Un mal generalizado

Sería exagerado denominarlo epidemia, pero es un hecho cierto que la administración pública ajusta su creciente déficit por la vía exclusiva del aumento de la presión fiscal, a todos los niveles,  y desde todos los ámbitos del espectro político. Cualquier análisis que se haga de las cifras disponibles de las cuentas públicas conduce a la misma conclusión: el déficit lo estamos cubriendo los contribuyentes, tanto por la imposición directa, como indirecta… y circunstancial, que se diría en la vieja asignatura de gramática.

En esta ocasión me refiero al IBI, porque las cifras disponibles son concluyentes: ya se puede hundir el mercado inmobiliario, reducirse hasta casi desaparecer las operaciones de compra venta, y los precios bajar en torno a un 40 % o 60% respecto a los precios máximos, que los ayuntamientos (en general) recaudan más cada año, al margen de cuál sea la realidad.

Las cifras disponibles en la web de la Secretaría de Estado de Hacienda, correspondientes a los datos que gestiona la Dirección General del Catastro son contundentes; en el cuadro que figura a continuación se presentan las principales magnitudes del IBI de los últimos 8 años: tomando como base de partida el año 2006, en pleno auge del mercado inmobiliario, hasta 2013 que es el último para el que hay datos.

 

Esta estadística no refleja los impagos, ni proporciona desglose individual de los datos, por lo que algún ayuntamiento puede haber actuado de otra forma sin que ello se refleje en el total, pero la tendencia general es muy clara:

 

-      El número de recibos representa el número de bienes de naturaleza urbana que constituyen el hecho imponible. Como se observa, han crecido un 20% durante el periodo, pero acusando una pérdida de ritmo evidente con el agravamiento de la crisis (desde 2010, sólo un 5%). O sea, que conforme el mercado inmobiliario se hundía, se producían menos unidades, porque no había financiación, ni compradores, ni se aprobaban proyectos, etc.

-      Independientemente de ello, las bases del impuesto, ya sea imponible o líquida, han crecido en términos porcentuales mucho más (en torno al 75% en todo el periodo); y han acusado también la crisis, pero algo menos: en el peor periodo de la crisis, es decir, ente 2010 y 2013, el supuesto valor de los inmuebles a efectos impositivos ha crecido un 19%.

-      En línea con el  aumento de las bases del impuesto, las correspondientes cuotas han crecido, pero más, posiblemente por una mayor eficiencia recaudatoria: el 86% en conjunto, y un sorprendente 25% en la peor fase de la crisis.

 

-      Los ayuntamientos, o entidades que asuman su función recaudatoria en este impuesto, han facturado por el valor catastral de  los bienes inmuebles urbanos 73.800 M € en todo el periodo; de los cuales, 42.800 M € proceden de la peor etapa. En 2013 ingresaron unos 12.000 M €, es decir, casi el doble que al comienzo del periodo.

 

-      Cualquier particular que haya intentado vender algún bien inmueble de naturaleza urbana después de 2008 y observe cómo han crecido las bases imponibles se sentirá desorientado y perplejo, porque su experiencia propia será que, salvo excepciones, la realidad del mercado (donde lo hubiera) caminaba por la dirección opuesta, con bajadas continuas de los precios.

 

-      Ese mismo particular quedará aún más perplejo al comprobar que el impuesto medio de los contribuyentes (media simple y, por tanto, grosera) ha crecido desde los 212 € del inicio, hasta los 324 del final, es decir, un 53%. Ahora bien, si además vive en alguna ciudad de más de un millón de habitantes (los datos no aparecen en el cuadro para simplificar) habrá comprobado que los 320 € del comienzo han quedado desbordados por los 546 de 2013; una 70% más, ¡en plena crisis!

Tomás García Montes

Propietarios, urbanizador y empresario constructor en la nueva legislación urbanística valenciana

Hace pocos meses el legislador valenciano unificó y simplificó la normativa autonómica vigente en materia de ordenación del territorio, urbanismo, paisaje y otras cuestiones conexas. El resultado fue la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunitat Valenciana (LOTUPV). En las materias que regula, siempre con el territorio como referente común, son muchas las novedades que incorpora esta nueva Ley, cuyo propósito general facilitar la implantación racional de actividades económicas en el territorio que sean plenamente compatibles con la conservación y mejora de sus valores ambientales, culturales y paisajísticos ofreciendo a los agentes económicos y sociales seguridad, claridad, estabilidad y simplificación de los procedimientos, así como certidumbre en los plazos de desarrollo de las actuaciones.

Entre todas esas novedades resulta destacable el nuevo estatuto del urbanizador y la propiedad en el proceso ejecución del planeamiento al que se dedican, en lo que interesa a efectos de este comentario, los artículos 112 a 116 LOTUPV. La importancia de la nueva norma urbanística la pone de manifiesto la previsión de que “en los supuestos anteriormente indicados, la designación del urbanizador se acuerda por la administración al aprobar el programa de actuación integrada en régimen de excepción licitatoria y según los términos expresados en el correspondiente convenio urbanístico” (art. 112 LOTUPV). El legislador valenciano hace suya de este modo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la figura del urbanizador y la gestión de la obra urbanizadora por los propietarios del suelo. Y lo hace aun cuando exista todavía cierta incertidumbre acerca de la naturaleza jurídica de la relación que vincula al urbanizador con la administración pero, precisamente por acoger la gestión por la propiedad a la excepción licitatoria, presumiendo la naturaleza contractual de dicha relación.

En el modelo de la nueva norma valenciana el urbanizador, propietario o no de los terrenos, es el responsable de ejecutar una actuación urbanística sujeta a programa de actuación integrada. No puede haber urbanizador sin programa, ni programa sin urbanizador. La condición de urbanizador podrá ser asumida por la propia administración o por sus entidades instrumentales en régimen de gestión directa del programa de actuación integrada o corresponder a los propietarios del suelo en el ámbito de la actuación en régimen de gestión indirecta. Sólo “en ausencia de gestión directa por la administración y de gestión por los propietarios, la condición de urbanizador podrá atribuirse, en régimen de gestión indirecta a un particular o empresa mixta” (art. 113.1 LOTUVP).

Llama la atención que en la gestión indirecta por los propietarios, dejando ahora al margen las actuaciones sobre el medio urbano, la norma exija titularidad o poder de disposición al menos de la mitad de los terrenos del ámbito del programa, como ocurre en el sistema de compensación allí donde subsiste, o en ciertos casos de la totalidad de los terrenos del ámbito del programa de actuación integrada antes de la reparcelación o, ya tras la reparcelación, de la totalidad de los terrenos del ámbito de actuación necesaria para realizar las obras de urbanización. Pocas dudas suscita a este respecto la taxativa previsión legal que permite a la administración asignar la condición de urbanizador al propietario único o los propietarios de la totalidad del ámbito del programa de actuación integrada, la agrupación de interés urbanístico (que puede constituirse por propietario que representen más de la mitad de la superficie del programa, art. 169 LOTUVP) que formule o asuma la ejecución del programa de actuación integrada o las entidades mercantiles, u otras personas jurídicas, que cuenten con más de la mitad de la propiedad del suelo, siempre que, en estos dos últimos supuestos, tras la reparcelación, tengan la disponibilidad de la totalidad de los terrenos del ámbito de la actuación necesaria para realizar las obras de urbanización (art. 114.1 LOTUVP). Es en todos estos supuestos en los que la asignación de la condición de urbanizador sin pública concurrencia, transparencia, trato igualitario y no discriminatorio se ampara en la excepción licitatoria (art. 114.2 LOTUVP).

Para la gestión indirecta por un particular o empresa mixta la ley establece precisamente la necesidad de que la administración designe al urbanizador “en pública concurrencia, respetando las reglas de transparencia, trato igualitario y no discriminación, de acuerdo con el procedimiento establecido en esta ley y, supletoriamente, en la legislación del contratos del sector público” (art. 115.2 LOTUVP). El urbanizador deberá en estos supuestos acreditar solvencia técnica y económica para desempeñar sus funciones, pero no le será exigible la clasificación regulada en la normativa de contratación del sector público salvo en aquellos supuestos en que, por aplicación de la normativa valenciana, sea el propio urbanizador quien realice directamente las obras de urbanización (art. 115.3 LOTUVP). Lo cual nos lleva directamente a la necesidad de analizar la regulación de la selección del empresario constructor, definido como el responsable de ejecutar el proyecto de urbanización o proyectos de obras que desarrollen el programa de actuación integrada.

En la gestión directa el empresario constructor será contratado conforme a lo establecido en la legislación de contratos del sector público, previéndose reglas especiales sobre pago y la posibilidad de celebrar contratos mixtos de obra y servicios, que incluyan así la redacción de los instrumentos de gestión urbanística precisos para la actuación (art. 157 LOTUVP). En los demás casos, cuando el presupuesto del programa de  actuación supere el umbral de los contratos de obras públicas o de concesión de obra pública sujetos a regulación armonizada, el urbanizador seleccionará al empresario constructor en pública licitación, convocando y adjudicando mediante un procedimiento de contratación acorde con el artículo 158 LOTUVP, que establece unas mínimas reglas sobre presupuesto máximo y base de licitación, traslado de la baja a la propiedad y garantías de transparencia, y la legislación de contratos del sector público [art. 158.2.a), b) y c) LOTUVP). Si no existen ofertas el urbanizador asumirá, por sí mismo o por un tercero, la ejecución de la obra cumpliendo su pliego, incluida la clasificación del contratista cuando la exija la legislación de contratos del sector público [art. 158.2.d) LOTUVP]. La relación entre urbanizador y empresario constructor tiene carácter privado (art. 158.3 LOTUVP).

En esta materia la norma valenciana aprovecha, en consecuencia, la ambigüedad de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para explotar la excepción licitatoria y flexibilizar el régimen jurídico para la selección del urbanizador. Las mayores dudas las suscita la regulación de la selección del empresario constructor, o del propio urbanizador cuando haya de serlo él mismo, pues en tal materia existen también conocidos pronunciamientos del mismo Tribunal que priorizan el carácter público de la obra de urbanización e imponen la aplicación con mayor rigor de las Directivas. El debate sobre la extensión al urbanismo de la normativa de contratación pública no ha concluido.

Julio Tejedor Bielsa

El carril reservado a los taxis londinenses

Dejaba mi anterior comentario con la idea de seguir analizando las instituciones jurídicas heredadas, al hilo de los nuevos desafíos que los servicios de transporte de viajeros nos presentan y, a los pocos días, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea nos ha puesto sobre la mesa de estudio sus respuestas a algunas cuestiones suscitadas sobre un privilegio de los taxistas londinenses. De nuevo el servicio del taxi y desde otra interesante perspectiva, a saber, si se benefician de una “ayuda de Estado” y si es compatible con el Derecho de la Unión europea.

La sentencia tiene fecha de 14 de enero (asunto c-518/13) y su causa se remonta a los recursos judiciales frente a cuantiosas multas presentados por una empresa, Eventech, propietaria de vehículos que alquila a conductores privados, quienes realizan servicios de transportes de viajeros. Conviene recordar no obstante otras circunstancias para advertir mejor los elementos necesarios del conflicto y de los razonamientos del Tribunal europeo.

Los taxis londinenses son reconocibles con facilidad, aunque uno no haya paseado por esa capital europea. Muchas películas han permitido identificar sus peculiares formas. También es sabido que para obtener la licencia ha de superarse un riguroso examen que exige, al menos, dos años de estudio para acreditar el buen conocimiento de los distritos (Knowledge of London). Además, el funcionamiento está sometido a otras previsiones, como las tarifas, el control del taxímetro, las obligaciones de cumplimiento del servicio, etc.

Junto a los taxis convive el transporte de viajeros a través de vehículos con conductores privados. Este es el servicio que presta la empresa recurrente, Eventech, cuyos vehículos pueden ser de cualquier marca, donde no hay tarifas establecidas ni tampoco las obligaciones de atender la petición del cliente, entre otras diferencias.

 Tras este recordatorio continuemos con el trayecto del conflicto.

Hace años que la autoridad competente en materia de transporte autorizó a los taxistas a circular por los carriles reservados a los autobuses urbanos, como ocurre en tantas otras ciudades, con el fin de facilitar la fluidez del tráfico. Y como también es común en tantas localidades, cuando los vehículos no autorizados utilizan esos carriles son sancionados.

Pues bien, la empresa Eventech comunicó a sus conductores que utilizaran los carriles porque ella asumiría las multas. Pretendía evitar la idea de que los servicios de los taxis serían más rápidos que los prestados con sus vehículos. Cuando las sanciones alcanzaron una cantidad estimable, más de doscientos mil euros, recurrió y en sede judicial se suscitaron varias cuestiones prejudiciales que se remiten a Luxemburgo. En resumen: si esa facilidad que se otorgaba a los taxis londinenses no constituía una ayuda ilegal contraria al Derecho de la Unión.

El Tribunal razona que faltan algunos presupuestos para calificar esa autorización como ayuda. Es cierto que supone una ventaja para los taxis frente a otros automovilistas, pero ello no consigue que alcance la consideración de “ayuda ilegal”. Porque tales “ayudas” han de suponer un beneficio económico y, además, deben implicar un detrimento a las arcas públicas. En este caso, continúa explicando el Tribunal, las infraestructuras que se facilitan no son objeto de una explotación económica, no hay menoscabo alguno de ingresos a la hacienda pública porque su utilización es gratuita. La reserva de carriles para la ordenación del tráfico no suponía ninguna explotación. Es más, el hecho de que los taxistas no paguen multas no puede tampoco calificarse de detrimento. Están autorizados para circular por esos tramos reservados y ello deriva de una decisión política para la mejora del tráfico. Una decisión que se ha adoptado por la autoridad competente, en ejercicio de sus facultades discrecionales y que satisfizo los presupuestos de transparencia e igualdad de trato.

Destaca el Tribunal que tal ventaja no es discriminatoria, no es una “ayuda selectiva”, cosa que también prohíbe el Derecho comunitario. Es cierto que esa ventaja sólo beneficia a los taxistas y no a otros conductores. Sin embargo, como ha explicado en otras ocasiones el mismo Tribunal, para que se considere ilegal una ayuda “selectiva” por favorecer sólo a determinadas empresas éstas han de encontrarse con relación a otras en la misma situación fáctica o jurídica. En el caso que ahora nos interesa, hemos visto que los regímenes jurídicos de los taxistas y de los conductores son tan distintos que ello facilita esa autorización especial.

 En fin, facilitar un carril a los taxis londinenses es un ejemplo de cómo coexisten servicios regulados con sus ventajas y servicios privados sin licencias.

 Mercedes Fuertes López

El mobbing laboral en las administraciones públicas

Conocen la gran novela sobre la España burocrática: Miau (1888) de Benito Pérez Galdós. La obra se centra en un buen hombre incomprendido y quijotesco, llamado Ramón de Villaamil, cesante por uno de esos cambios de gobierno tan frecuentes en aquel tiempo. En una parte de su novela nos hace una descripción breve de cómo los compañeros de trabajo con bromas le hacen el vacío “ Al ver a Villaamil escondieron el nefando pliego, pero con hilaridad mal reprimida denunciaban la broma que traían y su objeto. Ya otras veces el infeliz cesante pudo notar que su presencia en la oficina (faltando de ella Pantoja) producía un recrudecimiento en la sempiterna chacota de aquellos holgazanes. Las reticencias, las frases ilustradas con morisquetas al verle entrar, la cómica seriedad de los saludos le revelaron aquel día que su persona y quizá su desventura motivaban impertinentes chanzas, y esta certidumbre le llegó al alma. El enredijo de ideas que se había iniciado en su mente y la irritación producida en su ánimo por tantas tribulaciones, encalabrinaban su amor propio, su carácter se agriaba, la ingénita mansedumbre trocábase en displicencia y el temple pacífico en susceptibilidad camorrista.”

El mobbing o acoso laboral son comportamientos que tienden a minar la moral de la persona acosada, haciéndole perder su autoestima y sometiéndola a un procedimiento de aislamiento que degrada la consideración personal y social de la misma.

El art. 18.1 de la Constitución Española garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

El honor, en cuanto concepto o apreciación de los demás puede tener de uno mismo, es indudable que se resienten con el acoso moral.

La persona que es víctima del mobbing no solo sufre en el interior de su psiquis dañada por el ataque acosador, sino que, también, desmerece en la consideración que los demás, el grupo social o laboral, tienen de ella.

Nuestro personaje Ramón Villaamil en aquella época no hubiera sabido ponerle nombre a su situación.

Cuando un funcionario accede a su plaza, tras demostrar su inteligencia a lo largo de las extenuantes pruebas del proceso selectivo, más bien aterriza en un planeta extraño al que debe adaptarse, llamado Planeta Administración.

Este funcionario recién llegado a la Administración no sabe qué es el mobbing laboral y por supuesto no sabe identificarlo, pero incluso los más veteranos tampoco saben identificarlo.

Las estrategias y las modalidades utilizadas para someter a la víctima a acoso laboral o mobbing son muy variadas, y la mayor parte de las veces se combinan unas con otras.

Entre las modalidades utilizadas del acosador laboral, podemos citar, a efectos meramente enunciativos las siguientes:

•  Quitarle áreas de responsabilidad clave, ofreciéndole a cambio tareas rutinarias, sin interés e incluso ningún trabajo que realizar hasta que se aburra o se vaya.
• Tu superior limita tus posibilidades de comunicación cambiándote de ubicación y separándote de tus compañeros.
• Asignarle objetivos o proyectos con plazos que se saben inalcanzables o imposibles de cumplir y tareas que son manifiestamente inacabables en el tiempo o de contenido imposible por ser ilegal.
• Humillar a la víctima en presencia de otras personas.
• Sobrecargar selectivamente a la víctima con mucho trabajo.
• Descalificación de tu trabajo.
• No te asigna tareas.
• Amenazar de manera continuada a la víctima o coaccionarla( por ejemplo, amenazarla con abrirle un expediente disciplinario).

El mobbing puede ser horizontal o vertical.

•  El mobbing horizontal: es el producido entre personas del mismo estatus dentro de la empresa, es decir entre compañeros. Su repercusión sobre el individuo acosado puede incluso superar al vertical. Nos hallamos ante el supuesto, nada extraño, de que sean los propios compañeros los que aíslen o produzcan el vacío al trabajador. Los motivos pueden ser multiples y variados, normalmente tendente a marginarlo para que abandone la empresa o no sea obstáculo en los intereses profesionales del resto.

• El mobbing vertical: Es el producido de arriba abajo entre el superior y el inferior dentro de la estructura de la empresa, en el que una persona se aprovecha de su mejor puesto en la jerarquía laboral para humillar a un trabajador para que abandone la empresa o recluirse en sí mismo, preso de su aislamiento con las graves consecuencias que ello conlleva como baja por enfermedad, afectación a la autoestima etc.

 

El mobbing laboral posse un sustrato ético esencial que se refiere a la falta de respeto y de consideración a la dignidad del trabajador.

La víctima confusa, se interroga una y otra vez acerca del porqué de sus problemas con el acosador.

Las consecuencias que producen en el afectado es una situación de aislamiento, ansiedad y alteraciones psicosomáticas con el fin primordial, aunque no exclusivo, de que termine abandonando el trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo a su dignidad y frecuentemente a su salud.

Los grupos que pudieran llamarse de riesgo por su propensión a ser sujetos acosados son mujeres, discapacitados y personas aparentemente débiles o especialmente eficientes.

Con la reforma del Código Penal (LO 5/2010)  el mobbing es un delito, por ello mismo se considera delito la realización reiterada de “actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso a la víctima. La pena puede llegar hasta los dos años de prisión.

 A parte de la vía judicial que tienen las víctimas del acoso laboral, las Administraciones Públicas deben desarrollar estrategias y técnicas preventivas adecuadas a las características de estos riegos emergentes y posibilitar la detección precoz de estos tipos de riesgos y proponer una estrategia de intervención que mejore las condiciones de trabajo desde la concepción integral de la salud definida por la Ley de Prevención de Riesgos laborales. Deben implicarse los servicios de prevención de riesgos laborales y los representantes de los trabajadores, los primeros en la elaboración de un plan de prevención de acoso en el que se haga una definición muy clara, indicándose las conductas no tolerables y especificar el procedimiento de denuncia garantizando la privacidad de la misma y los segundos introduciendo en la negociación de los convenios colectivos listado de conductas encuadradas dentro del concepto y caracterización del acoso moral, que posibilite la detección precoz de posibles casos y la intervención sindical al respecto, incluyéndose sanción disciplinaria a aplicar en el caso de este tipo de  prácticas. Así como también, deberíamos añadir un plan de formación e información a todos los trabajadores sobre los riesgos psicosociales, enclavar a los líderes en programas formativos, articular mecanismos de presentación, acogida e integración de las personas recién incorporadas a la empresa, etc.

Desde 1888 hasta nuestros días hemos experimentado grandes cambios en las Administraciones Públicas con la introducción de las TICS, pero en las relaciones personales laborales estamos igual que en el siglo XIX y por encima de todos los avances tecnológicos está la dignidad de la persona. Las Administraciones Públicas pueden ser sancionadas por su pasividad ante un acoso laboral y están obligadas a proteger la salud de sus empleados.

El mobbing laboral por desgracia existe en las Administraciones Públicas, el cual debe ser detectado precozmente y erradicado, porque lo más importante en una Administración es la salud de las personas y de la misma manera que ponemos mucho entusiasmo en ser una Administración innovadora y eficiente debemos ponerlo en ser una Administración saludable y respetuosa con las personas, el elemento humano es lo más importante.

Andrea Rosello

El Supremo rechaza la valoración en concursos de la experiencia ilegal

Sentencias del Supremo se dictan muchas. Unas repetitivas, otras simples y otras únicas y complejísimas. La inmensa mayoría marcan el rumbo en este océano turbulento del Derecho Administrativo donde abundan los tsunamis del Constitucional, la espuma juguetona de interpretaciones sorprendentes, los remolinos ocultos del Tribunal de la Unión Europea y los vientos legislativos que a veces cambian la dirección de las olas judiciales. Pero a veces, como la flor de Edelweiss que se manifiesta en lugares recónditos e inaccesibles, florece una sentencia única, no tanto por su belleza como por su impacto.

Es el caso de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2014 (rec. 114/2011) que se pronuncia sobre una cuestión que se ha planteado miles de veces y se volverá a plantear, y además es una sentencia con efecto horizontal, pues tendrá efecto reflejo sobre el alcance de todas las sentencias que invaliden procedimientos selectivos. ¿ He conseguido despertar la curiosidad?. Si es así, al puro estilo Hitchcock, pasen y vean.

1. El caso planteado lo sintetiza el propio Tribunal Supremo en esta pregunta: “¿se ajusta a las exigencias de igualdad, mérito y capacidad impuestas constitucionalmente para acceder al empleo público que se valore una experiencia docente adquirida ilegalmente?”

El asunto zanjado tiene perfiles curiosísimos.

Alguien participa en un procedimiento selectivo de personal docente y, pese a no contar con la titulación docente exigida, es admitido por un error informático. Un tercero impugna la admisión ilegal, pero no impugna el nombramiento. Transcurridos poco más de dos años y tres meses (durante los cuales el profesor seleccionado imparte clases) una sentencia firme de un Juzgado declara ilegal la admisión al procedimiento de aquel docente por no tener la titulación (pese a que cuenta con otras especialidades docentes).

Con posterioridad se convoca un concurso-oposición para acceso a cuerpos docentes y se plantea si esa experiencia adquirida antes de la sentencia que declaró ilegal la admisión, podía y debía valorarse o si por el contrario al haber sido experiencia adquirida con un “pecado original” no podía valorarse.

 

2. En este punto ruego al lector que se detenga, cierre los ojos y reflexione. ¡¡Eh!, Sin hacer trampas: reflexione y piense que haría usted si fuese el juez.

 

3. ¿ Ya se forjó opinión? Bien, entonces pasaremos a leer lo que establece el Tribunal Supremo en esta valiosa sentencia:

Por el contrario, nos encontramos con un hecho ya pacífico: la experiencia docente de cuya valoración se discute se impartió por quien no podía enseñar por carecer de titulación. Esto hace que, como hemos anticipado, el problema no se plantee en términos de seguridad jurídica sino de mérito y capacidad en condiciones de igualdad. Y, situados en este plano, no nos parece que las razones de la Sra. Concepción y del Gobierno Vasco deban prevalecer frente a las seguidas por la Sala de Bilbao porque eso supondría dar el mismo valor, tratar igual, la experiencia docente adquirida legalmente, o sea por quien contaba con todos los requisitos exigidos para impartirla y la lograda ilegalmente, aunque esa ilegalidad se debiera a un error de la Administración. Dar el mismo trato a quienes se encuentran en posiciones diferentes no es conforme al principio constitucional de igualdad y tampoco se ajusta a las bases de la convocatoria porque, como sostiene la Sra. Lorena , al prever la asignación de una determinada puntuación a la experiencia docente previa, contemplan la enseñanza prestada cumpliendo todas las exigencias legales.”

 

4. Pues ya está claro: en los concursos de méritos, la experiencia viciada de origen por su ilegalidad no puede ser valorada. ¡Toma ya!.

Necesito una bocanada de aire fresco para aquilatar la decisión del Tribunal Supremo que, lo digo alto y claro, merece todo mi respeto no solo por proceder de personas que admiro en grado sumo sino por el razonamiento aplicado, pero ello no impide la grandeza de poder criticar de forma sana esta sentencia, en ánimo constructivo y bajo la libertad de expresión y cátedra que todos tenemos. Al fin y al cabo, ni una golondrina hace verano ni una sentencia hace jurisprudencia.

 

5. Pues bien, a mi modesto juicio o impresión intuitiva, hay varias reflexiones que me gustaría ofrecer para debate:

 

5.1 La “experiencia” no es un concepto jurídico sino una realidad material. No se mueve en el plano jurídico sino en el plano real. La “experiencia” (si las bases no la adjetivan ni condicionan) es “experiencia” ya sea legal o ilegal (de igual modo que alguien tiene el mérito de haber leído un libro, siendo indiferente si lo compró, lo encontró o lo hurtó). Y por ello, debiera conservar su validez como tal experiencia, al margen de los efectos de las sentencias invalidantes del procedimiento selectivo (es más, si una sentencia invalida un acto administrativo, su ejecución llega donde llega en el incidente correspondiente, pero no “urbi et orbe” a todos los futuros procedimientos selectivos sin mediar declaración de ilegalidad).

O sea, que “experiencia” es lo que la Real Academia en su Diccionario describe como “Hecho de haber sentido, conocido o presenciado alguien algo”, y “Práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo” (1ª y 2ª acepción). Es decir, algo material y real (la etiqueta de “legal” supone introducir un concepto jurídico que solo puede venir de la mano de una declaración jurídica, esto es,de una sentencia que expresamente declare esa experiencia como “ilegal” y no valorable).

 

5.2 Si la Constitución impone valorar el “mérito” y las bases de la convocatoria se limitan a aludir a “experiencia” sin mayores adjetivaciones, no cabe que la Administración ni los Tribunales adopten una interpretación restrictiva al estar en juego el derecho de acceso a la función pública (art.23.2 CE). Una cosa es “interpretar” las bases (buscar su sentido y alcance) y otra “integrarlas” (complementarlas y añadir estipulaciones que se silenciaron).

 

5.3 Una experiencia acuñada bajo un nombramiento originario, que con posterioridad es declarado ilegal, debiera ser tenida en cuenta si la invalidez declarada es de “anulabilidad” (art.63 Ley 30/1992) y en cambio deberá ser ignorada si la invalidez declarada es de “nulidad radical” (art.62 Ley 30/1992).

No olvidemos que según la dogmática consolidada un acto nulo de pleno derecho ningún efecto produce y ello autoriza a “borrar” la experiencia así adquirida.

En cambio, un acto anulable solo produce efectos tras la declaración de invalidez, por lo que la experiencia cosechada mientras tanto es válida y de hecho el funcionario ha cobrado, dictado actos, cotizado a la seguridad social,etc.

 

6. El Supremo en esta sentencia da un salto cualitativo, a mi modesto juicio, como el trapecista que da un triple salto mortal sin red, ya que afirma que no debe valorarse la experiencia adquirida de “forma ilegal” (sin distingos de la entidad de la ilegalidad y prescindiendo de que exista una sentencia que así lo califique).

Y es que hay infinidad de sentencias que declaran ilegal el nombramiento final como funcionario de un proceso selectivo por falta de motivación u otro defecto formal, como hay infinidad de sentencias del orden social que declaran trabajadores “indefinidos no fijos” por apreciar una ilegalidad (en forma o exceso de duración del contrato).

Y en ambos casos, existe una experiencia efectiva y real, nacida de un acto ilegal que es ajeno al interesado, y que para mas inri, por el “cansino galopar de la justicia” la sentencia invalidante llegará tarde. ¿ No se valorará esa experiencia por ese “pecado original”?. ¿ No estaremos aplicando inconscientemente la doctrina penal del fruto del árbol envenenado, cuya raíz está contaminando todo, pensado para muy distinto ámbito y supuestos?

 

7. En fin, que un procedimiento selectivo debe intentar por imperativo constitucional seleccionar al mas capacitado y experimentado para un puesto, al servicio de la mayor eficacia. Ni debe valorarse experiencia no real ni dejar de valorarse la experiencia real.

 

8. Puedo entender que la experiencia ilegal, cosechada con la complicidad del beneficiario (como muchos nombramientos ilegales en Ayuntamientos) no se valore, al igual que hay edificaciones ilegales en que el empresario corrupto ha contribuido a su perpetración. Pero no acabo de comprender que terceros aspirantes que ven con perplejidad que la torpeza de la Administración ha provocado la invalidez de su nombramiento se vean doblemente penalizados con que al experiencia así adquirida no será valorada en el futuro. La experiencia que nunca existió: buen título para una película de suspense.

 

9. Finalmente, el Supremo ha confirmado la figura doctrinal del “funcionario de hecho” para validar los actos dictados por una autoridad (ej Alcalde, recaudador, etc) cuyo nombramiento fue invalidado judicialmente. Y sin embargo ahora la sentencia del Supremo nos sitúa frente algo que el Tribunal Constitucional dejó claro: “unos hechos no pueden existir para unos órganos y no existir para otros”. (Por lo que yo sé, eso solo sucede a escala subatómica según demuestra la física cuántica, pero el Derecho se mueve en otro plano)

 

10. Entiéndase lo aquí dicho como una reflexión precipitada al filo de la medianoche, pero alimentar este blog con disciplina es lo que tiene. El sueño de la razón produce monstruos (Goya digital). A veces nacen perlas y a veces monstruos. Que el lector aplique el cedazo de su razón para discriminar.