Libre acceso a información y derecho de acceso a procedimientos en curso y terminados (I)

Ha quedado aprobada definitivamente, en ausencia de alegaciones, la Ordenanza sobre transparencia y libre acceso a la información del Ayuntamiento de Zaragoza, una de las primeras, si no la primera, iniciativa normativa local en esta materia. Sobre ella volveré en un posterior comentario. Es muestra de cómo empieza a alcanzar al Gobierno local un principio que, como el de transparencia, ha emergido en los últimos años como uno de los más relevantes vinculados a la modernización administrativa y a la mejora de la calidad democrática, la participación ciudadana y los procedimientos de control de nuestras instituciones. De la tradicional perspectiva de la organización administrativa, con la regulación del régimen de publicidad de los órganos colegiados, y del derecho de acceso a archivos y registros, regulado restrictivamente en la legislación de régimen jurídico de las administraciones públicas hasta la reciente Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, libre acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAI), se está pasando a un entorno novedoso, en el que la transparencia de las instituciones públicas y algunas personas o entidades que se relacionan con ellas (y no sólo de la Administración pública como pudiera en un principio creerse), reutilización de la información, el control social de la administración y el buen gobierno se ubican en primer plano.

Limitándonos a las más relevantes referencias de ámbito europeo no pueden dejar de mencionarse las normas emanadas de las Unión Europea, por un lado, y del Consejo de Europa, por otro. La Unión Europea reguló el acceso público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión Europea mediante el Reglamento 1049/2001, de 30 de mayo de 2001, cuya revisión, en curso, por cierto, parece estar atravesando dificultades atendiendo a la Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de junio de 2013, sobre el punto muerto en la revisión del Reglamento (CE) 1049/2001 [2013/2637(RSP)]. El Reglamento desarrolla fundamentalmente el acceso mediante solicitud, delimitando el ámbito documental accesible mediante un amplia regulación de las excepciones de acceso, previendo el silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta e imponiendo ciertas reglas sobre publicidad, bien es cierto que de alcance notablemente limitado, pues “las instituciones permitirán el acceso directo del público a los documentos, en la medida de lo posible” (art. 12.1 Reglamento), “se debería facilitar el acceso directo a los documentos legislativos” (art. 12.2 Reglamento), “siempre que sea posible, se debería facilitar el acceso directo a otros documentos, en particular los relativos a la elaboración de políticas o estrategias” (art. 12.3 Reglamento). En cualquier caso, el Reglamento incluye entre los supuestos en que deberá denegarse el acceso a un documento aquellos en que la divulgación suponga un perjuicio para la protección de la intimidad e integridad de la persona, en particular de conformidad con la legislación comunitaria sobre protección de los datos personales [art. 4.1.b) Reglamento].

Por su parte, el Consejo de Europa promovió el Convenio sobre el acceso a los documentos públicos, de 18 de junio de 2009 (en adelante se cita como Convenio), aún no ratificado por España, en el cual, sin perjuicio alguno de las leyes y regulaciones propias de cada Estado y de los tratados internacionales que reconocen un derecho más amplio de acceso a los documentos públicos (art. 1.1 Convenio), se establecen unas reglas mínimas de garantías de acceso a documentos públicos, que tienen presentes las normas sobre protección de datos personales, y se centran en el acceso bajo petición, limitándose a prever la publicidad activa por propia iniciativa de las autoridades públicas y cuando sea conveniente, para promover la transparencia y la eficacia de la administración y para fomentar la participación informada del público en materias de interés general (art. 10 Convenio). Conviene advertir, por lo demás, que el Convenio también prevé el efecto denegatorio del silencio ante las solicitudes de acceso, por cuanto, aun cuando no lo establece al regular la tramitación de las solicitudes de acceso, que concretarán las normas nacionales, así se desprende de la regulación del procedimiento de reclamación, conforme a la cual “un solicitante que pida un documento oficial y cuyo acceso le ha sido denegado expresamente o implícitamente, parcialmente o por completo, tendrá acceso a un procedimiento de reclamación antes de la apelación ante un tribunal u otra institución independiente e imparcial establecida por la ley” (art. 8.1 Convenio).

La LTAI, a la que he dedicado algunos comentarios anteriores en este blog, incorporó lo anterior a nuestro ordenamiento alterando sustancialmente el régimen del derecho de acceso a archivos y registros administrativos vigente anteriormente. Hasta la reciente LTAI, la fundamental normativa de referencia respecto del acceso a archivos y registros ha venido siendo, sobre la base de lo establecido en el artículo 105.b) de la Constitución, la prevista en los artículos 35.h) y 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en lo sucesivo LAP), ambos modificados por la LTAI hasta el punto de incorporar hoy día una mera remisión a la misma, manteniendo en todo caso la regulación del acceso a los expedientes relativos a procedimientos en curso limitado a los interesados [art. 35.a) LAP]. Resulta de interés analizar la regulación ya derogada, útil como contraste hermeneútico con la resultante de la nueva LTAI. El art. 35.h) establecía el derecho de los ciudadanos, en sus relaciones con las administraciones públicas, “al acceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes”, dedicándose el art. 37 a la regulación de dicho derecho de acceso en términos restrictivos, desde la perspectiva de la transparencia administrativa, que fueron criticados doctrinalmente por ello.

Ciertamente, el análisis del régimen resultante ponía de manifiesto su ánimo restrictivo tanto desde una perspectiva subjetiva como objetiva. Así, aun cuando inicialmente se atribuía el derecho de acceso genéricamente a los ciudadanos (al respecto, por todas, vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1999, Arz. 3246/1999), que eran los titulares del derecho de acceso, cuando los documentos contuviesen datos referentes a la intimidad de las personas eran sólo éstas las que podían acceder, mientras que en los casos en que los documentos tenían carácter nominativo sin incluir otros datos relativos a la intimidad, salvo que fuesen de carácter sancionador o disciplinario, podían acceder sus titulares y quienes acreditasen un interés legítimo y directo. Sólo esta primera perspectiva implicaba ya un notable alejamiento de lo habitual en las normas de transparencia. Por ejemplo, véanse para constatarlo los arts. 4.1 del Convenio del Consejo de Europa, que prevé que “un solicitante no podrá ser obligado a dar sus razones para tener acceso a un documento oficial” o 12 de la LTAI, que atribuye el derecho de acceso, desbordando también los mínimos constitucionales, a “todas las personas”, sin exclusión alguna.

Pero también desde el punto de vista objetivo el derecho de acceso regulado el art. 37 LAP resultaba notablemente restrictivo. En primer lugar, porque partía de una regla general conforme a la cual el acceso podía ser denegado cuando prevaleciesen razones de interés público, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo dispusiese una Ley, debiendo, en estos casos, el órgano competente dictar resolución motivada (art. 37.4 LAP). Pero además, por si tal regla fuera poco, se excluían muchos otros documentos, dejando al margen del acceso en coherencia con el antes aludido artículo 35.a) LAP todos los obrantes en procedimientos no terminados (aunque se tratase de documentos perfectamente identificables y ya concluidos), como ocurre, de forma criticable en mi opinión, con los que contienen información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas a Derecho Administrativo (reflejo de los actos políticos o de gobierno) o, de forma más acorde con la normativa de transparencia, con los que contienen información sobre la defensa nacional o la seguridad del Estado, los tramitados para la investigación de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando o los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial, los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria (art. 37.5 LAP). Por lo demás, la LAP se configuraba en esta materia como ley básica general, que excluía de su ámbito, remitiendo a sus disposiciones específicas, el acceso a los archivos sometidos a la normativa sobre materias clasificadas, el acceso a documentos y expedientes que contuviesen datos sanitarios personales de los pacientes, los archivos regulados por la legislación del régimen electoral, los archivos que sirviesen a fines exclusivamente estadísticos dentro del ámbito de la función estadística pública, el Registro Civil y el Registro Central de Penados y Rebeldes y los registros de carácter público cuyo uso estuviese regulado por una Ley, el acceso a los documentos obrantes en los archivos de las Administraciones Públicas por parte de las personas que ostentasen la condición de Diputado de las Cortes Generales, Senador, miembro de una Asamblea legislativa de Comunidad Autónoma o de una Corporación Local y la consulta de fondos documentales existentes en los Archivos Históricos (que se regía, y se rige, especialmente, por los arts. 23 a 32 del Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre).

Pues bien, como decía, la disposición final primera de la LTAI ha dado nueva redacción a los citados artículos 35.h) y 37 LAP. El primero, se limita a establecer el derecho de los ciudadanos, en sus relaciones con las administraciones públicas, “al acceso a la información pública, archivos y registros”, mientras que el segundo preve únicamente que “los ciudadanos tienen derecho a acceder a la información pública, archivos y registros en los términos y con las condiciones establecidas en la Constitución, en la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno y demás leyes que resulten de aplicación” remitiendo íntegramente la cuestión, de este modo, a la misma. Ciertamente, tan relevante modificación, unida al nuevo régimen jurídico del acceso a la información pública surgido de la aprobación del tan repetido Proyecto de Ley, altera muy sustancialmente el contexto normativo en el que habrán de desenvolverse las normas autonómicas y las ordenanzas municipales en la materia, que resulta mucho más favorable a sus avanzadas determinaciones sobre publicidad activa y libre acceso a la información pública. Pero el artículo 35.a) LAP, no modificado por la LTAI, mantiene entre los derechos de los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, el derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados y el derecho a obtener copias de documentos contenidos en ellos.

Surge así el problema, que no ha sido ajeno a la doctrina, del libre acceso a la documentación obrante en procedimientos no terminados. Sobre él volveré en mi siguiente comentario.

 Julio Tejedor Bielsa

La protección judicial de los derechos en internet, mas cercana

 ¿ Es posible ponerse al día en tan solo quince minutos de la problemática jurídica de internet?, ¿ cómo dominar las claves del derecho al olvido, protección de datos,  propiedad intelectual o publicidad engañosa?. La respuesta es afirmativa y  lo demostró la magnífica disertación del magistrado David Ordoñez Solís con ocasión de su ingreso en la prestigiosa Real Academia Asturiana de Jurisprudencia y Legislación el pasado miércoles (12/3/14). Además de brillante, ameno y riguroso, David Ordoñez demostró ser generoso y me ha autorizado para ofrecer el texto íntegro de su exposición que es una auténtica delicia para los juristas que miramos con respeto la ciénaga jurídica en que se está convirtiendo internet.

 1.    Invito a los lectores a que dediquen quince minutos a la lectura y subrayado del texto, y que de vez en cuando se detengan y reflexionen, rumiando lentamente la valiosa información que nos ofrece.

 Primeramente como introducción se nos ofrece la panoplia de problemas jurídicos ante internet: el legislador que siempre llega tarde, los jueces que afrontan problemas nuevos, la colisión de derechos fundamentales – singularmente libertad de expresión, protección de datos y propiedad intelectual-, etc.

Después se nos expone el  marco normativo europeo ( privacidad, comunicaciones y comercio electrónico) y finalmente la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos así como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y ello resumiendo los casos y conclusiones para los que no tenemos tiempo.

No faltan para finalizar los criterios de competencia judicial ante un fenómeno que no conoce fronteras ni la sabrosa problemática del derecho al olvido, la responsabilidad de los prestadores de servicios y piratería, así como la publicidad en internet que incide sobre vertientes mercantiles (marcas, palabras claves y nombres de dominio).

 El autor ultima su trabajo con un delicioso fragmento coral:” La era de internet como elemento definidor de nuestra época y la intervención de Google como su ejemplo paradigmático ponen de manifiesto la interacción de las  distintas culturas jurídicas, de los distintos lenguajes e incluso de los jueces que, con perspectivas distintas están tratando de que, efectivamente, nuestra sociedad sea mas libre, igualitaria y justa”.

2. En definitiva el texto nos servirá de mapa jurídico para conocer los problemas jurídicos de internet, acercándonos a un fenómeno singular. Me quedo con la sensación personal de que regular internet con el Derecho interno es como capturar un elefante con un cazamariposas, además un elefante que rompe vallas y traspasa fronteras.

3. No se arrepentirán. ¡Pasen y vean!. En tiempos en que la velocidad nos lleva a prescindir de la lectura sosegada, del paseo sin rumbo, de la conversación espontánea, y en que hay poco tiempo para leer tanto Boletín y libro jurídico, hay que aprovechar estas píldoras efectivas de sabiduría. La mejor de la inversiones. Y de la mano de David Ordóñez, que por su condición de doctor, magistrado, prolífico autor y versátil conferenciante, es el introductor ideal para tales empresas, sin olvidar mi deuda con él por sus inmensas reservas de paciencia para atender mis consultas frecuentes sobre lo divino y lo humano, proporcionando la sensatez y mesura que descuido con mi talante acelerado.

4. Disfruten de la lectura de esta magnífica obra con el único ruego de que el texto se ofrece gratuitamente para su lectura, uso y reproducción, pero no es una “res nullius” sino que tiene padre y como tal debería ser citado su autor si se aprovecha de forma total o fragmentaria para fines lucrativos, didácticos o al servicio de la investigación. Es lo menos que le debemos al autor, cuya ponencia fue acompañada de ese ayudante cuyo nombre es Power y con apellido Point, cuya última y elocuente imagen fue ésta:

  Y para terminar  recomiendo la lectura de lo que me atreví a exponer como ” Los diez mandamientos del cybernauta honorable”. 

Jura de cuentas: cuando el cliente no paga a su abogado

Si al abogado no le salen las cuentas, pues al cliente no le sale cuentapagar (no tiene o no quiere), y quizás el abogado se vea empujado a promover un incidente sumario por la cuenta que le tiene. Dejándonos de cuentas y cuentos, se trata del procedimiento conocido tradicionalmente como ” jura de cuentas ” o “cuenta jurada” que permite al abogado encauzar de forma sumaria el pronto cobro de lo debido; pues bien, este instituto ha experimentado alguna novedad jurisprudencial restrictiva sobre su aplicación, que ojalá ningún abogado la sufra en sus carnes ( o minutas). Eso sí, recordemos que el mismo privilegio asiste a los procuradores para cobrar lo que les adeudan. Veamos.

 1. La “jura de cuentas” era una reliquia que pocas veces salía en procesión ya que los abogados solían pedir provisión de fondos, y si no la pedían, la decisión de promover una jura de cuentas contra su cliente era atravesar el Rubicón de la confianza que les unía, abriendo la guerra declarada con  la consiguiente despedida de nuevos encargos profesionales.

2. Sin embargo, con la crisis económica la provisión de fondos está comenzando a ser una práctica de riesgo ( pues si se solicita ese pago anticipado, se arriesgan a perder clientes antes de asumir el encargo profesional). El efecto es que hay clientes que cuando cuentan con su flamante sentencia ( en mayor medida si es desfavorable) demuestran su ingratitud hacia quien guerreó por sus intereses con tiempo y energías y  ”se olvidan” o “se niegan” a pagar.

3. El abogado que no cobra en tiempo de su cliente, se encuentra con varias alternativas:

a) Ser generoso y confiar en que algún día el cliente le pague. O ser prudente para evitar ganarse la reputación de “morder la mano que le da comer”. Pero con ello no se pagan los gastos del despacho.

b) Plantear un juicio declarativo para ventilar judicialmente la cuestión de quién, cuánto y cuando tiene que pagar. Comporta costes de tiempo, dinero e incertidumbres, si bien el procedimiento monitorio resulta muy práctico y expeditivo.

c) O la vía mas ágil, sencilla y económica: dirigirse al órgano judicial que conoció del asunto por cuya labor profesional no cobró el abogado para que de forma perentoria despache la ejecución y embargo para que pueda cobrar sus honorarios. Mano santa.

4. Pues bien, el Tribunal Supremo en un reciente auto aclara algo importante: ¿qué plazo tiene el abogado para acudir judicialmente a la anteriormente denominada ” jura de cuentas” por asunto contencioso-administrativo?.

 Intuyo que muchos lectores se han apresurado a pensar en los tres años en los que el art.1967 del Código Civil fija el plazo de prescripción de acciones para que se  cumpla la de pagar a “La de pagar a los Jueces, Abogados, Registradores, Notarios, Escribanos, peritos, agentes y curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos que hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se refieran”.

  Pues lamento informar que  la respuesta correcta no es la de tres años, sino que depende de la instancia  del litigio en que intervino el abogado acreedor (  y no cobró por ello) pues el plazo de caducidad será de un año si fue segunda instancia y de dos años si fue primera instancia.

  Así nos lo recuerda el reciente Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 2014 (rec.1839/2008):

 ” El art. 237 de la LEC dispone que “Se tendrán por abandonadas las instancias y recursos de toda clase de pleitos si, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se produce actividad procesal alguna en el plazo de dos años, cuando el pleito se hallare en primera instancia; y de uno, si estuviere en segunda instancia o pendiente de un recurso extraordinario por infracción procesal o de recurso de casación”. Norma que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha considerado aplicable a las reclamaciones de pago de honorarios instadas por el procedimiento de jura de cuentas (AAATS de 27 de febrero de 2006, 13 de febrero de 2007, 5 de mayo de 2009, 8 y 23 de febrero de 2010, 4 y 25 de mayo de 2010, 7 y 14 de mayo de 2013, 10 de diciembre de 2013 y 7 de enero de 2014). Y ello por entender que las características propias de la reclamación de honorarios por la vía de la jura de cuentas permiten deducir que nos encontramos a un incidente del pleito principal.

         Tal y como ha afirmado el Tribunal Constitucional, STC 110/2003 , ” en los procedimientos de jura de cuenta no se trata de proteger intereses subjetivos o personales en provecho de los profesionales legitimados para promoverlos, sino de que las obligaciones que como cooperadores con la Administración de Justicia han cumplido dentro del proceso, tengan dentro del mismo el cauce adecuado para reintegrarse de los gastos y contraprestaciones… lo que permite abreviar el procedimiento para su reintegro dentro del mismo proceso en el que se han producido y ante el mismo juzgados que ha de resolver “, afirmaciones que refuerzan el carácter incidental de este tipo de reclamaciones.

         Y como incidente del proceso en el que se suscita, el plazo de caducidad previsto para el proceso principal en el que se formula opera también como límite dentro del cual ha de efectuarse la solicitud de jura, al margen de la efectividad del plazo de prescripción, de naturaleza sustantiva.

         Por otra parte, aunque los artículos 34 y 35 de la vigente LEC no fijen un límite temporal para la reclamación de honorarios, su propia naturaleza incidental y las características de este cauce privilegiado, que permite el cobro inmediato de los honorarios, chocan frontalmente con la idea de poder plantearlo en cualquier momento posterior al litigio sin sujeción a plazo alguno.

         Por todo ello se considera aplicable el plazo de caducidad de la instancia de un año que en este caso habría transcurrido sobradamente, computado desde la última actuación procesal realizada en el proceso principal y la fecha en la que se solicitó el pago de honorarios del Letrado por el cauce previsto en el art. 35 de la LEC “.

     Nótese que el plazo de caducidad se proyecta como punto de arranque en la última actuación procesal realizada (por el órgano judicial, no por el letrado, p.ej.diligencia de ordenación)  y la fecha en que se promueve la jura de cuentas.

 5. Completando lo dicho, y por si como es habitual en el mundo contencioso-administrativo, existiese pendiente un incidente de ejecución de sentencia que llevase al letrado reclamante a oponerse a la caducidad invocando el art.239 LEC (Exclusión de la caducidad de la instancia en la ejecución), tampoco  evitaría el hachazo de la caducidad. Ahora hemos de traer a colación el Auto de 10 de Diciembre de 2012 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (rec.2485/1994) que en su ámbito pero con doctrina trasladable al ámbito contencioso-administrativo estableció:

 “Es doctrina reiterada de esta Sala, recogida en Autos, entre otros, de fechas 14 de mayo de 2013, recurso nº 590/2008 y 11 de junio de 2013, recurso nº 516/2010 , que la previsión que se efectúa por el artículo 239 LEC 1/2000 , como deriva de la propia literalidad de su párrafo segundo, excluye la operatividad de la caducidad de la instancia, en los procesos de ejecución tal y como son entendidos por la LEC -según exige la interpretación sistemática de esta norma- es decir, aquellos iniciados por una demanda ejecutiva que da lugar al proceso de ejecución que prosigue, según esta norma, hasta obtener el cumplimiento de lo acordado, de forma semejante a lo que previera el art. 418 LEC 1881 , con referencia a las actuaciones de ejecución dada la distinta configuración de los procesos que en aquélla se contemplaba. El procedimiento privilegiado para la exacción de la minuta detallada del procurador, o de los honorarios del letrado, regulados en los arts. 34 y 35 LEC , habitualmente llamado « jura de cuentas », no da lugar a un proceso de ejecución ni constituye la apertura de actuaciones ejecutivas, por la evidente razón de que en ella no se persigue la ejecución de lo decidido en la resolución que concluye el proceso principal, sino la satisfacción de los honorarios o derechos de los profesionales intervinientes en éste frente a su propio cliente o poderdante. De manera que no cabe invocar el art. 239 LEC 1/2000 como fundamento de la improcedencia de aplicación del instituto de la caducidad de la instancia en la jura de cuentas”.

  O sea, que si alguien se ve en la encrucijada de promover o no la jura de cuentas, que no se duerma en los laureles pues como dice el refrán ” Camarón que se duerme, se lo lleva la corriente”.

 Y así vemos este ejemplo de como la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo tramita la jura de cuentas y despacha la ejecución y embargo, en este caso por derechos de procurador, por nada menos que..¡ 32, 92 euros!!… ¡¡ Y 20 euros más de costas!! ( Parafraseando a Sorolla: ¡ Y luego dicen que la Justicia es cara !)

El Estado no es responsable por la errada transposición de las Directivas sobre trienios a los interinos

El culebrón de los trienios del personal interino llega a su fin con la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 21 de Febrero de 2014.  Se trataba en esta ocasión de determinar si el Estado era responsable del pago retroactivo de los trienios al personal interino ya que el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) fijaba sus efectos desde su vigencia ( Abril de 2007) pese a que la Directiva europea fijaba como límite de transposición al Derecho interno el 10 de Julio de 2001.

1. Es el caso de una legión de funcionarios interinos que acudieron a los Juzgados, que estimaron su reclamación pero con el límite temporal de Abril de 2007  porque así lo fijaba el EBEP. O sea cosa juzgada en cuanto a rechazar la extensión retroactiva de sus trienios. Aunque hemos de recordar que  hubo Juzgados que valientemente inaplicaron el EBEP y reconocieron tal eficacia retroactiva pero la inmensa mayoría siguieron la letra de la Ley.

 2. Algunos funcionarios interinos con sentencias que estimaban su derecho pero con el  citado límite temporal no se conformaron, aceptaron la cosa juzgada, pero con la sensación de que el Estado había hecho mal sus deberes,  acudieron a pedir responsabilidad patrimonial al Estado legislador. Así, en el caso ahora zanjado por el Supremo intentaron exigir responsabilidad al Estado que con su demora al aprobar el EBEP había esfumado el derecho al pago retroactivo de los períodos anteriores.

3. El Tribunal Supremo en un laboriosa de 21 de Febrero de 2014, aborda la responsabilidad del Estado legislador frente al incumplimiento del Derecho comunitario y analiza los tres requisitos para que prospere.

En primer lugar, el Supremo confirma que hay un incumplimiento formal puesto que el plazo para trasponer la Directiva 1999/70/CE, de 28 de Junio vencía en el año 2001 y el EBEB la transpone el año 2007 (¡!).

En segundo lugar, el Supremo confirma que hay un incumplimiento material porque el EBEP realiza una transposición incorrecta, pues al extender su efecto a los funcionarios interinos limita su eficacia a la entrada en vigor del EBEP, negando su retroactividad. O sea perjuicio económico real.

Y en tercer lugar, el Supremo cambia de tono al examinar el tercer requisito, el relativo a que exista unincumplimiento “suficientemente caracterizado” y ..¡ rechaza que concurra en el presente caso!

4. Recordaremos que el concepto“ incumplimiento suficientemente caracterizado” es un concepto jurídico-comunitario indeterminado y que pretende poner coto a los excesos a la hora de exigir la responsabilidad Estatal por la transposición indebida de las Directivas si estas no estaban claras o dejaban un margen de apreciación. En suma, introduce un curioso concepto de “culpa” para la generación de responsabilidad patrimonial del legislador.

 Así la Sala considera en el caso de autos que  la Directiva dejaba “un cierto margen de apreciación a las autoridades nacionales para determinar su extensión, pues los términos que empleaba avalaban su aplicación a los trabajadores con un contrato de duración determinada”, de manera que no quedó clara su extensión al personal estatutario hasta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de Diciembre de 2010 que, tras la anterior  STJUE de 13  de Septiembre de 2007, precisó su alcance retroactivo para el personal estatutario.

En suma, el Supremo no aprecia el tercer requisito para la responsabilidad del Estado  pues “no estamos ante una infracción del Derecho de la Unión suficientemente caracterizada, en definitiva, porque no se trata de una situación que ha perdurado tras haberse dictado una sentencia en la que se declaraba la existencia del mismo incumplimiento ahora reprochado ni concurría el grado de claridad suficiente, ni la intencionalidad en la comisión de la infracción denegada”. Se desestima el recurso se imponen las costas en la cifra máxima de 4000 euros.

5. Queda zanjada la cuestión y seguro que está muy clarita en la sentencia que podéis releer aquí. Sin embargo a Sevach le quedan dos dudas:

a)    Desde el origen de los tiempos comunitarios toda la normativa comunitaria, Directivas incluidas, aluden con carácter general a “trabajadores” como concepto omnicomprensivo de todo tipo de relación profesional ya que no todos los Estados tienen funcionarios  y los que los tienen los limitan a una esfera de poder público muy limitada. ¿Acaso a la hora de aprobar el EBEP, norma estatal y básica, plagada de Comisiones e informes jurídicos, a nadie se le ocurrió recordar que la Directiva Comunitaria sobre igualdad entre temporales y fijos,  no distinguía entre laborales y funcionarios?

b)    Si el EBEP fijó el plazo de efectos de modo cicatero en su entrada en vigor no fue por candor político ni de buena fe; basta examinar los antecedentes negociadores para percatarse de la realidad. ¿Acaso alguien duda que la “moneda de cambio” para su reconocimiento legal (que ya tardaba) fue la condición de Hacienda de que el arranque de efectos fuere la propia Ley, con ignorancia deliberada del mandato retroactivo de la Directiva?.

      En fin, mas que “incumplimiento caracterizado” lo que hubo fue un“incumplimiento caricaturizado” pues el EBEP se hizo el remolón en su aprobación y cuando no tuvo mas remedio introdujo la sutileza de la eficacia prospectiva ( y no retroactiva).

 6. Solo me queda agradecer al bufete Taus  que me remitió la sentencia, no solo por el hábil planteamiento de la demanda ( ya que el buen Derecho nace de los casos difíciles), sino por  su generosidad al indicarme que “es conveniente que se conozca, entre otras cosas para que los interesados que tengan un recurso pendiente ante la misma Sala puedan desistir a tiempo para librarse de las costas (cuyo límite máximo no es precisamente bajo, 4.000 €)”.

 Con ello avanzamos en la senda del criterio del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad del Estado legislador por incumplimiento del Derecho comunitario, un mundo apasionante por estar en juego el pulso entre Poder Judicial, Poder Legislativo (el que rompe los platos)  y Poder Ejecutivo (el que debiera pagar los platos rotos). Ya en su día dediqué un post al importante y didáctico dictamen del Consejo de Estado sobre las garantías del Derecho comunitario.

Un chalado en la Corte del Tribunal Supremo

 Nadie se confunda. Si Mark Twain nos informaba de un yankee en la corte del Rey Arturo, ahora se trataría de un Alcalde calificado de “Chalado” en un artículo periodístico lo que fue desembocó en la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo para pronunciarse sobre la acción de protección civil del derecho fundamental al honor que ejerció el edil y que ha sido zanjado por la curiosa sentencia de 26 de Febrero de 2014 (rec.29/2012). Veamos con detalle, porque el asunto merece la pena.

 1.El periódico local publica un artículo titulado ” El despropósito”  que finaliza con el siguientefragmento crítico:

»Lo más sensato es que alguien pusiera un poco de cordura en Ayuntamiento de Salamanca, que alguien con dos dedos de frente no permita a un chalado convertir a toda una institución, como es el Ayuntamiento , en la casa de la señorita “Pepis”, un juguetito con el que entretenerse cada día. Un poco de respeto al Ayuntamiento y hacia los salmantinos, por favor»

2. Aquí va el criterio de la sentencia de primera instancia, confirmado por la Audiencia Provincial:

 ” Los fundamentos de la sentencia de primera instancia para estimar la demanda fueron, en síntesis, los siguientes: 1) Las palabras insultantes, vejatorias o descalificadoras no están amparadas por la libertad de expresión o de información. Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional la libertad de expresión ampara el derecho a la crítica, pero no legitima el insulto; 2) en el caso de personajes públicos, la protección del honor disminuye y la colisión de derechos fundamentales ha de resolverse caso por caso, partiendo de la prevalencia de los derechos a la libertad de expresión e información sobre los derechos de la personalidad; 3) según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, todas las acepciones de la palabra “chalado”, salvo la última (“apasionado, enamorado”), son ofensivas, de manera que los antónimos de la expresión “chalado” (cuerdo y sensato) son los que mejor clarifican el sentido social del término controvertido, constituyendo el mínimo exigible a cualquier servidor público; 4) la expresión no ha sido utilizada en un contexto encuadrable dentro de la denominada “polémica política”, en el calor de un debate político, sino como resultado de la reflexión de un consejo editor; 5) el artículo está enmarcado en el ejercicio de la libertad de expresión e información como crítica a la actuación política del alcalde de Salamanca, pero en este contexto la palabra “chalado” es un insulto y una vejación innecesaria para el mensaje divulgado, sin cobertura dentro de aquellos derechos fundamentales; 6) no procede imponer las costas a la parte demandada ante la existencia de resoluciones judiciales que también ampararían la posición de la demandada.”

 3. Oigamos ahora a la Sala Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de Febrero de 2014:

 “5º) Pues bien, aunque ciertamente la palabra “chalado” pueda tener un matiz despectivo, y aunque ciertamente el Tribunal Constitucional haya reiterado, como se ha expuesto anteriormente, que el artículo 20 de la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, también es cierto que el concepto de insulto no es cerrado, inequívoco o carente de matices. Incluso dentro de un mismo ámbito lingüístico una misma palabra puede ser considerada como un insulto en una determinada zona geográfica y no serlo en absoluto en otra, donde puede llegarse al punto de tener un sentido amistoso según el tono y el contexto en que la palabra se pronuncie. De ahí que la definición de insulto por el Diccionario de Real Academia Española resulte insuficiente para determinar si la palabra “chalado” lo es, ya que por insulto se entiende la “acción y efecto de insultar” y por insultar la “ofensa a alguien provocándolo e incitándolo con palabras o acciones”; y de ahí, también, que las acepciones del adjetivo “chalado” en el mismo Diccionario tampoco permita considerarla un insulto siempre y en todo caso, pues equivale tanto a “alelado”, de indudable carga peyorativa, como a “falto de seso o juicio”, acepción perfectamente admisible en la crítica a los políticos y gestores de los intereses públicos.

 6ª) En consecuencia, esta Sala no comparte el juicio del tribunal sentenciador de que el término “chalado” constituya por sí mismo un insulto (“por su propio significado y por el contexto en el que ha sido utilizado,” razona el tribunal sentenciador), ya que al margen de que la referencia de la sentencia recurrida a las acepciones de esa palabra en el Diccionario no sea totalmente exacta, la palabra “chalado”, lo mismo que el deseo de que interviniera una persona “con dos dedos de frente”, reforzaba, y al mismo tiempo resumía, la carga crítica de la opinión que se quería transmitir a los lectores de un modo inequívoco y comprensible de inmediato por cualquiera. Es así, también, como hay que entender la alusión al juguete infantil de la “señorita Pepis”, siempre relacionada con la crítica a una forma de gobierno que, en conexión a su vez con la esencia de la noticia que ocupaba toda la página del periódico, este medio de comunicación, conformador de la opinión pública, consideraba inaceptable por lo que esa forma de gobernar el Ayuntamiento tenía de contradictoria, incoherente y perjudicial para los intereses colectivos de la ciudad de Salamanca, acudiendo el periódico a una comparación que dotaba a la crítica de una mayor expresividad mediante el recurso a elementos de la cultura popular.”

 4. Sevach manifiesta estar asombrado y admirado de como la logomaquia soporta todo.

 También me maravilla lo fácil que es banalizar los insultos a los demás y lo que se magnifican cuando se sienten en carne propia.

 Es cierto que el Tribunal Supremo se muestra muy respetuoso con la manga ancha que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos otorgan a la libertad de expresión como manto sanador de cualquier insulto a los políticos. De hecho, el Tribunal de Estrasburgo en el caso Hervé Eon  contra Francia la Sentencia de 14 de Junio de 2013 consideró dentro de la crítica política exhibir un cartel delante del Presidente Francés con la leyenda ” ¡ Piérdete, pobre gilipollas!.

5. No seré yo quien cuestione la libertad de expresión ni la libertad de información, ni quien recorte el sagrado derecho de crítica  a los políticos, pero no tratándose de una publicación humorística o satírica sino que se trata de prensa diaria con vocación de informar y formar, sencillamente invito al lector a responder en su fuero interno a estas tres preguntas:

a) ¿era realmente necesario ese epíteto para el mensaje crítico de la política?.

b) ¿ que impresión llevó la mayoría de los lectores al leer ese párrafo?, ¿que era un calificativo decisivo a la hora de valorar la decisión política cuestionada o se regodearon con la chanza como quien ve resbalar a otro con una cáscara de plátano?.

c) ¿qué pensaría un lector si en una discusión en la comunidad de vecinos, al aparcar su vehículo o en una cola ante una oficina, otra persona le llamase “chalado”?¿ pensaría que le estaba “convenciendo” con la fuerza de convicción razonada que encierra tan mágica palabra?, ¿ o le herviría la sangre y se consideraría insultado?

  No puedo menos de recordar la STC  23/2010, de 27 de abril de 2010 que rechazó que el propósito burlesco del medio informativo se utilice como instrumento de escarnio “con la específica intención de denigrar o difamar”.

 6. Se ve que las palabras importan y  que el Tribunal Supremo además del Código Civil tiene el Diccionario a mano, aunque por lo que se ve tendrá que formarse en jerga Cheli, tabernaria o carcelaria, para poder resolver con conocimiento de causa.

 Pensaba que lo de “chalado” no daba lugar a equívoco alguno pero se ve que no es así. Es más, ya puestos, creo que podría argumentarse que ” Chalado” puede ser hasta un elogio. Llamar a alguien “chalado” es llamarle “loco”, o sea es como llamar al Alcalde un Quijote ( o sea, idealista); o es como llamarle “iluminado” (o sea con luces para guiar los destinos de la ciudad; incluso podía aludirse al carácter de cita literaria evocadora pues el propio Obelix usaba aquello de “¡ Están majaretas estos romanos” como crítica al imperio

 Y es que las palabras son dinámicas y ondulantes, pues su significado depende del contexto, emisor y receptor, siendo muy certera la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo cuando en una sentencia que comenté anteriormente, precisaba sobre la marca de aguardiente ” Hijo puta” que ” las dos expresiones adicionales que realmente identifican a los marcas denegadas (esto es, “hijoputa” y “de puta madre”) han llegado a convertirse en el lenguaje castellano vulgar en términos que, aplicados a ciertos artículos de consumo humano, se consideran por quienes emplean dichas expresiones como indicadores de productos de calidad excepcional. Se trata, pues, para quien los utiliza en este contexto, de términos que han transmutado su originario significado para adquirir la condición de superlativos casi absolutos, esto es, los que denotan el alto grado de cualidad que con ellos se expresa”.

 En fin, así están las cosas. Personalmente me gusta la elegancia en la crítica, como cuando Bertolt Brech sutilmente lanzó un inequívoco venablo: ” Aquél juez era absolutamente incorruptible; nadie podía inducirle a hacer justicia”.