El abogado del siglo XXI

Año tras año salen de las facultades miles licenciados en derecho. Jóvenes que, tras su paso por la universidad, buscan introducirse en un mercado laboral complejo, en el que se les exige tener más y más habilidades. Además, la figura del abogado ha experimentado grandes cambios en los últimos años. De ser un profesional cuyo principal y casi único requisito era tener amplios conocimientos sobre leyes, el abogado ha pasado a convertirse en una figura en la que sus amplios conocimientos técnicos no son suficientes para incorporarse en el mercado laboral.

“Para ejercer en la actualidad es fundamental el manejo de los idiomas. La adaptación de nuestra normativa al derecho internacional y a las directrices europeas hace necesario que el abogado necesite saber, de primera mano, qué está pasando en otros países y qué nuevas leyes afectarán a nuestro ordenamiento jurídico”, afirma Carlos Pavón, socio director de IURE Abogados. Este conocimiento, unido a que en muchas ocasiones se debe ejercer en otra lengua, viene ligado a la necesidad de que el letrado esté acorde a los nuevos tiempos y sepa identificar las nuevas figuras jurídicas y empresariales que se idean fuera de nuestras fronteras, y que cada vez tardan menos en llegar. “Me refiero, por ejemplo, a entes como los Business Angels, el co-funding, etc., nuevas maneras de financiación para las que hay que buscar su adaptación a la normativa y de las que hay que estar informado, ya que muchas veces su novedad las sitúa en lagunas jurídicas”, añade.

En este contexto, el Derecho evoluciona en una materia viva que se adecua conforme a los cambios de la sociedad. Por este motivo, es vital la capacidad de aprendizaje, para no quedarse “obsoletos” a los pocos años de iniciar la actividad profesional. Asimismo, otro punto básico son las nuevas tecnologías. Hay que perderles el miedo por muchas razones; hacen más rápido el trabajo, son fundamentales en la comunicación y la documentación, y nos permiten estar informados en tiempo real. “Pero más allá de estas cuestiones el abogado debe estar al día de las TICs, porque hay que adaptarse a nuevos delitos que se cometen por Internet o a través de dispositivos móviles, como el ciberbullying, robo de bases de datos, eliminación de información… Además, el manejo de las redes sociales es fundamental para poder desenvolverse ante los nuevos ciberdelitos”, asegura el socio director de IURE Abogados.

Por otro lado, hay que destacar la gran competencia entre profesionales que existe en el mercado. Esta situación hace necesario que el abogado, además de tener pleno conocimiento de las normativas, posea buenas dotes comerciales, que sepa generar negocio y sea un buen comunicador para atraer a sus posibles clientes. En la actualidad su sabiduría y preparación no se demuestra utilizando un lenguaje técnico lleno de conceptos jurídicos, ni mucho menos, como era práctica habitual hace algunas décadas, el uso de terminología en latín. “Que tu cliente te entienda es básico para que te contrate y confíe en tus servicios”, manifiesta Pavón.

La complejidad que ha adquirido en los últimos tiempos nuestro ordenamiento jurídico hace que el abogado deba estar, casi por obligación, especializado en un área. Por este motivo se hace necesario que el profesional sepa trabajar en equipo. “Ahora muchos despachos se constituyen como empresas que pueden dar un servicio global a sus clientes y no como figuras autónomas”, afirma este experto. Esta peculiaridad podría hacernos pensar que se pierde el trato individualizado y directo con el cliente. Esto no tiene porque ocurrir si el despacho sabe trabajar su imagen de marca, y tiene un buen departamento de comunicación y marketing, que sepa reflejar ante la sociedad el buen hacer y los beneficios de contar con determinado bufete.

Por último, hay que destacar que muchas veces los problemas se pueden solventar antes de que se produzcan. Por eso, desde IURE Abogados afirman que “es muy necesario que el abogado, además de saber solucionar conflictos, trabaje realizando una abogacía preventiva para asesorar a sus clientes”. Asimismo, debe ser un buen negociador y estratega que sepa dirimir entre qué y cuándo se ofrecen más ventajas para un caso, y si es necesario llegar a juicio o es posible decantarse por otras opciones como la mediación para solucionar conflictos.

Profundizar en la reforma de la Administración

En el último Boletín de Coyuntura Económica del Instituto de Estudios Económicos (IEE), con el título de ‘Consolidar el crecimiento, crear empleo’, se destaca que la recuperación económica sigue avanzando entre los países desarrollados, pero a un ritmo moderado. Asimismo, y respecto a España, subraya que sigue avanzando en su proceso de recuperación, gracias a la notable mejora de las condiciones financieras que se produjo durante 2013 y la primera mitad de 2014, y a las reformas estructurales y a la corrección de desequilibrios. También subraya que la demanda nacional ha completado su ajuste, y ya ha comenzado a crecer, al tiempo que se empieza a crear empleo.

Pese al proceso de mejora de la economía española, el IEE resalta dos factores que pueden incidir en que dicha recuperación sea sostenida. Por un lado, califican como débiles sus efectos sobre el mercado de trabajo; y, por otro, debe continuar el proceso de consolidación fiscal: “El todavía abultado déficit público y la elevada deuda de todos los agentes de la economía pueden suponer un freno al crecimiento futuro de nuestro país”. Por ello insisten en la consolidación presupuestaria, a la que consideran fundamental para revertir la situación.

¿Qué otros aspectos subrayan? Se debe simplificar la tributación directa y aumentar las bases imponibles de la tributación indirecta; aumentar la lucha contra el fraude fiscal; mantener la unidad de mercado; consolidación presupuestaria… y profundizar en la reforma de la Administración.

Desde junio de 2013, con la aprobación del Real Decreto 479/2013, por el que se creó la Oficina para la ejecución de la reforma de la Administración (OPERA), con el objetivo de velar por la ejecución de las medidas incluidas en el informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA), se han venido produciendo algunas transformaciones que permitirán ahorros significativos a las arcas del Estado. Para el desarrollo de sus trabajos se han creado cuatro subcomisiones: Duplicidades administrativas, que tiene por objeto identificar y eliminar duplicidades y reforzar los mecanismos de cooperación entre Administraciones; Simplificación administrativa, que persigue la eliminación de trabas burocráticas y la simplificación de procedimientos en beneficio de los ciudadanos; Gestión de servicios y medios comunes, que se ocupa de identificar las actividades de gestión que, por ser similares, pueden desempeñarse de forma centralizada o coordinada, aprovechando mejor los recursos públicos; y Administración institucional, que analiza la tipología de los entes que la componen, proponiendo modificaciones generales y actuaciones singulares sobre entidades concretas.

Atendiendo al ‘Informe trimestral de seguimiento de las medidas de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas’, de marzo de 2014, hasta esa fecha, la CORA ha elaborado un total de 221 propuestas de medidas, de las que 63 ya se han ejecutado (el 28,5%), 74 están en una fase avanzada, 77 en una fase media de implementación y, por último, 7 están en fase inicial. “No hay muchas dudas sobre la conveniencia económica de gran parte de las medidas de reforma de las Administraciones Públicas, aunque han de profundizarse en los trabajos en las mismas, acelerando su puesta en práctica”, concluye el boletín.

Anteproyecto de Ley por la que se modifica la LIVA. ¿Se va a clarificar la no sujeción al IVA de las encomiendas de gestión?

Hoy día no se tiene claro. Sobre el asunto se han pronunciado la Abogacía General del Estado en el Dictamen de 25 de noviembre de 2010 (ref.: A. G. Entes Públicos 71/10), la Intervención General del Estado en su Circular 5/2013, de 15 de abril, sobre la sujeción al IVA de las encomiendas de gestión y la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica de la AEAT en su Informe A/3/51/12, de 6 de junio de 2012, entre otros.

Este movimiento provoco que en no pocas Administraciones se suprimiera el IVA de los expedientes de encomiendas de gestión, lo cual supone un considerable ahorro presupuestario, si bien, todavía quedan muchas  que no han asumido esta Doctrina y que  por tanto continúan aceptando y abonando facturas de medios propios que llevan aplicado el tipo correspondiente de IVA, correspondientes a encomiendas de objeto similar.

La posición manifestada en estos informes permite concluir que las actividades ejecutadas por medios propios, entes jurídico técnicos,  no estarán sujetas a IVA siempre que concurran tres circunstancia: Que la actividad se realiza en ejercicio de funciones públicas, que el hecho de no considerarla sujeta no introduzca distorsiones graves de la competencia (en función de la importancia relativa del volumen de operaciones desarrollado por los particulares respecto del correspondiente la provisión publica, y si esta ultima tiene carácter aislado o excepcional no debe concluirse que dicha distorsión es grave o significativa.) y que la actividad no sea una de las actividades sujetas en todo caso al IVA,  mencionadas en artículo 7, número 8º de la LIVA..

Las conclusiones están ahí y otros con mayor título que la que suscribe este comentario (José Antonio Ruiz Sainz-Aja, Ana Cossío Capdevila,…) las han explicado con fundamento, pero pónganse a aplicarlo en su mesa a los expedientes que tienen en tramitación de encomiendas de gestión y convendrán conmigo que la primera conclusión que sacamos es que deben ser apreciados en cada caso concreto, sin que en consecuencia pueda hacerse apriorísticamente un pronunciamiento general, lo cual abona un escenario plagado de divergencias.

Según el Informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas de 28 de noviembre de 2014, sobre la utilización de la encomienda de gestión regulada en el TRLCSP, ejercicios 2008-2012 (página 76 y siguientes), se han observado divergencias en la aplicación del IVA en las encomiendas de gestión, no existiendo un criterio general sobre la sujeción a este impuesto de los encargos de la Administración a sus medios propios.

Sirva de muestra para la disparidad el caso de TRAGSA que en la disposición que aprueba sus tarifas 2011 se establece que para obtener el presupuesto de ejecución por administración es necesario incrementar el presupuesto de ejecución material en el porcentaje que legalmente se determine en concepto del impuesto del valor añadido (IVA); impuesto general indirecto canario (IGIC); impuesto sobre la producción, servicios e importación en Ceuta y Melilla (IPSI) o cualquier otro de carácter regional o general que los modifique.

Una tiene la costumbre de asomarse a la ventana  del Ministerio de Hacienda para ver qué novedades está gestando el señor Montoro que puedan afectar al procedimiento del gasto público. Les invito a observar la página del MHAP (Normas en tramitación: http://www.minhap.gob.es), y verán que se está impulsando el Anteproyecto de Ley por la que se modifican varias leyes, entre otras, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del impuesto sobre el valor añadido, en concreto y para lo que aquí nos afecta,  se modificará el número 8º del artículo 7, titulado:”Operaciones no sujetas al impuesto”.

Según reza en la exposición de motivos del Anteproyecto, parece que el Ministerio de Hacienda ha decidido clarificar la no sujeción de operaciones realizadas por entes públicos, entes técnico jurídicos, elevando a rango legal la Doctrina administrativa producida en este sentido, al no exigir que estos entes estén total y únicamente participados por la Administración Pública, bastando una participación de más del 50%, como se define en el artículo 3.1 del TRLCSP.

La redacción propuesta en este sentido es la siguiente:

 “No estarán sujetos al impuesto los servicios prestados en virtud de encomiendas de gestión por los entes, organismos y entidades del sector público que ostente, de conformidad con lo establecido en los artículos 4.1,n y 24.6 del TRLCSP, la condición de medio propio y servicio técnico de la Administración Pública encomendante y de los poderes adjudicadores dependientes de la misma.

Asimismo no estarán sujetos los servicios prestados por cualesquiera de los entes relacionados en el artículo 3.1 del TRLCS, es decir, entes de Sector Público, a favor de las  Administraciones Públicas  de las que dependen o de otra íntegramente dependientes de éstas, cuando dichas Administraciones ostenten el control de su gestión o el derecho a nombras a más de la mitad de los miembros de su órgano de gestión, administración o vigilancia.”

Es decir: tanto si el servicio se presta en virtud de una encomienda de gestión como si no. Pero, en todo caso, continúan sujetas a IVA las entregas de bienes (la no sujeción se aplica solamente a servicios) y la prestación de servicios que las Administraciones y los entes públicos realicen en ejercicio de diversas actividades, entre ellas, las telecomunicaciones, actividad muy proclive a ser objeto de encomiendas de gestión. Ciertamente la mayoría de encomiendas se refieren a obras o servicios pero ello no impide, y de hecho existen, que existan encomiendas cuyo objeto sea una entrega de bienes en el sentido que se establece en el artículo 8 de la LIVA.

La que suscribe se declara no experta en Derecho Tributario y por ello emplaza a quienes tienen título para ello a acudir a este foro para poner luz sobre un tema que nos parece resultará bastante conflictivo si se tiene en cuenta que, en la mayoría de los casos, desgraciadamente, el “control análogo” real lo ejerce el medio propio sobre la Administración. Me explicaré para evitar que mis palabras sean constitutivas de terrorismo verbal.

¿No ocurre que algunos servicios encomendados dejarían de ser necesarios si no existiera el medio propio? ¿Se cubre con la encomienda las necesidades a satisfacer por la Administración o las necesidades de supervivencia del medio propio? ¿Quién elabora realmente los pliegos de prescripciones técnicas? ¿Y las tarifas?

Como ya he manifestado en otras ocasiones (Ver ¿El Código Penal de las Encomiendas?, http://fiscalizacion.es), en muchos casos existe una  inadecuada utilización de las encomiendas de gestión que son utilizadas para instar  a un ente instrumental al ejercicio de una competencia, cuya titularidad le ha sido previamente traspasada mediante la técnica de la desconcentración, que debería ser dotada en sus presupuestos de los créditos necesarios para llevar a cabo dicha actividad que forma parte de sus fines propios, mediante transferencia verticales (con exclusión de IVA) ¿Por qué ese empeño en tramitarlo mediante encomienda y con sujeción a IVA? ¿Tal vez para equilibrar deducciones de IVA incluso en escenarios de autoconsumo?

Si los contratos domésticos ya están plagados de luces y sombras, ¿la reforma proyectada significará una luz o una sombra? Un debate sobre el asunto es oportuno y necesario ya que, asumiendo que nadie puede ofrecer una respuesta perfecta, al menos aportará materia prima que facilite la tarea de los funcionarios de defender las posturas que mejor sirvan a los intereses públicos.

La deuda pública suma y sigue mientras los ingresos son dudosos

El Fondo Monetario Internacional insiste: España debe subir el IVA si quiere compensar la caída de ingresos que padece. Algo que parece no estar dispuesto a escuchar el ministro de Hacienda. Cristóbal Montoro, al contrario, presume: en lo que llevamos de año el Estado ha recaudado un 6% y, por lo tanto, estamos en la buena senda.

De momento el Ejecutivo se ha puesto a trabajar en los presupuestos del año que viene. Y el límite de gasto que se ha fijado está en los 129.000 millones de euros, un 3.2% menos que este 2014. Algo que puede contrastar con la euforia que tiene el equipo de Rajoy en las últimas semanas. Sin embargo, es lógica esta contención, ya que hay que cumplir con el déficit comprometido con Bruselas. En concreto, para el próximo curso quiere situar nuestras deudas en el 4.2% del PIB.

Claro que para ello tendrá que preocuparse también por la deuda pública. Algo en lo que tendrán también que mojarse las Comunidades Autónomas y las entidades locales. ¿Y qué porcentajes ha fijado? Pues los que figuran en la siguiente tabla, aunque en 2015 y 2016 el conjunto estará muy por encima del 100% del PIB, y se supone que en 2017 volverá a reducirse.

¿Se logrará? Lo veremos. Ahora bien, el FMI ya ha alertado al Gobierno Rajoy de que las recuperaciones van a ser bastante menos intensas que las que hemos visto en épocas anteriores.

Contratos “in house” y entidades sin ánimo de lucro…

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de junio de 2014, que resuelve la cuestión prejudicial objeto del asunto C-574/12, ha declarado que “cuando a entidad adjudicataria de un contrato público es una asociación de utilidad pública sin ánimo de lucro que, al adjudicarse ese contrato, cuenta entre sus socios no sólo con entidades pertenecientes al sector público, sino también con instituciones privadas de solidaridad social que desarrollan actividades sin ánimo de lucro, no se cumple el requisito relativo al «control análogo», establecido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para que la adjudicación de un contrato público pueda considerarse una operación «in house», por lo que resulta de aplicación la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios”.

De este modo se cierra la puerta a la consideración de estos contratos como contratos “in house”, en el sentido ya declarado para las sociedades en las que, aun ostentando participación mayoritaria una o varias entidades adjudicadoras, participa también una empresa privada, dado que mal puede haber “control análogo” sobre la misma porque, según ha explicado el Tribunal en repetidas ocasiones, “toda inversión de capital privado en una empresa obedece a consideraciones propias de los intereses privados y persigue objetivos de carácter distinto de aquellos que son de interés público” (párrafo 12). Fácilmente puede entenderse que surja la duda cuando la participación de entidades adjudicadoras se produce con entidades privadas sin ánimo de lucro, sin aportación de capital propiamente dicha, en el contexto de asociaciones de utilidad pública carentes también, conforme a su naturaleza, de ánimo de lucro. Éste es el caso resuelto ahora por el Tribunal de Justicia.

¿Cómo fundamenta su fallo el Tribunal en presencia de una entidad que, aun privada, ha sido declarada de utilidad pública, y en ausencia de capital privado en sentido estricto y de entidad privada con ánimo de lucro? El Servicio de Utilización Común de los Hospitales (SUCH) fue creado por el Decreto-ley portugués 46/668, de 24 de noviembre de 1965 y conforme a sus Estatutos es una asociación sin ánimo de lucro cuya finalidad es la realización de un servicio público. Del mismo, que presta servicios fundamentalmente a sus socios y tiene limitada su actividad con terceros en un volumen de facturación inferior al veinte por ciento del total y siempre con carácter accesorio y sin perjudicar la prestación de servicios a sus asociados, pueden participar entidades pertenecientes al sector público y al sector social, entendiendo por este instituciones de solidaridad social sin ánimo de lucro. Obviamente, fue una empresa mercantil la que suscito el pleito que dio lugar a la cuestión con ocasión de uno de los Protocolos que canalizaban la prestación de servicios por el SUCH poniendo en duda la existencia de relación de control que ha de concurrir para la adjudicación de contratos “in house”.

El órgano judicial plantea varias cuestiones centradas especialmente en la cuestión del “control análogo” y de la prestación de servicios a terceros como presupuestos de la adjudicación de contratos “in house”. El Tribunal de Justicia analiza en primer lugar, precisamente, lo relativo a la existencia de “control análogo” y dada su respuesta omite todo pronunciamiento respecto de las restantes cuestiones, pese a su gran interés. Lo cierto es que el Tribunal de Justicia, reconociendo que en su jurisprudencia anterior (Sentencias Stadt Halle y RPL Lochau) maneja conceptos como los de “empresa” o “capital social”, afirma que ello “se debe a las circunstancias concretas del asunto que dio lugar a dicha sentencia y no significa que el Tribunal de Justicia quisiera limitar sus apreciaciones únicamente a los casos de participación, en la entidad adjudicadora, de empresas mercantiles con ánimo de lucro” (párrafo 37). Así pues, el Tribunal amplia el alcance de su anterior pronunciamiento a supuestos en que ni la entidad participada tiene ánimo de lucro ni las entidades privadas asociadas, incluso declaradas de utilidad pública, tienen tampoco dicho ánimo lucrativo.

Además, el Tribunal de Justicia entiende que la circunstancia de que tanto las entidades sin ánimo de lucro asociadas como la propia entidad en la que participan con los poderes adjudicadores puedan prestar servicios a terceros, en competencia con otros operadores económicos, pone de manifiesto que “la adjudicación directa de un contrato público al SUCH puede deparar a los socios privados de éste una ventaja competitiva” (párrafo 40).

De este modo, por tanto, el Tribunal de Justicia restringe aún más la posible adjudicación de contratos “in house” a entidades con participación privada, independientemente de que dichas entidades o las privadas que participan en las mismas tengan forma societaria o asociativa y, consecuentemente, de que tengan o no ánimo de lucro.

Julio Tejedor Bielsa