La Universidad Politécnica de Madrid y Juan Manuel del Valle: un asombroso divorcio

 La crónica de hoy sale de las venas y bien está porque ayuda a comprender que la Justicia y el Derecho no siempre cabalgan juntos y que hay injusticias frente a las que solo cabe el alarido desgarrado. En este caso, hablaré dejando a un lado la toga, el birrete y las leyes para hablar con las venas abiertas del avatar de un amigo frente a la Administración a la que servía.

Si no está tu padre, hay quien te aconseja; si no tienes pareja, quien te escucha; si no tienes profesor, quien te enseña; si no tienes ideas quien te las sugiere, y si cuestionas este mundo ingrato, quien te enseña el lado divertido de la vida. Todos esos papeles ha jugado en mi vida Juan Manuel del Valle y por eso os invito a leer una sentida pero dura crónica. Que cada uno saque sus conclusiones.

1. De nada sirve que estuviera a tiro de cumplir 30 años en su puesto y universidad y que este fuera el cuarto Rector al que servía en puesto de libre designación, porque no son de contar siquiera los Vicerrectores, Gerentes, Secretarios Generales y Gerentes a los que alivió sus tareas.De su Universidad y de las restantes. Ni las gentes del Ministerio y las Consejerías competentes. Era el decano, el más antiguo en el cargo, de todas las universidades. Si hay que cesarte, te cesan.

Y a Juan Manuel del Valle le han cesado el mismo día que se reincorporaba de superar un cáncer, del que algún médico dice que le vino por la excesiva entrega al trabajo, de ganarle tiempo al sueño para llegar a punto a todo, como llegaba. No sin costes, como se ha podido ver.

2. De nada sirve la excusa de que se había implicado poco en los 301 despidos que el año pasado asolaron al Personal de Administración y Servicios de su Universidad con la coartada de la crisis. Mas bien cumplió la obligación legal de abstenerse en el asunto al tener un hijo implicado en ello, que al despido fue según las reglas fijadas y sin reproche de Juan Manuel, por cierto, que acató con profesional silencio.

3. De nada sirve haber sido el primer responsable de Asesorías Jurídicas de universidades al que los Secretarios Generales rogaron que acudiese a Jerez a contar cómo se organiza este tipo de dependencias en la primera reunión que estos cargos tuvieron en España. De nada haber ido un buen número de veces más a impartir doctrina sobre los problemas que han venido afectando a las Secretarías Generales durante los últimos años. De nada haberlo hecho también y desde antes respecto a las Gerencias. Tampoco ha servido de nada haberlo hecho a los propios Rectores en la Conferencia de Rectores de Universidades Españolas (CRUE). Y a los Defensores Universitarios. Y a los sindicatos. Y a varias Universidades de una en una.

Y en cualquier foro, su incuestionable autoridad jurídica o moral, le llevó a ser llamado para emitir su parecer, como atendido era su criterio jurídico cuando acudía.

Lo sé muy bien porque hemos compartidos miles de “horas de vuelo” en el Derecho y en los foros que sería fatigoso recordarlo.

4. Irrelevante ha sido que nunca quisiera dejar su Universidad para cubrir otros puestos más laureados en otras Administraciones. Los cantos de sirena de otras Universidades, entidades y bufetes no consiguieron arrancarle de su despacho en la Politécnica por su admirable sentido de la lealtad .

5. De nada han servido, ciertamente, tantas publicaciones, conferencias y cursos organizados e impartidos para bruñir gestores universitarios desde la década de los noventa, en tiempos de incertidumbre, en que la Universidad española entraba a asumir una autonomía llena de enigmas jurídicos, que Juan Manuel aclaraba o sorteaba con imaginación y rigor. No hay especialista en la materia que le desconozca ni publicación universitaria seria que no lo cite.
Recuerdo infinidad de ocasiones en que sus palabras calmosas de un plumazo me dejaban asombrado al mostrarme un detalle o enfoque jurídico que zanjaban cuestiones que se me ofrecían insolubles.

6.Tampoco sirve que cuando la CRUE (Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas) apenas asomó tímidamente su cabeza para lanzar un breve comunicado para objetar el entonces naciente proyecto de Ley Orgánica de Universidades, Juan Manuel organizara, coordinara e impulsara un “escuadrón jurídico” de expertos en Derecho Universitario, que llevó a cabo una completa, laboriosa y fructífera crítica  al texto, alguno de cuyas propuestas acabó en la Ley y allí subsiste para mayor gloria y eficacia de la Universidad pública.

De nada, igualmente, que preparara un borrador de texto de Estatutos a dictar en su marco, del cual muchas Universidades tomaron cuenta y razón. O sus contribuciones a las singularidades de la contratación de investigación de la Universidad, o sobre las Fundaciones y entes satélite.

La pluma de Juan Manuel provocaba brisas y vendavales en Universidades y Tribunales.

7. De la misma manera pasó al olvido que elaborara algún borrador de proyecto de Ley de alguna Comunidad Autónoma de desarrollo de la Ley de Universidades. Ni que también hiciera borrador y explicara y ayudara a hacer alguno de los primeros Convenios Colectivos de Personal Docente e Investigador de universidades. De nada tantos consejos impartidos a consultas recibidas desde cualquier lugar sobre la cosa universitaria.Y de tantas ayudas a colegas, en lo profesional y en lo personal.

8. ¡Pobre iluso! No podía servirle cumplir y superar su jornada de trabajo en la universidad que hoy le manda al retiro. Poco podía imaginar que su futuro profesional quedaba en manos de quien hace bien poco fue opositora sin excesiva holgura ante un Tribunal en el que estaba, como en tantos otros de toda España, Juan Manuel. Hay un dicho universitario que refiere que cuando alguien te ataca es porque le hiciste algún favor. Pero a veces, hasta sin motivo. Y es que la generosidad no queda impune.

9. De nada ha servido todo lo dicho y más, que el temple de una persona lo da el número de los que le quieren y admiran, el número de aquellos a los que ha ayudado, de aquellos a los que ha servido.

Y el metro de medir, el objetivo a alcanzar en estos casos y estos sitios era Juan Manuel. Su temple sacó adelante los Cursos de Régimen de Universidades y los Seminarios de Aspectos Jurídicosde la Universidad. Sin olvidar la estructura organizativa que le sucedió, y de la que fue su primer presidente, la pionera Asociación para el Estudio del Derecho Universitario (AEDUN). Que supo dejar que anduviera sola cuando ya podía mantenerse en pie, cuando a cualquiera le tienta el reto de mantenerse, de gozar de los dividendos del éxito.

10. La Universidad Politécnica de Madrid (“su” Universidad) se lleva por delante a uno de los suyos, de los que la han construido en los últimos años, para poner a quien le ha empujado a empellones, a quien de él ha aprendido lo que no sabía. Lo que no aprenderá su verdugo es de la gentileza de Juan Manual de irse en silencio a un puesto lejano al que no llegará el olvido, porque hay gente que deja huella.

Pensaba que me quedaba poco para asombrarme de la condición humana y de la capacidad de la administración para ser juguete de personalismos. Me equivoqué.

En fin, lo que digo es cierto y lo sé de primera mano, como testigo de excepción. Los que también lo sabéis, deberíais escribirlo aquí, porque las palabras hacen injustos los silencios. Dilo y que se sepa. Hay gente para la que el olvido es injusticia.

Y la ignominia con la gente que ha hecho historia en la Universidad, en “su” Universidad, en los libros y en los foros, sembrando amigos por doquier, impone que debamos dejar constancia de nuestra gratitud. Por eso le dedico esta entrada y por eso os invito a plasmar con letra vuestra valiente voz.

No vale todo para matar los actos nulos de pleno derecho

 A veces los actos nulos de pleno derecho dan sus últimos coletazos impidiendo su control jurisdicional.

   Hay sentencias del Tribunal Supremo que son extensas, detalladas y  extenuantes, pero a veces se descubre una perla que puede evitar grandes disgustos a los abogados que no están actualizados. Es el caso de la STS de 20 de Diciembre de 2013 (rec.894/2011) que vuelve de forma contundente y didáctica para eliminar lo que ya tiene tintes de leyenda forense, alimentada desde viejos Manuales y algunas Cátedras, siguiendo la inercia de una jurisprudencia del Supremo superada y del modelo alemán en el que goza de buena salud. Se trata del mito de que un acto nulo de pleno derecho puede combatirse en cualquier momento ( los pecados capitales jamás se borran) y por tanto aunque hayan pasado los plazos de los recursos administrativos o contencioso-administrativos, puede formularse un recurso contencioso-administrativo para combatirlos.

1. La creencia subyacente es que el acto nulo de pleno derecho está gangrenado o muerto y por tanto el proceso contencioso-administrativo se limita como el forense a certificarlo sin que puedan oponerse formalismos o plazos preclusivos.

El caso típico es el acto nulo pero que es firme al haberse dejado pasar los plazos para los recursos administrativos ( o haber sido desestimados expresamente)  de manera que vencido sobradamente el plazo de dos meses para interponer recurso contencioso-administrativo se formaliza la demanda correspondiente en la confianza de que siendo acto radicalmente viciado de nulidad, el escollo procesal de los plazos no operaría.

   Pues bien, dado que hoy día todavía se repite en Juzgados y Salas la situación de abogados que interponen el recurso frente a actos firmes, enarbolando la nulidad de pleno derecho, es preciso dejar muy claro: primero, que es cierto que los actos nulos de pleno derecho pueden combatirse sin límite de plazo; segundo, que no es cierto que puedan combatirse directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa ya que es preciso solicitar primero la revisión de oficio de tal acto nulo de pleno derecho en vía administrativa y luego, tras su desestimación expresa o presunta, podrá acudirse a la jurisdicción contencioso-administrativa.

2. Oigamos la didáctica  Sentencia del Tribunal Supremo  de 20 de Diciembre de 2013:

“Por lo demás, frente a la jurisprudencia que invoca el recurrente sobre la posibilidad de impugnar los actos firmes cuando en ellos concurran vicios determinantes de nulidad de pleno derecho, debe notarse que en la actualidad la jurisprudencia apunta en una dirección bien distinta. Así lo explicanuestra sentencia de 12 de mayo de 2011 (casación 2672/2007), de cuyo fundamento quinto extraemos lo siguiente:                                        

   << (…) Es cierto que durante cierto tiempo este Tribunal Supremo mantuvo la posibilidad de examinar, con antelación a las causas de inadmisibilidad del recurso, las nulidades absolutas, radicales o de pleno derecho, por entender que ellas, al existir ya con anterioridad a la formulación del proceso, no precisan en realidad de éste, salvo para explicitar o hacer patente su existencia anterior ( sentencias de 3 de marzo de 1979, 18 de marzo de 1984, 22 de diciembre de 1986 y 27 de febrero de 1991, entre otras); y en el mismo sentido puede verse también la sentencia de 24 de octubre de 1994 (apelación 5103/1991). Sin embargo, este criterio ha sido modificado en una reiterada jurisprudencia posterior en la que se concluye que la posible concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho no es motivo para que deje de apreciarse la extemporaneidad del recurso, pues si en la actuación administrativa existe un vicio de nulidad la vía a seguir para invocarlo en cualquier momento sería la del artículo 102 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, en tanto que la interposición del recurso contencioso-administrativo debe atenerse al plazo legalmente previsto. De manera que el hecho de que en el proceso la parte actora alegue una causa de nulidad de pleno derecho no impide que deba declararse la inadmisibilidad del recurso si éste es extemporáneo, porque lo que no está sometido a plazo es el ejercicio de la acción de nulidad en vía administrativa ( artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y no la impugnación judicial de los actos y disposiciones, que en todo caso está sujeta a plazo ( artículo 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa)”.

3. Ojo al dato. Que luego nadie se sorprenda cuando tras explicar a su cliente que la decisión administrativa es una barbaridad por ser nula de pleno derecho, y se embarque en un recurso contencioso-administrativo directo contra el acto felón, reciba el intranquilizador auto de inadmisión por extemporáneo. Serían casos en que el acto nulo de pleno derecho antes de morir lograría su último triunfo: morir matando provocando la  inadmisibilidad…Y el rechinar de dientes del abogado demandante (correlativo a la alegría del demandado).

4. Así y todo, tampoco está de más advertir que incluso planteando la revisión de oficio del acto nulo de pleno de derecho, tampoco el éxito está garantizado ya que la revisión del acto viciado tiene por límites lo señalado en el art.106 Ley 30/1992: “ tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”.  Cuidado, que las revisiones de oficio las carga el diablo… legislador.

La huida del procedimiento administrativo de la Unión Europea

Si el Derecho Administrativo interno estaba “motorizado” según Carl Schmitt, podríamos decir que el Derecho Administrativo europeo está “ralentizado”.  Con ello, queremos señalar que la Unión Europea, y particularmente la Comisión como brazo ejecutivo inmediato y guardiana de los Tratados, no se siente cómoda en las redes de un procedimiento administrativo por lo que huye de su regulación. Ello pese a la voluntariosa Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de enero de 2013, con recomendaciones destinadas a la Comisión para impulsar  una Ley de Procedimiento Administrativo de la Unión Europea (“Esperando a Godot”), hito que abre el reciente trabajo del abogado Isaac Ibañez García con titulo tan gráfico como sugestivo: ” Graves ausencias procedimentales en el Derecho administrativo de la Unión Europea”, publicado por el Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IEIR) de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.

 Se trata de un artículo que combina erudición, actualidad, gracejo y aportaciones prácticas. Su autor firmemente aferrado a los principios generales del Derecho ( ¿universal?) de “Buena Administración” e “Interdicción de Arbitrariedad” hace un repaso y análisis de las carencias  y  perversas holguras de dos procedimientos comunitarios tan típicos como gravosos: el procedimiento interno de recuperación de ayudas fiscales ilegales o incompatibles con el derecho comunitario ( un clásico en España); y el procedimiento de infracción del derecho de la Unión Europa en que la Comisión actúa con parsimonia y múltiple rasero.

    Al final Isaac nos convence de que la Unión Europea es un gigante con pies de barro ya que los principios y las normas sustantivas pierden fuerza cuando se trata de llevarlas a la práctica por la ausencia de una regulación uniforme y específica de trámites, plazos y derechos jurídicamente exigibles. Es llamativo que el Derecho comunitario no preste atención a su propio procedimiento de toma de decisiones y además, una vez adoptadas, se desentiende a las puertas del Estado llamado a cumplirlas que tampoco consigue encauzarlas por el procedimiento adecuado.

  Quizás el futuro de la Unión Europea, en coordenadas de turbulencia económica y política, pase por reforzar los procedimientos administrativos para asegurar la eficacia de sus decisiones. Solo así se consigue seguridad jurídica, credibilidad y estabilidad. Y ello aunque se tenga que pasar el Rubicón de la “autonomía institucional” de los Estados en cuanto a la vertiente práctica en sus fronteras de las consecuencias comunitarias. 

  En fin, recomiendo vivamente la lectura de ese artículo que aborda un tema poco tratado doctrinalmente, como también está poco tratada la interferencia entre Derecho comunitario y Derecho administrativo  que me inspiró un viejo post que titulé: Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea:¿pareja de hecho o de Derecho?.

Último hito sobre la responsabilidad subsidiaria del Estado del justiprecio

 Si hace unos días señalábamos que el Tribunal Supremo avalaba la responsabilidad subsidiaria del Estado para el caso de impago por el beneficiario del justiprecio, lo cierto es que la sentencia citada no creaba jurisprudencia, y el Estado mueve ficha como el crótalo revolviéndose y aprovechando para introducir en el  Real Decreto-Ley 1/2014, de 24 de Enero ( publicado hoy, 25 de Enero de 2014) una modificación de la Ley de Contratos Públicos ( ¡¡ Otra más!!!), junto a la correlativa modificación de la Ley de Autopistas de 1972, que mete en el mismo paquete una medida lógica e inofensiva junto a una medida sibilina y peligrosa.

 Afirma ahora la Ley de Contratos del Sector Público:

«7. Si el concesionario no cumpliera con las obligaciones del beneficiario en las expropiaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, la Administración concedente tuviera que hacerse cargo de abonar las indemnizaciones a los expropiados, ésta quedará subrogada en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo de la Administración concedente, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero de este artículo.».

 Pasen y vean el alcance.

 1. La medida lógica e inofensiva.

    El Estado quiere frenar la sangría de las arcas estatales ante el aluvión de posibles sentencias que le reconozcan la obligación de pagar como responsable subsidiario del beneficiario insolvente o extinguido.

  Para ello, esta modificación legal establece que si el Estado asume tal pago ( que obligaba al beneficiario pero que deviene insolvente o lo incumple), el Estado asumirá y se subrogará “ex lege” en el derecho de cobro del expropiado para poder recuperar el dinero si la entidad beneficiaria “viene a mejor fortuna” ( o para participar en el proceso concursal de ésta). No vaya a ser que la economía mejore y que años después “resucite económicamente ” la empresa beneficiaria y el Estado quede burlado habiendo pagado el precio de la expropiación.

  Con ello, se alza un derecho de crédito legal al cobro que evita la débil acción por la Administración de posible “enriquecimiento injusto” frente al beneficiario (enriquecimiento “injusto” pues finalmente el beneficiario moroso se quedó con la finca y no pagó).

 2. La medida sibilina y peligrosa.

    Sin embargo, el citado Decreto-Ley va mas allá, y precisa que tal supuesto opera  cuando ” en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, la Administración concedente tuviera que hacerse cargo de abonar las indemnizaciones a los expropiados”.

   La rápida lectura de este novedoso precepto puede proporcionar el argumento de que se avala con fuerza de ley la responsabilidad subsidiaria del Estado y que con ello se robustece la tesis que se abre paso jurisprudencialmente.

 Sin embargo, los ojos de un jurista enredador pueden llevar a pensar que si el Estado regula esta responsabilidad subsidiaria solo para los supuestos de expropiaciones en que el beneficiario es un “concesionario” ( con contrato de tal naturaleza) está excluyendo de tal posibilidad a los casos en que el beneficiario no es un “concesionario” y se trata de una empresa en que concurría “interés social” (ej.polígono industrial).

  Mas aún. El inciso legal clave radica en que tal previsión solo se refiere, de forma clara y expresa, al supuesto de que tal obligación de pago subsidiario derive de “resolución judicial”, lo que reabre las dudas sobre la cuestión  pues abonaría la tesis de que “solamente en caso de resolución judicial” asume tal papel de pagador.

 La paradoja es doble.

A) Por un lado, debe quedar claro que el inciso parece superfluo pues en caso de resolución judicial tiene que pagar el Estado ( no porque lo diga el Decreto-Ley).

B) Por otro lado, la Administración tras este precepto se cuidará muchísimo de reconocer en “vía administrativa” el pago a título subsidiario pues si lo hace así, el Decreto-Ley comentado le impide reembolsarse en su día de lo pagado ( pues recordemos que solo recupera el crédito de cobro si media “resolución judicial”).

 En otras palabras, que las Administraciones seguirán denegando sistemáticamente el pago al expropiado a título de responsabilidad subsidiaria por impago del beneficiario, y empujarán al expropiado ( que no cobró ni cobra y tardará en cobrar aunque gane) a iniciar un pleito para obtener una sentencia condenatoria.

 ¿ No hubiera sido mejor aprovechar esa modificación a golpe de Decreto-Ley para referirse a cualquier beneficiario ( no solo concesionarios) y suprimir el inciso ” solamente en caso de resolución judicial”  y  así zanjar de un plumazo los litigios anteriores y posteriores?. Esta claro que las prisas son malas consejeras y que los Decretos-Leyes hay que repasarlos antes de ir a la rotativa.

 3. Curiosamente, donde anda vivo el legislador es cuando dice “solamente en caso de resolución judicial, “cualquiera que sea su fecha”, pues con ello se está aplicando el Decreto-Ley retroactivamente a los efectos de las sentencias dictadas con anterioridad a su publicación en el BOE.

 Y aquí habrá mas litigios ( ¡ mas madera para la justicia!) pues intuyo que alguna empresa beneficiaria al verse en su día compelida a reembolsar al Estado lo que pagó, posiblemente defenderá ante los Tribunales que tal crédito por subrogación solo opera para las sentencias posteriores a la publicación del BOE pero no para las anteriores por el principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones no favorables… aunque este es un tema complejo que ya traté con anterioridad en relación a otra cuestión.

 El cuento de nunca acabar

 A veces me pregunto si el sueño del legislador produce monstruos o si los monstruos somos los juristas que no dejamos pasar una línea sin verlos.

Junta Consultiva contra Tribunal de Cuentas. De los encargos…

El sector público empresarial está hoy, casi como siempre, en el punto de mira de las reformas. Estado y Comunidades Autónomas van adoptando medidas en relación con su sector público y el primero acaba de imponerlas, y rigurosas, al sector público local a través de la reciente Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local. Puesto en cuestión el sector público empresarial no son las normas llamados a reestructurarlo, sin embargo, los únicos instrumentos que tratan de desactivarlo. Es en este contexto en el que han de situarse las posiciones contrapuestas de la Junta Consultiva de Contratación del Estado y el Tribunal de Cuentas, y sus hijuelas autonómicas, acerca de la interpretación de los artículos 4.1.n) y 24 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).

Está en debate el alcance del razonable juicio de idoneidad y adecuación al interés público de la utilización del medio propio en el marco, en su caso, de la decisión de gestión directa de determinados servicios a través del mismo adoptada por la Administración de la que depende o es propiedad, que se mezcla, indebidamente a mi juicio, con lo establecido en el artículo 24.4 TRLCSP. La relación jurídica que vincula a una Administración pública con una entidad instrumental al amparo de los artículos 4.1.n) y 24.6 TRLCSP no debe confundirse con la ejecución de obras o fabricación de muebles por la Administración regulada actualmente en el artículo 24.1 a 5 TRLSCP, que, entre otras limitaciones, impone límites absolutos al importe de las actuaciones en colaboración con empresarios particulares, así como relativos, al prever que “en los supuestos de obras incluidas en las letras a) y b) del apartado 1, la contratación con colaboradores no podrá sobrepasar el 50 por 100 del importe total del proyecto” (art. 24.4 TRLCSP in fine, y 152.4 TRLCAP).

Tres informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, los números 65/2007 (fechado a 29 de enero de 2009), 11/2011 y 13/2012, extienden las limitaciones que el legislador impone a la ejecución por administración a las entidades consideradas medios propios y servicios técnicos de poderes adjudicadores conforme a la normativa europea, en contra de lo establecido en los artículos 4.1.n) y 24.6 TRLSCP y obviando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión. Se afirma en el tercero que “resulta indiferente que los medios o servicio técnico propios que emplee estén o no personificados, pero si lo están, estaremos igualmente ante supuesto de ejecución por la propia Administración, solo que a través de un medio propio personificado”. Tal criterio resulta manifiestamente erróneo porque la tradicional regulación de la ejecución de obras por administración mediante medios propios implica que el riesgo de la ejecución corresponde por entero a la propia administración. No se traslada a terceros, ni siquiera cuando colaboran empresarios particulares, que asumen roles netamente diferentes de los de un contratista típico. La colaboración del empresario particular se circunscribe a la aportación de medios o la realización de unidades de obra concretas, pero el riesgo es de la propia administración. En cambio, cuando una entidad instrumental contrata conforme a lo establecido en el artículo 4.1.n) TRLCSP se aplica en plenitud el régimen jurídico del TRLCSP, sin matices, y el contrato, por tanto, se celebrará a riesgo y ventura del contratista conforme a lo establecido en el artículo 215 TRLCSP.

Además, el criterio de la Junta Consultiva estatal choca con el tenor literal del artículo 24.4 TRLSCP que prevé que la limitación que establece se aplique únicamente a determinados contratos para la ejecución de obras y no a cualesquiera contratos de colaboración con empresarios particulares en la ejecución por administración. Tales supuestos de obras son aquellos en que “la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales suficientemente aptos para la realización de la prestación, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución” o aquellos otros en que “la Administración posea elementos auxiliares utilizables, cuyo empleo suponga una economía superior al 5 por ciento del importe del presupuesto del contrato o una mayor celeridad en su ejecución, justificándose, en este caso, las ventajeas que se sigan de la misma” [art. 24.1.a) y b) TRLCSP]. La exclusión, por tanto, se debe a que la Administración, en estos supuestos de las letras a) y b) del artículo 24.1 TRLSCP, dispone de medios para desarrollar la obra y a la voluntad del legislador de que tales medios sean utilizados con preferencia a la colaboración con empresarios particulares, aquí sí por razones de economía, y no, como pretende la Junta Consultiva, a que la Administración deba tener esos medios.

Frente al criterio de la Junta Consultiva, en el reciente Informe número 1003, de 28 de noviembre de 2013, de fiscalización de la utilización de la encomienda de gestión regulada en la legislación de contratación pública por los Ministerios, Agencias y Organismos autónomos del área político-administrativa del Estado, ejercicios 2008-2012, se atiene el Tribunal de Cuentas estrictamente a lo que la Ley prevé, es decir, que “no existen parámetros legales de carácter general en relación con el grado de ejecución que la entidad encomendataria debe llevar a cabo por sí misma, esto es, sobre la posibilidad de contratación con terceros de la actividad que le ha sido encomendada por la Administración” porque “el único supuesto en que se fijan límites legales a la subcontratación es el contemplado en la Disposición Adicional 25a del TRLCSP, estableciéndose el límite máximo en el 50% del presupuesto total de la encomienda. TRAGSA ha incumplido este límite en el 25% de los expedientes analizados” (conclusiones vigésimo primera y vigésimo segunda).

En todo caso, la reforma a la que se quiere someter al sector público parece haber puesto en el punto de mira los encargos de ejecución a entidades instrumentales. Pero, si ha de revisarse el régimen de encargos a medios propios desde la perspectiva del logro de “una mayor economicidad y eficiencia”, en palabras del Tribunal de Cuentas, recurriendo a la contratación en el mercado, habrá de hacerse a través de una reforma legal que, además, deberá tener muy presente las Directivas y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta materia. El proceso de adaptación a las nuevas Directivas sobre contratación proporciona la oportunidad de hacerlo.

Julio Tejedor Bielsa