Los convenios de fusión

El nuevo y barroco artículo 13 de la ley 27/2013 -reformadora de nuestro régimen local- incorpora un mecanismo nuevo que pretende incidir sobre el mapa municipal español.

En efecto, en su párrafo cuarto, podemos leer que “los municipios, con independencia de su población, colindantes dentro de la misma provincia, podrán acordar su fusión mediante un convenio de fusión, sin perjuicio del procedimiento previsto en la normativa autonómica …”.

El invento -atrevido pero desencaminado como veremos- se coloca en la órbita de las fórmulas supramunicipales, tal por ejemplo las tradicionales mancomunidades, solo que aquí estaríamos en presencia de una mancomunidad con vocación totalizadora pues absorbería la completa organización municipal y la entera actividad municipal (y no la referida a una o varias de sus competencias).

La aprobación de estos “convenios de fusión” corresponde a los plenos de cada uno de los municipios afectados que han de adoptar sus acuerdos por mayoría simple.

¿Qué conseguirían los municipios con la utilización de esta fórmula? La preferencia en las subvenciones que otorgan otras administraciones públicas; la aplicación de reglas específicas sobre participación en los tributos del Estado; la dispensa a la hora de prestar los nuevos servicios mínimos …

Mi desacuerdo con este invento es total. De nuevo el legislador del Estado nos ofrece una muestra de una bobalicona creencia: la de que la reforma de nuestra planta local, exuberante, con más de ocho mil municipios, fantasmagóricos la mayor parte de ellos, se puede resolver sobre la base de incentivos que muevan las voluntades locales de una forma espontánea, henchida de piadosos deseos. Quienes, por su juventud, se estén incorporando ahora a este debate podrán caer en la trampa y dar credibilidad a tal patraña; por el contrario, quienes llevamos batallando con este asunto desde hace muchas décadas, sabemos que estas medidas han sido siempre perfectamente inútiles. Y, si se quiere reforzar tal conclusión, aconsejo echar un vistazo a las experiencias de los países europeos que han sabido meter con éxito el bisturí en el tejido local.

De otro lado, estoy de acuerdo con mi compañero Díaz Lema cuando sostiene -en el interesante libro “Sostenibilidad financiera y administración local” (Valencia, 2014)- que con esta previsión normativa se está invadiendo la competencia que es propia de las Comunidades Autónomas si nos atenemos -como es obligado- a lo previsto en los respectivos Estatutos de Autonomía al amparo del artículo 148, 1, 2 de la Constitución. El legislador es muy consciente de ello y por ello echa mano -dijérase que con timidez, consciente de que se está metiendo en huerto ajeno- de la perturbadora expresión “sin perjuicio del procedimiento previsto en la normativa autonómica”. ¡Qué afición a mezclarlo todo!

En pocas materias se puede ver con más claridad la pertinencia de la regulación autonómica como en esta aquí objeto de comentario. Si resulta evidente que los asentamientos poblacionales en España son muy variados, nada más lógico que el sistema político tome nota de esta realidad y confíe al legislador más cercano la ordenación de su territorio. Conviene que nos metamos en la cabeza que Canarias nada tiene que ver con Galicia ni Valencia con Extremadura cuando de la configuración de sus mapas municipales hablamos.

Por consiguiente, lo que procede es exhortar a las Comunidades autónomas a que se animen de una vez a aprobar leyes tendentes a reducir de forma resuelta el número de sus municipios en sus parlamentos y asambleas: con decisión, con coraje, respetando las opiniones de los ciudadanos, también de sus representantes locales, siendo exquisitos con los unos y con los otros, pero decidiendo al final -con autonomía precisamente- lo más conveniente al interés autonómico cuya tutela tienen a su cargo. ¿Será posible que no se aproveche el agobio de la crisis para hacer frente a esta necesidad imperiosa?

Francisco Sosa Wagner

Importantísimo paso jurisprudencial adelante: la caducidad de los Proyectos de obras

La Administración suele aprobar Proyectos de obras o de establecimientos de servicios. No suelen ser procedimientos sencillos y están jalonados de trámites, negociaciones, informaciones públicas, informes y reclamaciones varias. De ahí que normalmente se demora su aprobación final.

Además las paralizaciones de Proyectos de Obras y servicios han crecido en los últimos tiempos, ya que suelen ser reexaminados si cambia el color ideológico de los políticos tras los procedimientos electorales, unido a que en tiempo de crisis económica no suelen ser tan urgentes.

Ya que siempre hay terceros interesados en que determinados Proyectos de Obras paren, retiren o demoren (vecinos afectados, competidores, grupos ecologistas, etc), resulta interesante el criterio sentado por una reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que confirma la sentencia que declaraba la invalidez de la Resolución ministerial que aprobó definitivamente el proyecto de “Paseo Marítimo en la Playa de Marchamalo”, por apreciar la caducidad ante la dilatada tramitación temporal del mismo (dos años excediendo el plazo el plazo de seis meses, previsto en el  art. 42.2 de la Ley 30/1992, para dictar una resolución expresa), con el consiguiente archivo y vuelta a la casilla de salida de todo el procedimiento. No olvidemos aquello de “procedimiento caducado, procedimiento muerto e incinerado”. Y así se rechaza la tesis del abogado del Estado relativa a que la dilación temporal por encima del plazo marcado en este procedimiento de oficio constituía una mera irregularidad invalidante. Veámoslo con detalle.

 

1. Recordemos que el instituto de caducidad ha sido el salvavidas de muchos que han sufrido sanciones, existiendo nutrida jurisprudencia precisando sus requisitos y efectos. Pero la caducidad se aplica a otros procedimientos no menos importantes. Así, la sentencia del Supremo citada refiere el importante dato de que ya se aplicaba supletoriamente el fenómeno de la caducidad a la contratación administrativa (STS 8 de Septiembre de 2010, para unificación de doctrina).

Ahora, el hallazgo de esta sentencia radica en extender el instituto de la caducidad a un procedimiento previo, el de aprobación de un Proyecto de Obras de los comprendidos en el art.105 de la Ley de Contratos del Sector Público.

 

2. En segundo lugar, trae a colación la aplicación supletoria de los plazos de caducidad y efectos fijados en la Ley 30/1992, de Administraciones Públicas. Al no existir una norma legal que establezca un plazo legal más amplio para la resolución de este procedimiento, es de aplicación supletoria en materia de contratación pública las disposiciones contenidas en la Ley 30/1992. En concreto el art.42.2: “2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.”

 

3. En definitiva, se rechaza la oposición de la abogacía del Estado que rechazaba la aplicación de tal plazo supletorio por considerar que esa resolución exigía dos procedimientos conexos, la adjudicación y ejecución del contrato de obras, así como la expropiación forzosa de bienes y derechos afectados. Además oponía que afectando a la tutela del dominio público terrestre no estaríamos ante acto de intervención con efectos desfavorables.

 

4. El valor de esta sentencia (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26/01/2015, rec.3464/2012) radica ni mas ni menos que en recordar a la Administración que los plazos están para algo, y que los procedimientos hay que impulsarlos con celeridad cuando hay expectativas cualificadas de terceros, para lo bueno y para lo malo. Lo que es indudable es que la aprobación de un Proyecto de Obras, normalmente referido a obras de interés público, tiene relevancia e incidencia sobre los propietarios colindantes, vecindario o competidores (p.ej. un tanatorio no despierta alegrías entre los vecinos, como tampoco un Proyecto de autopista a los propietarios de restaurantes de la vieja carretera, etc).

 

5. De ahí que se impone, y así lo acoge el Supremo, la interpretación amplia de los efectos desfavorables a que alude el art.42.2 de la Ley 30/1992 como presupuesto para que opere la caducidad (“2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad”).

 

Es cierto que con ello abrimos la espita a que los procedimientos de oficio de “efecto-doble” (favorable para unos y desfavorable para otros), tales como Planes, Proyectos y otros instrumentos técnicos de ordenación), pueda resultar sufran el contagio extensivo de esta doctrina legal con la consiguiente espada de Damocles de la caducidad (en el plazo específico previsto o el supletorio de 6 meses).

 

El resultado práctico será que la Administración tendrá:  primero, que cuidarse de impulsar al legislador para establecer amplios plazos de caducidad y de forma expresa en las leyes sectoriales que regulan plazos de aprobación de Proyectos y Planes; y segundo, cuidarse de espolear a los funcionarios y autoridades para impulsar con celeridad el procedimiento. Y si no lo hace así, se encontrará con que el largo procedimiento se derrumbará como un castillo de naipes ante el hachazo de la caducidad.

Ello sin olvidar que en estos ámbitos de obras públicas suele reinar la acción pública o siempre hay terceros interesados legitimados para ejercer las acciones impugnatorias.

O sea, la muerte de todo lo actuado, con los costes de trámites, energías, expectativas y del propio interés público.

De jueces no humanos y las tonterías de Javier Marías

Lamento tener el defecto de rebelarme frente a la infamia y la lectura del reciente artículo publicado en el Dominical del País Semanal (8/02/2015) por Javier Marías, bajo el titulo “Jueces no humanos” y subtitulado “Hay no pocos jueces que no disimulan nada, y a los que no preocupa lo más mínimo manifestar síntomas de locura” merece un comentario como respuesta a un artículo pobre, pretencioso y que dice poco, o mucho según se mire, de quien lo firma.

Escuchemos las perlas que destila el artículo de quien se alza en “juez de jueces”, aunque recomiendo su íntegra lectura, pese a que como todo panfleto tienda a ser leído parcialmente antes de ser desechado.

1. Estos son algunos fragmentos del artículo.

No es que los jueces hayan sido nunca demasiado de fiar.”

Pero ahora hay no pocos jueces que no disimulan nada, y a los que no preocupa lo más mínimo manifestar síntomas de locura o de supina estupidez. Uno se pregunta cómo es que aprueban los exámenes pertinentes, cómo es que se pone en sus manos los destinos de la gente, su libertad o su encarcelamiento, su vida o su muerte en los países en que aún existe la pena capital.”

La epidemia de jueces lunáticos se extiende por todo el globo”

Y a ellos sí (-jueces argentinos-), pese a su desvarío, habría que reconocerles el derecho al habeas corpus, faltaría más. Confío en que la orangutana (ya puestos) sea proclive a concedérselo. No vería gran diferencia si fuera ella quien vistiera la toga y enarbolara el mazo con el que dictar sentencias. La capacidad de raciocinio de la una y los otros debe de ser bastante aproximada.”

 

2. El primer error del Sr. Marías es de principiante, pues eleva la anécdota a categoría.

Como hay unos jueces en argentina que ponen una sentencia que se le antoja un disparate y como un juez español dictó una sentencia que no entiende pues, resulta que según su reflexión, “hay no pocos jueces que no disimulan nada y a los que no preocupa lo más mínimo manifestar síntoma de locura”. O sea, el salto del caso concreto a la ley general. Toma ya. Como un médico en Pekín cortó la pierna equivocada “hay no pocos jueces mutiladores en el mundo”.

Debería el Sr. Marías repasar las leyes de la lógica pues los estudiantes poco avezados de primaria ya saben que una oveja negra en el rebaño no implica presumir que todas las ovejas del mundo son negras.

 

3. El segundo error del Sr. Marías, y da sonrojo exponerlo, es que pese a ser miembro de la Real Academia de la Lengua Española, parece no utilizar bien los pronombres pues lo suyo sería afirmar que “algún” o “algunos” jueces se equivocan o tienen síntomas de locura, pero no es lo mismo que decir que “no pocos” jueces tienen síntomas de locura.

Veamos. A mi particular juicio como lector que no va mas allá de las veinticinco páginas de cualquier novela si no le engancha, puedo confesar que el Sr. Marías me parece un escritor “plúmbeo”, un auténtico coñazo. Acepto y respeto a los lectores que disfrutan de los libros del Sr. Marías, pero a mi juicio, para un buen artículo periodístico no basta con juntar palabras y demagogias de café para provocar el goce del lector.

Sin embargo, mi opinión personal sobre el modo de escribir del Sr. Marías no me autoriza a publicar un artículo periodístico que se titule o subtitule “Hay no pocos académicos en la Real Academia que son plúmbeos”.

Así, hay que recordar al Sr. Marías, que “no pocos” está mas próximo a “muchos” que a “algunos”, y por su amplísimo y riguroso trabajo de campo que sostiene su artículo (una sentencia penal sobre el ensañamiento, los exámenes de los Registros Civiles y el caso del Tribunal Supremo venezolano y una sentencia argentina), me parece que su juicio es precipitado por no decir temerario.

Tampoco sería de recibo que yo afirmase que hay una epidemia de “escritores lunáticos”, pues calificar como hace el Sr. Marías a los jueces de “lunáticos” es algo que no se sostiene sobre un “error” o “una decisión jurídicamente discutible”. Creo que esa súbita conversión en psiquiatra experto del Sr. Marías incurre en el mas burdo de los intrusismos y torpeza expresiva.

 

4. El tercer error del Sr. Marías radica en confesarnos que apoya su original tesis sobre  la epidemia de jueces lunáticos,  en cuatro frágiles patas.
 

4.1 El caso del ensañamiento. En primer lugar, considera el Sr. Marías que es un disparate que un juez no considere “ensañamiento” (por cierto en una sentencia penal… ¡de hace una década!) haber asestado setenta puñaladas a la víctima.

Claro, si el Sr. Marías habla con el significado coloquial, puede considerarse que quien asesta sesenta puñaladas “se ensaña” en la víctima.

Pero el Sr. Marías olvida que los jueces tienen que aplicar las Leyes penales que aprobamos todos (no es un capricho) y además las leyes penales no se aplican analógicamente ni con interpretación extensiva, y además según lo marca la jurisprudencia del Tribunal Supremo. De ahí que el ensañamiento como agravante penal (que se suma a la condena del homicidio) para nuestras fuentes del Derecho (de las que no bebe el Sr. Marías) se ciñe a la existencia de una situación de “sufrimiento” de la víctima de un delito cuando todavía “sufre”, esto es, que no ha muerto, de manera que si se demuestra que ya estaba muerto cuando la patean o apuñalan, todas las tropelías que se cometan con el cadáver tendrán otra calificación delictiva, pero no son la agravante de ensañamiento.

O sea, que no hay tal error del juez sino juicio de un profano en Derecho que se mete en terrenos que desconoce. Algo así como si yo me quejo de que el Sr. Marías escriba “huevo” con “hache” cuando todos los ciudadanos lo pronunciamos sin “h”. Será mi opinión, muy divertida en una mesa camilla, pero si pretendo desautorizar a todos los escritores, resultará un error o torpeza clamorosa.

Pero es más, si el Sr. Marías en vez de escribir tonterías se hubiese leído el Diccionario de la Real Academia de la que forma parte (al menos cobra por ello) hubiera leído la definición de “ensañamiento”: Der. Circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, que consiste en aumentar inhumanamente y de forma deliberada el sufrimiento de la víctima, causándole padecimientos innecesarios para la comisión del delito”.

Y si lo lee, le quedará claro algo tan elemental, que digan lo que digan las leyes, tampoco hay ensañamiento para la Real Academia si no hay “sufrimiento”.

 

4.2  El caso de los expedientes de nacionalidad ante el Registro Civil. La segunda torpeza la demuestra el Sr.María al apoyarse en las preguntas que se le antojan absurdas y que parece ser que hacen los jueces en los expedientes ante el Registro Civil para la concesión de nacionalidad, en los cuales se hacen preguntas que pueden resultar chocantes o extravagantes.

El Sr. Marías nuevamente nos demuestra su ignorancia jurídica, pese a que ya la dábamos por probada.

Al margen de que nuevamente incurre en la anécdota de la pregunta que se le antoja rebuscada o capciosa (y que no puede elevarse a general) alguien debería enseñarle que una cosa es la actividad jurisdiccional y otra muy distinta la actividad administrativa encomendada a algunos jueces, los encargados del Registro Civil. No confundamos churras con merinas.

Asimismo, los expedientes gubernativos de concesión de nacionalidad, con intervención del juzgado intentan determinar la seriedad y arraigo o conocimiento de la cultura de quien pretende vivir en nuestro país. No se trata de una oposición con temario sino algo mucho mas sencillo, y si el Ministerio o la sociedad quieren un examen estilo oposición pues que se apruebe la Ley o reglamento que así lo imponga. Pero no se le pida al Juez que improvise y actúe cuando la norma no regula su quehacer, insisto, en función administrativa. A lo mejor, al Sr. Marías le parecería mejor que le preguntasen al ciudadano congolés si ha leído alguna obra de Javier Marías (aunque pensándolo bien, si la respuesta es negativa, jugaría en su favor).

 

4.3 El caso venezolano. La tercera torpeza es apoyarse en el dato del Supremo venezolano para considerar que todos los jueces del orbe son lunáticos.

Es evidente que utilizar ejemplos de tribunales venezolanos como utilizarlos de Corea del Norte, no tiene ningún valor para asimilarlo con los españoles.

 

4.4 El caso argentino. La cuarta torpeza es apoyarse en una sentencia argentina que para el Sr. Marías “dictaminaron que una orangutana del zoo era “persona no humana”, con derecho al habeas corpus (como si hubiera sido arrestada) y a circular libremente”.

Al margen de la mayor o menor risibilidad del caso tal y como lo presenta por lo prensa, bien estaría recordar al Sr. Marías que las sentencias judiciales hay que citarlas tras leerlas en su extensión y con fragmentos entrecomillados, pues si no convertimos los titulares adulterados en realidad. Se olvida a bote pronto el Sr. Marías:

A) Es un caso aislado en Argentina, que se aparta de todos los precedentes y por eso ha merecido primera plana.

B) Es un “habeas corpus” o sea, una medida de emergencia para evitar males mayores y no un proceso penal o civil con sentencia definitiva.

C) Ningún juez del mundo es infalible y para eso están los recursos.

D) No es firme y será objeto de recurso y revisión;

E) Es más, si el Sr. Marías se hubiere molestado en hacer un barrido por internet se percataría de que ese mismo caso y orangután fue rechazado judicialmente por el juez de instancia.

Parece que si unos jueces dicen una cosa, y otros la contraria y quedan los terceros dirimentes, es un exceso calificar a todos los jueces (implicados y no implicados, a favor y en contra, argentinos y no argentinos) de lunáticos.

5. En fin, se ve que el Diario El País paga poco y el artículo se corresponde con lo poco que paga a sus colaboradores, o quizás (y me inclino por esta segunda posibilidad) el País paga lo justo y como el artículo pertenece a la literatura-basura, tendrá el Sr. Marías que devolver lo cobrado.

 

6. Yo me comprometería como jurista a no opinar de los novelistas y a cambio que los novelistas no opinen de los jueces. Pero si valiese todo, y me parece que debemos respetar la libertad de expresión, al menos me comprometo a reflexionar y pensar las cosas antes de decirlas con título y subtítulo, y menos mala leche.

 

7. Alguien debería decir al Sr. Marías que hay gente que valora la justicia de este país, que no necesita quien la desmitifique con insidias y visto lo visto, me temo que donde parece que no hay justicia es cuando se nombra a alguien así para la Real Academia de la Lengua o cuando se le deja espacio para estos delirios.

Si el Sr. Marías se pregunta cómo los jueces aprueban las oposiciones yo me pregunto como se obtienen premios literarios y asientos en Academias personas como él. Me pregunto si los requisitos son equiparables en objetividad, aunque la respuesta se me ofrece claramente: el Sr. Marías es víctima de su éxito novelístico, seguramente por derroteros tortuosos dignos de ser novelado por otro, y se cree como el Rey Midas que convertía todo en oro, que cualquier cosa que ponga por escrito en un periódico es dogma de fe. Triste.

 

8. Lo que no es justo son esas generalizaciones pretenciosamente ocurrentes del Sr. Marías en un país con 4000 jueces y mas de dos millones de sentencias anuales, algunas erradas y otras posiblemente no harán justicia porque las leyes parlamentarias a veces conducen a ello, pero en su inmensa mayoría realizadas “con sangre, sudor y lágrimas”, porque no es fácil hacer justicia sino una gran responsabilidad. Y si el Sr. Marías cree que estamos en manos de lunáticos pues bien haría en emigrar a otros pagos.

Mas bien, creo que el Sr. Marías ha tenido una mala experiencia con la justicia y sangra por la herida, pero “tiene que hacérselo mirar”.

También tiene mucho que aprender de su amigo Pérez Reverte quien sabe hablar con contundencia, agudeza y riqueza expresiva, y lo mas importante, sin aburrir y sin sembrar infamias sobre colectivos que de forma callada hacen su trabajo por todos. Y lo peor, que no tienen la plataforma periodística para defenderse frente a otros que están en nómina.

Y si quienes están en nómina no tienen ideas para escribir esa crónica semanal, por favor, que se busquen otro mono o se miren al espejo para inspirarse.

 

En fin, pido disculpas a mis lectores por el tono y discurso de este post, pero como dije, solo me salgo de la carretera jurídica, cuando veo abusos y atropellos con visos de impunidad.

Secretos, mentiras y belleza de la abogacía: Codex 2015 en la Universidad de Salamanca

Con ocasión de la celebración de las fiestas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca, las populares fiestas del Codex, que cuentan con fiestas, juegos así como otras actividades lúdicas y formativas, el Decano de la Facultad de Derecho, D. Ricardo Rivero Ortega, ha tenido la amabilidad de invitarme a impartir una conferencia o charla en el Salón de Grados de la Facultad de Derecho (Campus Miguel de Unamuno, Paseo de Francisco Tomás y Valiente, s/n, 37007 Salamanca), el próximo martes, día 17 de Febrero a las 16,00 horas sobre tema tan vivo y sugerente como “Secretos, mentiras y belleza de la abogacía”. Casi nada.

Aunque ya me suelo ocupar de la vertiente de la profesión de los abogados en este blog así como en el reciente libro escrito en colaboración con Juan Manuel del Valle Pascual, “Abogados al borde de un ataque de ética” (Civitas – Thomson Reuters, 2014), en esta importante ocasión me esforzaré en transmitir a la sangre joven de los futuros abogados los desafíos que les esperan las claves que, a mi juicio, pueden ayudarles en tan noble profesión.

Así pues, la asistencia al acto es libre y serán bienvenidos tanto los jóvenes juristas como los veteranos, confiando en provocar la sorpresa en aquéllos y la sonrisa de éstos.

Al fin y al cabo las fiestas de Carnaval no impiden unas dosis de sana palabrería sobre el variopinto mundo jurídico y el escenario procesal donde no faltan ocasiones para la carnavalada y la sorpresa.

Debo hacer constar mi entrañable recuerdo a la ciudad de Salamanca, que fue la cuna de mi familia y en la que serví a su Universidad como letrado durante varios años, además de cosechar buenos amigos y contar con recuerdos cariñosos hacia muchísimos profesores y funcionarios que me ayudaron de muchas maneras. Anécdotas y vivencias a raudales, custodiadas en mi memoria con mimo similar a como la Biblioteca General de la Universidad de Salamanca custodia sus cuatrocientos incunables.

De hecho, me atreví a elevar mi visión de la Universidad de Salamanca para festejar su VIII Centenario, en el próximo 2018.

En este punto no me resisto, para goce de los lectores, en traer a colación la anécdota histórica de tan meritoria Universidad, referida a los “Libros redondos y gordos” que son los diez globos, celestes y terráqueos, que se conservan en la Biblioteca Histórica. Cuatro de ellos, fueron adquiridos en su viaje a París por el que fuere Catedrático de Matemáticas de la Universidad de Salamanca, Torres Villarroel (1693-1770), según nos informó Antonio Arias en un ameno post, y como el contable que hacía las veces de interventor por entonces, se opuso a prestar conformidad a la gastos de adquisición de tales globos puesto que la partida presupuestaria era únicamente para “libros”; pues bien, el ingenioso Catedrático hizo constar que eran “libros redondos”, para sortear el reparo y convencer al Claustro, lo que demuestra que “quien hace la ley, permite que otro haga la trampa”. Además se preciaba de adivinar el futuro y parece, a la vista de la situación actual que no iba mal encaminado cuando titulo a un soneto “Los ladrones mas famosos no están en los caminos”.

Y dando un salto en el tiempo hacia el siglo XXI y retornando al evento del Codex, como es de bien nacidos, debo y quiero plasmar mi agradecimiento personal al Decano de la Facultad de Derecho, y Catedrático de Derecho Administrativo, Ricardo Rivero Ortega, que pese a su juventud nos ha enseñado mucho con su prolífica obra, siendo especialmente admirable su valentía en adentrarse en ese territorio poco explorado pero de creciente protagonismo en la vida pública y privada, que es el Derecho Administrativo Económico.

¡Hasta el martes, en Salamanca!.

Retroceso en la negociación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos

 No es frecuente que las Sentencias del Tribunal Supremo cuenten con votos particulares. Menos aún que tales sentencias marquen el territorio en un ámbito tan relevante como son las fronteras o límites del derecho a la negociación por los sindicatos con la Administración.

Es el caso de un puñado de recientes sentencias que versan sobre el mismo objeto impugnatorio el Reglamento Orgánico y Funcional de una Consejería autonómica, y niegan que tales determinaciones de deban ser objeto de negociación. El Supremo interpreta nada menos que el art.37.2 del EBEP cuando utiliza la siguiente fórmula: “Quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación las materias siguientes: a) Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización.

Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las organizaciones sindicales a que se refiere este Estatuto”.

Así el Supremo centra la cuestión litigiosa en estos términos: “Y todo ello ya circunscribe la controversia a la siguiente cuestión: si al regular junto a los servicios de la Consellería las funciones que a cada uno se le asigna, se están también regulando las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 37.1 del Estatuto Básico. del Empleado Público.”

 1. El caso es importantísimo pues hay que recordar que según los arts.7 y 10.3 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) la creación, modificación y supresión de unidades administrativas, cuando no tengan la consideración de órganos, se realiza a través de las relaciones de puestos de trabajo (art. 10.3), de manera que existe una vinculación íntima entre “unidades administrativas” y “puestos de trabajo” a lo que se une el crucial dato de que la Administración había acometido la definición de funciones de tales unidades. La cuestión es si las decisiones de reestructuración, creación o supresión y modificación de órganos, y funciones asociadas a los mismos, requiere la previa negociación con los sindicatos o si por el contrario la potestad de autoorganización las inmuniza, y no precisan de tal negociación.

 

2.Tales sentencias de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo ( por todas, la Sentencia de 19 de Diciembre de 2014 (rec. 113/2014), revocan otras tantas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, y afirman:

 “Sin embargo, en el criterio de esta Sala, no es posible la creación de servicios de una Consellería sin asignar las funciones correspondientes, y será posteriormente, una vez han sido creados estos servicios y asignadas las funciones que les corresponden mediante una decisión que tiene un marcado carácter organizativo, cuando habrá que negociar, a través de las RPT u otros instrumentos, las condiciones en que el trabajo de esos nuevos servicios tendrá que realizarse.

 Y así ha de ser considerado porque, si la mera creación o supresión de servicios tuviera que negociarse, la exención de la necesidad de negociar las decisiones organizativas carecería de eficacia alguna.

 Dicho todo lo anterior desde el plano de la interpretación de la ley actualmente vigente, pues nada impediría que también para este caso estuviera prevista legalmente la negociación, aun cuando la Administración gozara luego de potestad organizativa plena.”

 

Por tanto, para el futuro la decisión de creación, supresión o modificación de “plazas”, “unidades” u otras determinaciones orgánicas, que vengan de la mano de reglamentos orgánicos, estructuras orgánicas o similares, quedan extramuros de la negociación con los sindicatos.

Ello sin perjuicio de que cuando se acometan las adaptaciones o modificaciones por las Relaciones de Puestos de Trabajo, éstas si deben seguir siendo negociadas.

 

 3. A mi modesto juicio, esta interpretación es correcta.

  Basta tener presente la letra del citado art.37.2 EBEP. Recordemos: “Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones…”. Así, a mi juicio si se impone negociar “ dichas condiciones”, es cosa distinta de negociar “dichas decisiones”. 

  Además añadiría de cosecha propia, que el art.11 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas se ocupa mediante norma básica de los requisitos de creación de los órganos administrativos imponiendo el apartado c) del art.11 la “delimitación de sus funciones y competencias” , de manera que tal regulación especial, sin requisito alguno de que se negocie tal decisión orgánica, prevalece sobre interpretaciones extensivas de la regulación sectorial de la negociación de las condiciones de trabajo.

Y es que, en efecto, una cosa es crear o modificar una plaza y otra determinar sus “condiciones”. Por ejemplo, se puede crear una plaza de “cartero” y enumerar sus “funciones” ( repartir, etc). Lo que se negociarán serán los efectos de crear esa plaza de “Cartero” con esas funciones ( horario, modo, uniforme, etc.).

O sea, la ingeniería orgánica y “engranajes” de la estructura de funcionamiento de la Administración es decisión de oportunidad de la misma, sin espacio para la negociación con los sindicatos.

 

4.  Por tanto, pese a lo razonado del voto particular de dos magistrados, a esta doctrina habrá que estar en el futuro. Eso sí, debiendo evitarse que la Administración incurra en el fraude de “vestir con el hábito de estructura orgánico a quien no es monje” pues la tentación está cantada para algunas autoridades desaprensivas. O sea, aprovechar para introducir en el reglamento orgánico o en la estructura orgánica, “condiciones de trabajo” so pretexto de formar parte de las “funciones”, y de este modo huir de la negociación sindical. Pero insistamos: las funciones es “qué” se hace, y las “condiciones” es “cómo” se hacen. Fácil de entender.

 

5. Y así no olvidemos que los sindicatos siguen  estando legitimados para impugnar tales acuerdos orgánicos, aunque no por la falta de negociación, sino por otros motivos de legalidad, desviación de poder o similares. Y es que no debemos olvidar que el mismo Tribunal Constitucional en su STC 203/2002, de 28 de octubre ,  constataba que:

hemos reconocido la existencia de ese interés específico para recurrir un Acuerdo de la Junta de Gobierno de una Universidad aprobatorio de la dotación de determinadas plazas de profesorado (STC 101/1996, de 11 de junio FJ 3); para impugnar el sistema de provisión de una plaza de Jefe de la policía local en un Ayuntamiento (STC 7 /2001, de 15 de enero , FJ 6); para impugnar las bases de la convocatoria de un concurso-oposición para la provisión de plazas de bomberos de una Diputación Provincia (STC 34/2001, de 29 de enero , FJ 4); o para recurrir el Acuerdo del Pleno de una Ayuntamiento que aprobaba la plantilla orgánica del mismo  (STC 84/2001, de 26 de marzo , FJ 4). En todos estos supuestos entendimos acreditado tal interés por la conexión entre los fines y la actividad del sindicato (la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores) y el objeto del pleito, centrado en actividades relacionadas con la organización administrativa. Es más, expresamente declaramos que el hecho de que un acto sea manifestación de la potestad organizativa de la Administración poco o nada explica sobre la existencia o inexistencia de legitimación procesal, porque poco no nada dice de la titularidad de intereses legítimos del sindicato ( STC 7/2001, de 15 de enero , FJ 6)”

En fin, confiemos en la sensatez.