a la comunidad sino a los copropietarios de forma solidaria. Pero claro, esta solidaridad implica que en caso de impago de un vecino responde otro y ¿quién se arriesga a pedir un crédito solidario con sus vecinos?

Vayamos un poco más allá en el entendimiento de la negativa de los bancos a conceder préstamos a las comunidades de propietarios. En caso de impago del crédito, el banco ejecutará las garantías que se hayan establecido. Es importante tener en cuenta que las comunidades al no tener personalidad jurídica no pueden ser propietarios de bienes (Resolución dela DirecciónGeneralde Registros y Notariado de 4 de octubre de 2013, entre otras).

En caso de impago, ante la ausencia de garantías, entrará en juego el artículo 22 de la Leyde Propiedad Horizontal, que establece que “La comunidad de propietarios responderá de sus deudas frente a terceros con todos los fondos y créditos a su favor. Subsidiariamente y previo requerimiento de pago al propietario respectivo, el acreedor podrá dirigirse contra cada propietario que hubiese sido parte en el correspondiente proceso por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho”. En resumen, este artículo supone que en caso de impago el acreedor se debe dirigir en primer lugar contra los bienes y fondos de la comunidad, incluyendo entre ellos el fondo de reserva que la comunidad debe constituir para atender las obras de conservación y reparación de la finca y, en su caso, para las obras de rehabilitación.

Solo de forma subsidiaria y parcial – limitada por su cuota de participación – responderán los copropietarios. El Auto 287/2010, de 17 de diciembre, dela AudienciaProvincialde Pontevedra resumió acertadamente los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad subsidiaria del comunero de la siguiente forma:

1º. Que no existan fondos y créditos a favor de la comunidad o que sean insuficientes para atender el total de la deuda.

2º. Que el propietario haya sido parte en el correspondiente proceso. Esto obliga al acreedor que aspire a hacer efectivo su crédito sobre bienes privativos de los copropietarios a demandarlos en el procedimiento declarativo, donde deben ser condenados con carácter subsidiario.

Como puede apreciarse la dificultad de ejecutar el préstamo concedido e impagado por una comunidad de propietarios sobre los bienes privativos de los copropietarios es máxima, y justifican, en cierta manera, las reticencias de los bancos a concederles préstamos.

Partiendo de estas consideraciones, a mi modo de ver, existen tres posibles soluciones para activar el crédito a las comunidades.

La primera sería otorgar personalidad jurídica a las comunidades de propietariospara lo que sería necesaria una norma que con rango de Ley se la atribuyese.La Ley de las 3R hubiese sido una norma muy apropiada para ello. Esta idea ha sido en alguna ocasión sostenida por los colegios de administradores de fincas.

Otra posible solución sería la creación de préstamos específicos para las comunidades de propietarios vinculados a la política de rehabilitación. Esta parece ser la solución que se está barajando en estos momentos por los responsables del área de vivienda del Ministerio de Fomento.

Una última solución, sería reforzar la regulación del fondo de reserva que establece la Ley de Propiedad Horizontal con una cuantía mínima del 5% del último presupuesto ordinario. Este fondo esta afectado obligatoriamente a financiar las obras de conservación y reparación de la finca y, en su caso, las obras de rehabilitación. La Ley de las 3R ha modificado mínimamente su regulación para incluir en su objeto las obras de rehabilitación. No obstante, esta Ley en su artículo 15 establece, copiando la literalidad del  artículo 31 del Plan de Fomento 2013 2016, que los sujetos legitimados para intervenir en las actuaciones de rehabilitación, regeneración y renovación urbana podrán constituir un fondo de conservación y de rehabilitación con el fin de cubrir los impagos de las cuotas de contribución a las obras. La Ley no detalla los requisitos y condiciones del mismo, ante lo que algún sector doctrinal aplica analógicamente lo establecido para el fondo de reserva en la Ley de Propiedad Horizontal. Discrepo de tal aplicación, el fondo de conservación y rehabilitación se enuncia en las dos normas citadas como una posibilidad no como una obligación. En cualquier caso, parece que esta es también una solución que se está explorando.

Acabo, después de relee el presente comentario recordé un libro con el que suelo jugar con mi hijo ¿Dónde está Wally?, creo que guarda cierto paralelismo con la obtención de préstamos por las comunidades de propietarios.

 Jose Antonio Ruiz