Las obligaciones electrónicas en la nueva Directiva de contratación pública

El pasado 15 de enero de 2014, el Parlamento Europeo aprobó la Resolución legislativa sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública (COM(2011)0896 – C7-0006/2012 – 2011/0438(COD)) (Procedimiento legislativo ordinario: primera lectura), resolución todavía publicada en el D.O.U.E. Sin perjuicio de otros cambios que afectarán a la gestión de la contratación pública en España, vamos a empezar a presentar los cambios “electronicos”, cambios, que por las dificultades intrínsecas que conlleva en su aplicación, deben ser ya presentados y puestos de manifiesto.

En el proceso de elaboración de la nueva Directiva y en lo que nos atañe, la contratación pública electrónica, se han elaborado dos libros verdes en relación a la contratación pública electrónica: el Libro Verde sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la UE de 18 octubre de 2010 y el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE – Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente, de 27 de enero de 2011, libros que se deberían tener a mano para interpretar correctamente los cambios que se hay que hacer (un libro verde tiene por objetivo estimular una reflexión a nivel europeo sobre un tema concreto, invitando a las partes interesadas (organismos y particulares) a participar en un proceso de consulta y debate sobre las propuestas que presentan).

A la vista de las ideas y sugerencias formuladas en los libros verdes, la nueva Directiva ha optado por impulsar la implantación de la tecnología de la información y las comunicaciones en la gestión de la contratación pública.

Como dice su considerando 52º: “Los medios de información y comunicación electrónicos pueden simplificar enormemente la publicación de los contratos y aumentar la eficiencia y la transparencia de los procedimientos de contratación”. Añadiendo el considerando 80º que: “…, la utilización de medios de información y comunicación electrónicos, y en particular la puesta a disposición de los operadores económicos, licitadores y candidatos por medios totalmente electrónicos de los pliegos de la contratación y la transmisión electrónica de las comunicaciones, lleva a una mayor transparencia y ahorro de tiempo.”

Por ello, los medios electrónicos, continúa diciendo el considerando 52º: “deben convertirse en el método estándar de comunicación e intercambio de información en los procedimientos de contratación, ya que hacen aumentar considerablemente las posibilidades de los operadores económicos de participar en dichos procedimientos en todo el mercado interior.

Para ello, debe hacerse obligatoria:

● la transmisión de anuncios en formato electrónico,

● la puesta a disposición del público por medios electrónicos de los pliegos de la

contratación y

● una comunicación totalmente electrónica –tras un período transitorio de 30 meses –, lo

cual significa la comunicación por medios electrónicos en todas las fases del

procedimiento, incluida la transmisión de solicitudes de participación y, en particular, la

presentación (electrónica) de las ofertas.

El artículo 90 regula la transposición y disposiciones transitorias en los siguientes términos:

1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y

administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva

a más tardar 24 meses después de la entrada en vigor de la presente Directiva.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1 del presente artículo, los Estados miembros

podrán aplazar la aplicación del artículo 22, apartado 1 (que se refiere a las normas

aplicables a las comunicaciones en los siguientes términos: “Los Estados miembros

garantizarán que todas las comunicaciones y todos los intercambios de información en

virtud de la presente Directiva, y en particular la presentación electrónica de ofertas, se

lleven a cabo utilizando medios de comunicación electrónicos”) hasta:

a. 54 meses después de la entrada en vigor de la presente Directiva, excepto cuando

el uso de medios electrónicos sea obligatorio en virtud de los artículos 34 (Sistemas

dinámicos de adquisición), artículo 35 (Subastas electrónicas), artículo 36 (Catálogos

electrónicos) y artículo 37 (Actividades de compra centralizada y centrales de

compras) apartado 3, el artículo 51, apartado 2 (Redacción y modalidades de

publicación de los anuncios), o el artículo 53 (Disponibilidad electrónica de la

documentación de la contratación).

b. 36 meses después de la entrada en vigor de la presente Directiva, en lo que

respecta a las centrales de compra contempladas en el artículo 35, apartado 4,

hasta.

Si atendemos a las obligaciones establecidas y a los plazos de implantación, podemos afirmar que la Directiva ha impulsado débilmente la gestión electrónica de la contratación pública. Como dice el considerando 52º: “… la presente Directiva no debe obligar a los poderes adjudicadores a tratar electrónicamente las ofertas, como tampoco debe exigir la evaluación electrónica ni el tratamiento automatizado,…, ningún elemento del procedimiento de contratación pública tras la adjudicación del contrato debe estar sujeto a la obligación de utilizar medios electrónicos de comunicación, como tampoco debe estarlo la comunicación interna en el marco del poder adjudicador.”

Parafraseando a Jaime Domínguez Macaya-Laurnaga, con la nueva Directiva nos situaremos en el 2018 entre la pre-eContratación y la eContratación, pero nos quedaremos lejos de la contratación pública electrónica “integral” o ieContratación.

Claro está que ello no es óbice para que “los Estados miembros y los poderes adjudicadores que quieran puedan ir más lejos sí así lo desean” según el considerando 52º, como así lo hizo Portugal cuando en el 2009 estableció la contratación pública electrónica obligatoria o antes y aquí en España el País Vasco, donde el 9 de Octubre de 2005 ya se licitaba por medios exclusivamente electrónicos un expediente de 1.200.000,00€ y a finales de 2008 se había licitado electrónicamente 150 millones de euros y un tercio de las ofertas se presentaban por medios electrónicos.

Si se quiere, la contratación pública electrónica integral y todas las ventajas que conlleva

ya puede ser una realidad, sin tener que esperar al 2018.

Guillermo Yañez Sánchez

Reflexiones para juristas en el 75 aniversario de la muerte de Antonio Machado

El 22 de Febrero de 1939 fallecía el poeta Antonio Machado y bien está que los juristas le hagamos un sencillísimo homenaje mediante el recuerdo de algunas de las pinceladas de sensatez que puso en boca de Juan de Mairena ( heterónimo ficticio de tan gran poeta) y que cobran actualidad como brújula para reconducir nuestro errático Derecho Público. Saboreemos estas breves perlas pues el fin de semana bien está para la reflexión, el recuerdo y sobre todo para convalidar la falta de tantas lecturas obligadas debido a la angustiosa curvatura del tiempo disponible que provoca la profesión jurídica.

1.  El personaje Juan de Mairena de la obra del mismo nombre (1936), profesor que enseña a sus alumnos a bien razonar,  resulta muy clarividente con sus sentencias y  consejos que bien pueden extrapolarse para el mundo jurídico.

PARA POLÍTICOS ZASCANDILES

♣ ”Decía mi Maestro Abel Martín que un hombre público que queda mal en público es mucho peor que una mujer pública que no quedaba bien en privado. Bromas apare -añadía- reparad en que no hay lío político que no sea un trueque, una confusión de máscaras, un mal ensayo de comedia, en que nadie sabe su papel.

 Procurad, sin embargo, los que vais para políticos que  vuestra máscara sea, en lo posible, obra vuestra; hacerosla vosotros mismos, para evitar que os la pongan- que os la impongan- vuestros enemigos o vuestros correligionarios, y no la hagáis tan rígida, tan imporosa e impermeable que os sofoque el rostro, porque, más tarde o más temprano, hay que dar la cara”.

 ♣  ”Se miente mas que se engaña; y se gasta mas saliva de la necesaria…”

 PARA LEGISLADORES FRENÉTICOS Y/O BARROCOS

♦ ” De cada diez novedades que se intentan, más o menos flamantes, nueve suelen ser tonterías; la décima y última, que no es tontería, resulta, a última hora, de muy escasa novedad”

♦ ”—Señor Pérez, salga usted a la pizarra y escriba: «Los eventos consuetudinarios que acontecen en la rúa».
El alumno escribe lo que se le dicta.
—Vaya usted poniendo eso en lenguaje poético.
El alumno, después de meditar, escribe: «Lo que pasa en la calle».
Mairena. —No está mal”.

PARA NUESTROS JUECES

” La verdad es la verdad, dígala Agamenón o su porquero.” 

 PARA JURISTAS ENREDADORES Y SOFISTAS

 “No hay regla sin excepción, se dice”. ¿Es cierto? Yo no me atrevería a asegurarlo. De todos modos, si esta afirmación contiene verdad, será una verdad de hecho, que no satisface plenamente a la razón. “Pero toda excepción  se añade confirma la regla”. Cierto que si toda excepción lo es de una regla, donde hay excepción hay regla, y quien piensa la excepción piensa también la regla. Esto ya es una verdad de razón, es decir de Pero Grullo, mera tautología que nadie nos enseña. Hasta aquí el sentido común. Y de aquí en adelante el trabajo ingenioso de la tontería humana.

1º. Si toda excepción confirma la regla, una regla con excepciones sería más regla que una regla sin excepciones, a la cual faltaría la excepción que la confirmase.

2º. Tanto más regla será una regla cuanto más abunde en excepciones.

3º. La regla ideal sólo contendría excepciones.

 Continuar por razonamientos encadenados, hasta alcanzar el ápice o el vórtice de vuestro ingenio. “

PARA ABOGADOS CON SENTIDO COMÚN

 ”En la gran ruleta de los hechos es difícil acertar, y quien juega suele salir desplumado. En la rueda mas pequeñita de las razones, con unas cuantas preguntas, se hace saltar la banca de las respuestas. Por eso damos nosotros tanta importancia a las preguntas. En verdad, ésa es la moneda que vuelve siempre a nuestra mano. Nuestro problema es averiguar si esa moneda puede a última hora servirnos para algo”.

PARA RECORDAR QUE JURISPRUDENCIA QUIZÁS VIENE DE ” PRUDENCIA DE JUICIO”

 ”De suerte que ni el porvenir está  escrito en ninguna parte, ni el pasado tampoco. Yo no digo esto para que os burléis de los historiadores, que siempre merecerán nuestro respeto, sino para que seáis más indulgentes con sus errores. También habéis de pitorrearos de los profetas; porque la pretensión de ver lo futuro no es mucho más usuaria que la jactancia de conocer lo pasado, en la cual todos hemos alguna vez incurrido. Me diréis que, de lo pasado, siempre podremos afirmar algo  con relativa seguridad, y que el hecho de que Bruto matase a César parece cosa bastante más firme y averiguada que lo que sería el hecho contrario, a saber: que César hubiera  podido matar a Bruto. En eso tenéis razón. Pero ¡qué poca cosa es saber que Bruto mató a César! Porque cuándo, cómo -exactamente- y aun las circunstancias más nimias que concurrieron en aquel magnicidio, son cosas que estaremos averiguando hasta la consumación de los siglos…”

 PARA LOS PROFESORES Y PATERFAMILIAS

 ” Era Mairena – no obstante su apariencia seráfica- hombre, en el fondo, de malísimas pulgas.

 A veces recibió la visita airada de algún padre de familia que se quejaba, no del suspenso  adjudicado a su hijo, sino de la poca seriedad del examen. La escena violenta, aunque

también rápida, era inevitable.

- ¿Le basta a usted ver a un niño para suspenderlo? – decía el visitante , abriendo los brazos en ademán irónico de asombro admirativo.

 Mairena contestaba, rojo de cólera y golpeando el suelo con el bastón:

 - Me basta ver a su padre…”

 Este episodio me recuerda la viñeta que subí en un reciente post.

 2. Se nota que Don Antonio, con un padre abogado y un abuelo Catedrático, heredó una visión crítica de la realidad. Y como anécdota final para los tiempos de codicia de poder que corren, bien está recordar que fue elegido en 1927, sin haberlo solicitado, miembro de la Real Academia de la Lengua, y sin embargo no tomó posesión del cargo.

3.  Con este sencillo homenaje, completo la trilogía que arrancó del post, Poesía y burocracia no cabalgan juntos, y que culminó con mi atrevimiento de hacer un Poema sobre la receta para la Administración Pública en Poesía y crisis del poder público

Museo de los horrores del Derecho Administrativo

 El camino abierto por Von Ihering a fines del Siglo XIX alentando a la “lucha por el Derecho”  tuvo imperecedero reflejo de la mano del profesor García de Enterría en el Derecho Administrativo español en lo que calificó de “lucha contra las inmunidades del poder”. Y aunque la fuerza expansiva del Estado de Derecho, la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad en la Constitución han comportado la eliminación o retroceso de prácticas e institutos administrativos inquisitoriales, abusivos o retrógrados, lo cierto es que una mirada serena al planeta del Derecho Administrativo español muestra institutos tóxicos e inaceptables en una sociedad avanzada y que podrían formar parte de un Museo de los Horrores del Derecho Administrativo. Vayamos por Salas.

1. La Sala Principal del Museo estaría formada por los siguientes institutos:

    – La convalidación aceptada en sede contencioso-administrativa de las deficiencias de la actuación de la Administración en el procedimiento administrativo (ej. Falta de motivación, expediente incompleto, omisión de audiencia,etc). La economía procesal es la coartada para felonías administrativas.

-       La discrecionalidad técnica, que pese a las técnicas de control habituales ( elementos reglados, principios generales,etc), ofrece resistencia numantina en su núcleo duro ( se convierte en una varita mágica para conseguir los deseos de la autoridad, Comisión o Tribunal calificador). Allí donde empieza la discrecionalidad termina el control judicial.

-       El interés general como “cómodo comodín” que ampara normas, planes y decisiones políticas.  Es un mantra para la Administración cuya coraza a duras penas puede arañar la jurisdicción mas allá de las superficies de formas, procedimientos y rangos.

-     La expropiación por urgencia goza de buena salud. La excepción convertida en regla, y con ello, la indefensión práctica del expropiado se convierte en habitual. No urge modificar la vieja Ley de Expropiación Forzosa de 1954.

-       Los estándares de responsabilidad administrativa, esto es, los niveles de exigencia de modo, intensidad y calidad de los servicios públicos, cuya desatención generaría responsabilidad patrimonial, permanecen en su inmensa mayoría ajenos a tablas, baremos, cuadros y criterios objetivos y predeterminados. El silencio del legislador es suplico por la palabra del juez. Se deja el estándar exigible a su aplicación al caso, y con ello, el arbitrio judicial entra en escena.

-      Las Relaciones de Puestos de Trabajo siguen siendo un buque que transporta lo que el armador quiere. A veces pasajeros de lujo, otros como barcos negreros y la mayoría distinguiendo entre oficiales y pasaje, por criterios inescrutables. En sus primeros tiempos las RPT eran “Regalo para Todos” y ahora son “Recortes para Todos”. O sea, aunque concebidas teóricamente como instrumento de racionalidad se han convertido en cheques en blanco para ser rellenados por los políticos de turno y jugar con las vidas y haciendas de los empleados públicos.

-      El procedimiento negociado encubre frecuentemente la contratación “ a dedo” ( la vieja contratación directa cambió de piel) y la confusa jerga de la legislación sobre contratos ha conseguido alzar un sudoku donde funcionarios y contratistas no encuentran la solución.

-     Las tasas judiciales por su generalización y desproporción se han convertido en abusivo peaje que sacrifica la tutela judicial efectiva tanto de los particulares modestos como cuando están en juego asuntos modestos.

-    La sustitución del “solve et repete” por el “ solve minus et non repete” para disuadir de los recursos administrativos (legislación de tráfico, transporte,etc).

-      La desviación de poder, sigue como monstruo abisal, similar a los kraken, del que todos hablan pero que nunca sale a la superficie ni es capturado. Solo algún que otro tentáculo pero a la bestia le vuelve a crecer.

 2. En la Sala de Mutantes nos encontraríamos:

 -          El “Vuelva Usted Mañana” que, fruto de recortes de personal y gastos, ha resucitado en la Administración.

-          Los ERES para la Administración Pública. No se sabe si van o vienen.

-          Las Fundaciones y Sociedades de capital público que mudan y a veces ofrecen el Alien de su interior para sembrar terror en la nave nodriza de la Administración matriz.

-          El cancerbero de las actividades: autorizaciones, declaraciones responsables y comunicaciones previas.

-          Una Administración electrónica que recuerda al hombre invisible.

-        Un Tribunal Constitucional multiforme,  que actúa a veces de Tribunal Supremo y otras como legislador; unas con celeridad y otras con parsimonia; y además con el corazón partido…ideológicamente.

3. En la Sala de Inclasificados, bajo observación por resultar inquietantes nos encontramos:

 -          Los tablones oficiales y Boletines electrónicos que nadie lee cuando la ficción de su lectura atropella el derecho.

 -          La presunción de veracidad de las versiones de las autoridades (inspectores y policías).

 -          La Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Dirección General de Tráfico, investidos de poderes inmensos frente al ciudadano.

 -          Los Decretos-Leyes que proliferan y se multiplican sembrando el pánico.

 -          Los altos cargos sin cargo por la crisis, cual zombies en busca de lugar.

 4.Al fondo se puede visitar la Sala titulada “ La igualdad ante la Ley”:  Una simple estancia con espejos trucados que deforman.

 En fin, que si usted, lector, descubre o tiene noticia de alguna pieza digna de formar parte de este Museo, no dude en indicárnoslo en un comentario. ¡ Ah! Los portes de la bestia son de su cuenta.

ANEXO 

Y con las donaciones de los visitantes de esta web al Museo de los Horrores a través de sus comentarios, tenemos la siguiente Sala de Transición, formada por los siguientes monstruos que provisionalmente Sevach, como encargado del Museo etiqueta con referencias mitológicas y fantásticas:

 - La Ley de Transparencia. El unicornio maravilloso que todos admiran y nadie ve.

- Subvenciones directas amparadas en “interés público o social”.  El Basilisco: hibrido de gallo y reptil.

- El Silencio Administrativo. El Ave Fénix: renace de sus cenizas tras cada reforma legal.

- La Acción de regreso que nunca se ejerce para que el funcionario o autoridad responsable indemnice a la Administración dañada por su mala gestión. Un ser invisible.

- Directivas y Reglamentos Comunitarios. Aparecen y desaparecen y sacuden los cimientos jurídicos castizos. Los cíclopes.

- Funcionarios “vendidos” al político de turno. Sátiros mitológicos.

- La potestad de autoorganización. La pócima mágica de la Administración. Para lo bueno y para lo malo.

- Los Complementos de productividad. Incontrolable a diestro y siniestro, por como se da y a quien se da.

- La Evaluación del Desempeño por los funcionarios públicos. El suplicio de Tántalo. 

Y como no, la madre de todos los monstruos, la Hidra de mil cabezas: ¡¡ La Corrupción!! Y es que la corrupción es un veneno que convierte al Doctor Jeckill en Mister Hide, a la Bella en la Bestia y saca lo peor de algunos funcionarios, autoridades y políticos. Por eso incluso me atreví a aventurar  la fórmula de la Corrupción en otro post anterior.

Diez razones por las que el codemandado debiera personarse en juicio

 Los procesos contencioso-administrativos tienen algo en común con los funerales: se llama para que acudan al velatorio a todos los que conocieron en vida al finado y es una decisión personal asistir o no. Y es que si alguien formula una demanda contra una actuación de la Administración la Ley llama a todos los que tengan intereses que puedan ser afectados por una eventual sentencia estimatoria, a ponerse del lado de la Administración (pero velando por sus propios intereses) por si quieren acudir con su propio abogado y personarse en el pleito.

    En este punto, una de las consultas mas frecuentes que suelen lanzarme a quemarropa consiste  en si es mas acertado “personarse” (comparecer en juicio) como codemandado en un recurso contencioso-administrativo planteado frente a una resolución que les beneficia, o si por el contrario es mas aconsejable confiar en la defensa que hará el letrado público y así ahorrarse el ciudadano consultante los costes del propio abogado y en su caso, procurador. Por ejemplo, un opositor impugna la Resolución de aprobados de una oposición por irregularidades en el último ejercicio y uno de los aprobados se plantea si acudir con su propio abogado al pleito o confiar en la defensa que hará la Administración de su propio acto.

   El problema se agrava porque en tiempos de crisis económica y peajes procesales (tasas, costas) defender el propio derecho, incluso cuando es para defenderse de la agresión ajena, se está convirtiendo en un lujo que puede salir excesivamente caro.

   Suelo responder que es una decisión personal, que no quiero conocer los  detalles, y que lo mas aconsejable es que consulten a un abogado.

   Sin embargo, la situación es tan frecuente que, como muchos abogados, funcionarios y lectores habrán sufrido consultas similares, expondré mi criterio general al respecto.

 I. De entrada hay que recordar tres importantísimas obviedades:

A) Que si alguien no se persona como codemandado no comporta la pérdida del litigio ni que se le impongan las costas. Los pleitos contencioso-administrativos se dirigen frente a la Administración actuante e incluso aunque esta no se persone hay procedimientos que se sostienen solos con la ayuda del expediente, y del iura novit curia hábilmente manejado por el juez.

B) Que si alguien no se persona como codemandado no se le declarará judicialmente en rebeldía ni se le multará o estigmatizará procesal ni personalmente. En buena técnica procesal, personarse es una “carga” o sea, que si no se ejerce el derecho a personarse hay que soportar las consecuencias procesales: que el tren del pleito arranca sin el potencial codemandado.

C) Que la decisión de personarse en un pleito ha de meditarse y tomarse en frío, porque ocurre con excesiva frecuencia lo que en la vida real ilustra el dicho: “Mucha prisa por casarse, y toda la vida para arrepentirse”. Y es que muchos pleitos, tanto a la hora de atacar como defenderse son fruto de un “calentón” o defensa del “fuero en vez del huevo”.

II. En cuanto a si es mejor personarse u optar por no hacerlo, ténganse presentes las siguientes diez razones que empujan a la “personación”.

 1. Lo barato puede salir caro. O sea, por ahorrarse abogado o procurador, puede que luego se pierda el litigio en bloque.

 2. Ven mas cuatro ojos que dos. O sea, el abogado del estado, autonómico o consistorial, puede ver muchas estrategias jurídicas de defensa, pero puede que un tercer abogado tenga ingenio, talento o conocimientos para una tercera y exitosa vía de defensa que no se le ocurra a aquél.

 3. Puede haber alegaciones de hechos o pruebas ( documentos, testigos, etc) que la Administración desconoce y que el codemandado informa de su existencia a su abogado para hacerlas valer. Como un jugador fullero de póker, el demandante a veces introduce datos o pruebas en la demanda o conclusiones que sorprenden a la Administración pero que son conocidas por el demandado).

 4. El cliente con su abogado tiene una relación de confianza y comunicación fluida constante que no se da en relación con el letrado público cuyo único cliente es la Administración que le paga. Eso sí, hay que tener cuidado que el cliente no se convierta en el propio abogado de hecho, como ya alerté en un anterior post.

5.  Puede que los intereses de la Administración coincidan al tiempo de iniciarse el pleito formalmente con los del afectado (Administración y codemandados quieren sostener la legalidad de la actuación impugnada) pero puede que en el curso del procedimiento la posición o interés de la Administración cambie ( cambio de políticos o de política, economía procesal,etc) y que el letrado público abandone a su suerte el litigio. El resultado fatal puede ser que, fruto de la pasividad o desinterés de la defensa administrativa (no es lo normal), el acto se declare inválido y que se quede el codemandado, como en alguna peripecia nuestro Don Quijote: “burlado, corrido y afrentado”.

6. El factor tiempo importa. No avanza igual el pleito con un demandado que con varios, ni con un demandado pasivo que uno beligerante. Un codemandado puede marcar el ritmo y tiempo del litigio ( pruebas, conclusiones, recursos contra providencias, traslados para alegaciones,etc).

 7. La información es poder. Una cosa es seguir “de oído” el pleito que afecta, y teniendo el particular que acudir a la Administración para enterarse de como va la cosa, y otra muy diferente es estar personado en el juicio, con derecho a ser notificado y conocer todos y cada uno de los papeles que transitan por el litigio.

 8. Personarse supone demostrar interés personal y real y eso tiene significado y réditos forenses. En efecto, no es lo mismo una demanda que se sostiene frente a la esfinge de la Administración, que una demanda que se enfrenta además a otro particular que se ve empujado al pleito. Quiérase o no, el personarse transmite seriedad y enfatiza el interés del litigio. Y no hay juez indiferente a ello.

9. Personarse supone mandar un mensaje al demandante de que creemos en la justicia, de que tenemos razón y estamos dispuesto a luchar por ella; es una demostración de dignidad y fuerza, y resistencia al atropello.

10. Si no se persona en el pleito, si el desenlace es negativo, toda la vida se arrepentirá y se preguntará qué hubiera sucedido si se hubiese personado.

III. Claro que tampoco hay que pasarse e incurrir en fraude procesal, como quienes ostentando los mismos intereses que el demandante, en vez de personarse como “demandante”( por estar prohibido) se personan como codemandado para “hacer el paripé” o ayudar como infiltrados en el enemigo, lo que ha recibido enérgico rechazo jurisprudencial como expuse en otro post anterior  titulado “Del coadyuvante pillado en fraude procesal”. 

 IV. Sobre la decisión final pesará también, y decisivamente, la seriedad de la posición jurídica y probabilidades de ganar el pleito según la evaluación del abogado o asesor. La paradoja radica en que cuando se habla de pleitos muchas veces sucede que tanto el abogado del demandante como el de la Administración o el del demandado afirman estar en posesión de la verdad y que el juez les dará la razón. ¿Como es posible?.

 Un antiguo chiste del Rey Salomón a la hora de decidir un conflicto vecinal, tras escuchar a cada uno le dice: “Tú tienes razón”. Un abogado pasa por allí y le comenta al Rey: “Los dos no pueden tener razón”. Y el Rey replica: ” Tú también tienes razón”. 

 Al final, queda claro que Sevach apuesta por la decisión personal, caso a caso, pero si hay que tomar la decisión de “personarse” que sea con “consentimiento informado” y por ello me he atrevido a exponer esas consideraciones. 

El Tribunal Constitucional frena la desacumulación de procesos contenciosos

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de Enero de 2014 anula la decisión de la Audiencia Nacional que obligó a los afectados por el cierre del espacio aéreo en 2010 a presentar recursos individuales contra las resoluciones de AENA que denegaron las respectivas indemnizaciones. 

Al proceso contencioso-administrativo no le gustan las orgías. No quiere que muchos demandantes se amontonen en una misma demanda para proseguir el mismo procedimiento hasta una única sentencia, aunque incorpore un fallo con respuesta separada para cada pretensión. De ahí viene que los artículos 34 a 37 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se cuiden de permitir la acumulación de pretensiones en relación con la misma actuaciónadministrativa, aunque también autorizan al juez para ordenar la interposición de los recursos por separado. 

1. El caso analizado por el Tribunal Constitucional es paradigmático. El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo ordenaba la interposición por separado de los recursos contencioso-administrativos articulados de manera conjunta frente a las  resoluciones denegatorias de responsabilidad patrimonial de la Administración en diversos expedientes, algunos nacidos de peticiones individuales y otros de reclamaciones presentadas por una pluralidad de sujetos (en total más de quince mil litigantes).

 2. Ante ello el Juzgado Central dictó una providencia, que  confirmó por un auto ulterior en el sentido siguiente: “no se solicita idéntica cantidad de indemnización para todos y cada uno de los recurrentes, como tampoco se especifica ni acredita si la situación de todos ellos es la misma por lo que, a priori parece no darse los requisitos del art. 34 de la LJCA”.

 En consecuencia, acordaba requerir a la parte recurrente para que interpusiera por separado los recursos en el plazo de treinta días, bajo apercibimiento, si no lo efectuare, de tener por caducado el recurso respecto del cual no se hubiera dado cumplimiento a lo ordenado, manteniéndose en el Juzgado la reclamación que figuraba en primer lugar de todas aquellas que se instaban de manera acumulada.

 3. El Tribunal Constitucional  anula esa decisión judicial y considera que “no podía descartarse la acumulación sin una mayor explicitación de las correspondientes premisas jurídicas esa vinculación entre las pretensiones, vistas la semejanza y homogeneidad en los elementos que las perfilan, en función de sus lazos objetivos y causales, por más que no hubiera identidad absoluta en el petitum a tenor de los distintos perjuicios causados a cada reclamante”. Por este motivo, afirma la sentencia,  los pronunciamientos del Juzgado “resultan insuficientemente motivados”.

4. El Tribunal Constitucional, o quizás los letrados que lo asisten, demuestran conocerse al dedillo el proceso: ” Llaman la atención, en ese sentido, diversas constataciones: i) que el órgano judicial no realizase una exégesis del art. 34 LJCA y concordantes, tampoco en el Auto que resolvió la reposición; ii) que no tomara mínimamente en consideración el alto número de personas afectadas, ni siquiera -como parece prudente ante una situación infrecuente como la planteada- las consecuencias que la desacumulación lleva aparejadas para su defensa jurídica, con miles de reclamaciones canalizadas a través de una misma representación; iii) que no atendiera a la tramitación administrativa unificada de las pretensiones y uniforme en las resoluciones, ni a la conexión existente entre todas las reclamaciones, idénticas en su fundamento y derivadas del mismo acto o actuación administrativa (cierre del espacio aéreo); iv) que no considerara que la opción de acumular o no acumular acciones implica delimitar el objeto del proceso, lo que no es irrelevante ni carece de efectos principales para el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva desde diversos planos, por ejemplo los de la rapidez de la tramitación, la efectividad del derecho de defensa y la reducción de costes; v) que olvidara que la falta de identidad en el petitum indemnizatorio no excluye necesariamente y en todo caso la acumulación, sino que, antes bien, la hace posible como hipótesis, pues si hubiera identidad en todos los elementos configuradores de la acción (sujeto, causa de pedir y petición) el objeto procesal sería único, no existiendo acumulación de pretensiones; vi) que soslayara que en esta ocasión la conexión en la causa petendi tiene una sólida apariencia, teniendo en cuenta que los hechos no son irreconciliables entre sí, sino conexos, lo mismo que su calificación jurídica; que unas pretensiones no quedaban absorbidas por las restantes, haciendo ineficaz la acumulación; que la resolución de una de ellas no producía excepción de cosa juzgada en las demás, o que no existía, en fin, mezcla de causas o causas inconexas. “

  Estupenda descripción de los perjuicios que puede provocar una frívola desacumulación, y que 

obligan al juzgador a “apretarse  los machos” antes de imponerla.

5. En esas condiciones se rechaza la “desacumulación”. La importancia de esta sentencia  radica en la llamada de atención hacia lo que debe ser la regla general por elementales consideraciones de economía procesal, de manera que si es posible evitar trámites  duplicados y costes inútiles, deberá caminar el proceso por una única vía. Es cierto que el Tribunal Constitucional se detiene en la exigencia de la carga del Tribunal contencioso de motivar las razones de la “desacumulación” pero el aviso para navegantes ahí está.

 6. Ahora bien, merece la pena romper una lanza a favor del Juzgado Central.

A) En primer lugar, porque el Juzgado Central no los desacumula por desconfianza, pues recordemos que Polifemo cegado para descubrir a Ulises hizo pasar a las ovejas una a una y así y todo Ulises pasó disfrazado con piel de oveja. O sea, que al juez se le puede confundir tanto si el pleito “va en rebaño”, como uno a uno.

 B) En segundo lugar, hay que tener presente que frente a la férrea “identidad” que impone la regulación legal de la “acumulación” ahora lo flexibiliza el Tribunal Constitucional pues el dato novedoso que aporta es que la “identidad” (ahora similitud) del asunto subsiste aunque la indemnización reclamada por un mismo hecho causante sea diferente.

 C) Y en tercer lugar, hay que meterse en la piel del magistrado ya que quince mil reclamantes podrán apoyarse en el mismo hecho causante ( cierre del espacio aéreo) pero las consecuencia indemnizatorias dependerán de cada caso concreto, con su secuela de pruebas de peritos, documentales y testigos para evaluar los daños reales.

7.  De ahí que como consecuencia de esta doctrina del Tribunal Constitucional los Tribunales contencioso-administrativos tendrán que ser mas proclives a la admisión de la acumulación desde un mismo inicio de las pretensiones articuladas por varios sujetos en atención  a un mismo hecho causante, pero también tendrán que hacer uso del pleito testigo previsto en el art.37.2  LJCA: “ Cuando ante un Juez o Tribunal estuviera pendiente una pluralidad de recursos con idéntico objeto, el órgano jurisdiccional, si no se hubiesen acumulado, deberá tramitar uno o varios con carácter preferente previa audiencia de las partes por plazo común de cinco días, suspendiendo el curso de los demás hasta que se dicte s sentencia en los primeros”.  Y ello, pese a que este artículo se reserve a “idéntico” objeto pues habrá de entenderse que comprende “similar” objeto, de manera que una vez dictada una sentencia condenatoria en un caso por responsabilidad de una Administración o entidad pública (por ejemplo, AENA) pueda brindarse luego a esta entidad que pague la indemnización o bien permitir que continúe el procedimiento con los demás. Si Aena se adentra no solo a discutir la responsabilidad por el hecho causante (cierre aéreo) sino además la indemnización reclamada por considerarla discutible o exagerada, entonces el Juez tendrá un grave problema de colapso judicial.

  En esta hipótesis se me ocurre, lege ferenda, como se dice para postular las cosas como deberían ser, creo que el legislador debería regular el fenómeno de las acumulaciones masivas (ej. Aviones siniestrados, trenes descarrilados, derrumbes de centros comerciales, medidas funcionariales erradas,etc) con limitación cuantitativa del número de partes recurrentes susceptibles de acumulación, ya que de no hacerlo así podemos condenar al juez como un galeote encadenado a un pleito “secula seculorum”.

 8. En fin, que si bien ha habido abusos de los Tribunales reacios a las acumulaciones (¿comodidad, economía procesal, productividad?) tampoco es cosa de pasar al efecto contrario del estrangulamiento de un Juzgado o Tribunal por un pleito masivo y eterno.De hecho creo que el Tribunal Constirucional , al detenerse en censurar la falta de ” motivación” de la desacumulación permitiría que el Juez desacumule motivadamente los pleitos, para evitar que por ejemplo, unos grandes litigantes con grandes pretensiones perjudiquen con retardos y potenciales incidentes a pequeños litigantes con pequeñas pretensiones.

 9. No puedo menos de traer a colación la cita que efectué en mi libro sobre la Prueba Contencioso-Administrativa: “Cobra actualidad la temprana Instrucción borbónica de Corregidores de 1788 que imponía a tales juzgadores: “ Cuidarán muy particularmente del breve despacho de las causa y negocios de su conocimiento, y de que no se atrasen, ni se moleste a la partes con dilaciones inútiles, y con artículos impertinentes y maliciosos (…). Evitarán en cuanto puedan los pleytos, procurando que las partes se compongan amistosa y voluntariamente, excusando procesos en todo lo que no sea grave, siempre que pueda verificarse sin perjudicar los legítimos derechos de las partes, para lo qual se valdrán de la persuasión, y de todos los medios que les dictare su prudencia, haciéndoles ver el interés que á ellas mismas les resulta, y los prejuicios y dispendios inseparables de los litigios, aun quando se ganan” (GONZÁLEZ ALONSO, B. quien nos recuerda que tal precepto pretendía evitar que los corregidores fomentasen procesos ya que obtenían beneficio por ellos; El Corregidor Castellano (1348-1808),Instituto de Estudio sAdministrativos.Madrid, 1970, p.273).