Compartir casa, contratos “in house”…

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de abril de 2007 (asunto Asemfo-Tragsa) causó en su día cierta sorpresa entre medios académicos y jurídicos al modular el alcance de la jurisprudencia sobre los denominados contratos “in house” interpretando de manera flexible el requisito de “control análogo” al que ejerce sobre sus propios servicios un poder adjudicador en aquellos supuestos en que una sociedad es propiedad de varios poderes adjudicadores. Recuérdese que en el citado asunto el noventa y nueve por ciento del capital correspondía al Estado, quedando el uno por ciento restante en manos de cuatro Comunidades Autónomas, cada una con una sola acción. Como señaló el Tribunal de Justicia en aquel momento las directivas “no se oponen a un régimen jurídico como el atribuido a Tragsa, que le permite realizar operaciones sin estar sujeta al régimen establecido por dichas Directivas, en cuanto empresa pública que actúa como medio propio instrumental y servicio técnico de varias autoridades públicas, desde el momento en que, por una parte, las autoridades públicas de que se trata ejercen sobre esta empresa un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios y, por otra parte, dicha empresa realiza lo esencial de su actividad con estas mismas autoridades”.La cuestión, sin embargo, no resultaba pacífica. Hoy, de acuerdo con el precedente citado, y otros intermedios como las Sentencias de 17 de julio de 2008 (Comisión contra Italia) y 13 de noviembre de 2008 (asunto Coditel Brabant), la Sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de noviembre de 2012 (asunto Econord), puede entenderse cerrada. En ella se resuelven dos cuestiones prejudiciales que, concretamente, sometieron al Tribunal de Justicia la siguiente pregunta: “¿El principio de irrelevancia de la posición de la entidad pública concreta que participa en la sociedad instrumental debe aplicarse también en un supuesto en el que, como en el presente asunto, uno de los ayuntamientos mancomunados es titular de una única acción de la sociedad instrumental y los pactos entre accionistas celebrados por las entidades públicas no conceden a dicho ayuntamiento participante un control efectivo sobre la sociedad instrumental, de modo que pueda considerarse que la participación societaria no es sino la apariencia formal de un contrato de prestación de servicios?”. En la cuestión, por tanto, atendiendo a una estructura societaria que recuerda la de Tragsa, se formula el interrogante de forma directa, poniendo en duda la concurrencia del “control análogo” que exige el Tribunal de Justicia de acuerdo con las Directivas.

Pues bien, la respuesta del Tribunal resulta concluyente. El “control análogo” y efectivo al de los propios servicios, consistente en una posibilidad de influencia determinante sobre objetivos estratégicos y decisiones importantes de la entidad sujeta al mismo, cuando se trate de entidades que posean en común varias administraciones públicas “puede ser ejercido conjuntamente por tales administraciones, sin que sea indispensable que cada una de ellas lo ejerza individualmente”, advirtiendo que “el control que se ejerce sobre ésta no puede basarse exclusivamente en el poder de control de la administración pública que tenga una participación mayoritaria en el capital de la entidad en cuestión, pues lo contrario supondría vaciar de contenido el concepto mismo de control conjunto”. En tal sentido, considera el Tribunal que existe control conjunto cuando media un pacto, como en el caso, mediante el cual se acordaba entre accionistas mayoritarios y minoritarios el derecho de estos a ser consultados, a nombrar a uno de los auditores de cuentas y a designar a un miembro del Consejo de administración. Existe en tales circunstancias control conjunto y efectivo análogo al que se ejerce sobre los propios servicios. Tales administraciones, por tanto, quedan dispensadas de tramitar un procedimiento de adjudicación de contratos públicos para realizar encargos que de otro modo estarían sujetos al mismo a favor de la entidad que conjuntamente controlan.

A pocos escapa el enorme potencial que una fórmula como la que se articuló en su día en torno a Tragsa, firme jurisprudencia ya del Tribunal de Justicia, puede tener en un entorno de reflujo administrativo como el actual, en el que es preciso optimizar los recursos disponibles y dotar a las administraciones públicas que subsistan, que no serán todas, de herramientas de gestión eficaces y eficientes, generando en lo posible economías de escala. Sociedad u otras entidades instrumentales con participación o que sean propiedad de varias administraciones pueden ser consideradas medio propio de todas ellas si se cumplen los requisitos enunciados por el Tribunal de Justicia; si, en esencia, están sometidas a control conjunto y efectivo de todas ellas.

Julio Tejedor Bielsa

Contratación “in house”: nueva sentencia desde Luxemburgo

De nuevo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se enfrenta al asunto de los contratos “in house” que en varias ocasiones ha sido tratado por mí (y por otros relevantes colegas) en este blog. Ahora se trata de la reciente sentencia del pasado 29 de noviembre por la que se decide una cuestión prejudicial planteada por el Consiglio di Statoitaliano. El asunto es el siguiente: el Ayuntamiento de V. constituye, para la gestión en su término municipal del servicio de saneamiento urbano, una sociedad por acciones participada en su casi totalidad por el citado Ayuntamiento, lo que permitía el control municipal que exige la jurisprudencia, desdeTeckal, para admitir la legalidad de los contratos in house.

Con posterioridad, los Ayuntamientos de C. y S. acordaron elegir, como forma preferente para la gestión del citado servicio de saneamiento urbano, la gestión mancomunda con otros municipios. Y además aprobaron la celebración de un convenio con el Ayuntamiento de V. para adjudicar a su sociedad la gestión de tal servicio incorporándose a la sociedad en calidad de accionistas públicos, mediante una participación en el capital social consistente en la adquisición por cada uno de esos Ayuntamientos de una acción. Ítem más: se fragua un “pacto de accionistas”, por el que se acordaba su derecho a ser consultados y a designar un miembro del Consejo de Administración de común acuerdo con los otros ayuntamientos.

La sentencia recuerda la evolución de la jurisprudencia de Luxemburgo desde las precisiones en el asunto Teckal y luego las contenidas en el conocido como Brixen, lugares donde se acuñó la idea del “control análogo” como determinante para la acogida de la contratación “in house”. Andando el tiempo, en las sentencias Asemfo y Coditel Brabant, el Tribunal europeo matizó los requisitos que debían reunirse para reconocer que se ejercía tal “control análogo”. A su juicio, tal existe cuando la entidad (es decir la sociedad) de que se trate está sometida a un control que permita a la entidad adjudicadora (Ayuntamiento) influir de una manera determinante en las decisiones de aquélla, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la entidad sometida a control. Es lo que la sentencia llama un “control efectivo, estructural y funcional”.

Pues bien, en el supuesto sometido a examen, el “control análogo” puede ser ejercido conjuntamente por tales administraciones, sin que sea indispensable que cada una de ellas lo ejerza individualmente. Por ello, si una Administración se convierte en socio minoritario de una sociedad por acciones de capital totalmente público, el control que las administraciones públicas, socios de dicha sociedad, ejercen sobre ella puede ser considerado “análogo” al que ejercen sobre sus propios servicios cuando es ejercido conjuntamente por tales administraciones.

El control “conjunto” es pues posible y se considerará cumplido “cuando cada una de las administraciones públicas participe tanto en el capital social como en los órganos de dirección de la entidad en cuestión”.  A partir de aquí, el Tribunal de Luxemburgo remite alConsiglio di Stato la cuestión de determinar si la celebración por los Ayuntamientos de C. y S. de un pacto de accionistas por el que se acordó su derecho a ser consultados, a nombrar uno de los auditores de cuentas y a designar un miembro del Consejo de Administración de común acuerdo con otros ayuntamientos participantes permite que tales ayuntamientos contribuyan efectivamente al control de la sociedad por acciones creada por el Ayuntamiento de V.

A los lectores de este blog que sigan este pequeño embrollo de la contratación “in house” este nuevo asunto les recordará la jurisprudencia que llamé “de Valencia” (en la séptima edición de mi libro “La gestión de los servicios públicos locales”, páginas 199 y sgs) aunque allí había contratistas privados por medio y simples convenios. Pero no está de más releerla para quilatar ideas y conceptos. 

Por último, la sentencia de Luxemburgo del pasado día 29 de noviembre elude entrar en las diferencias entre la concesión de servicios y el contrato público de servicios como yo evito ahora hacerlo igualmente, a la espera de un estudio en curso más detenido sobre la jurisprudencia recaída desde Luxemburgo en esta conflictiva -y ya adelanto: un poco artificial- distinción.  Hago mutis, cae el telón pero se volverá -espero- a levantar.

Francisco Sosa Wagner

Buscar la vuelta.

Este país se va indefectiblemente a freír churros, no puede ser de otro modo. Usando  el rico léxico español podemos afirmar que aquí todo el mundo le “busca la vuelta” a toda norma que le venga regular o mal. Es decir, se buscan los mecanismos correspondientes para justificar no aplicación de normas o aplicación o interpretación torticera.

Quizás en este totum revolutum territorial que tenemos nos convendría que alguien nos diera una buena colleja, pero lo que está claro es que es necesario poner orden con toda urgencia.

Ejemplos de cómo se busca la vuelta ante la aplicación de la normativa hay todos los días en la prensa. ¿Cuál es la penúltima? La paga extra de Navidad.Resumiendo: el Estado, en un deseo-obsesión de control del déficit público, impone (ordena) a todas las administraciones públicas que supriman la extra de navidad, artículo 2 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Como cada vez que el Estado dicta normas se debe justificar preventivamente, el Gobierno ampara su medida según la DF 4ª en el ámbito competencial que le otorga el art. 149.1.13, 149.1.18.ª y 156.1 de la Constitución Española, “que atribuye al Estado la competencia para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas excepto los artículos 3, 4, 5 y 6, los apartados 3 y 4 del artículo 9, el artículo 12, los apartado 2 a 7 del artículo 13 y los artículos 14 y 15, que son sólo de aplicación a la Administración General del Estado.”

Y ya está aquí el lío montado otra vez. Veamos cómo reaccionan algunas Administraciones:

Ejemplo 1. El Gobierno vasco en funciones pagará la extra de Navidad a los funcionarios. Véase http://www.elconfidencial.com/economia/2012/11/28/el-gobierno-vasco-en-funciones-pagara-la-extra-de-navidad-a-los-funcionarios-110124/.  La portavoz en funciones del Ejecutivo vasco, Idoia Mendía anuncia (28/11/2012) que el Gobierno vasco en funciones ha acordado abonar la paga extra de diciembre a sus alrededor de 67.000 empleados públicos, lo que supondrá un desembolso de 207 millones de euros, ya que un informe jurídico del Ejecutivo afirma que lo contrario sería una decisión “no ajustada a derecho”, aunque ha precisado que el lehendakari y sus consejeros no percibirán esta paga. Se apoya en un informe de los servicios jurídicos del Gobierno Vasco. Trasfondo: un Gobierno en funciones queriendo recuperarse del batacazo electoral sufrido. Dádiva a 67.000 ciudadanos y familias que se ocuparán en recordar en las próximas elecciones. Hay que demostrar que son los más simpáticos. Además indican que si tienen fondos por qué no pagarla. Ah, y recordemos, el País Vasco dispone de sistema foral.

Ejemplo 2. El Gobierno de Navarra, que ya había decidido buscar la vuelta hace un par de meses adelantando la extra de junio de 2013 a enero para paliar los efectos de la medida de supresión, le solicita al Gobierno Vasco que le pase  el informe que les ha servido para decidir abonar la extra de Navidad. Trasfondo: Navarra siempre fue por libre y lo seguirá haciendo. Sistema foral también.

Ejemplo 3. El Gobierno de Extremadura ya decidió hace días abonar la extra bajo el argumento de que van a disponer de unos ingresos no previstos extras con los que no contaban. Puede verse por ejemplo enhttp://www.elmundo.es/elmundo/2012/11/22/espana/1353586242.html: “El Gobierno extremeño restablece la paga extra de Navidad a sus funcionarios. Dedicará a ello 80 millones de los 240 que ha obtenido en una sentencia. Los 240 millones irán para la paga extra, políticas de dependencia y empleo”. Trasfondo: el extraño pacto PP e IU tiene su coste.

Ejemplo 4. Ayuntamiento de Zaragoza. Información de uno de los sindicatos potentes en el Consistorio. Argumenta en su web indicando que “El Gobierno Vasco abonará finalmente la paga extraordinaria de Navidad a todos los funcionarios de la Administración Pública vasca, sumándose así a la lista de instituciones que buscan resquicios legales para esquivar el decreto ley del Gobierno de Mariano Rajoy, que ordenaba retirar la paga extra de diciembre a los funcionarios de todas las administraciones públicas de Estado. Y reproducen las declaraciones de un catedrático vasco que concluye la posibilidad de pagar la extra a través de interpretaciones de legalidad competencial autonómica. El propio Sindicato continúa el post con un epígrafe que titula “MANERAS DE EVITAR EL DECRETO” como por ejemplo, adelantar a enero de 2013 la paga extra de verano del mismo año: “Si yo [como Administración Pública] no supero el techo de déficit, no se me pueden marcar instrucciones sobre cómo prorratear los haberes salariales de mis empleados públicos. Adelantar la paga a enero no es fraude, es una manera de articularlo.  Concluye, tajante que ¿VERDAD QUE EXISTEN RESQUICIOS LEGALES PARA CUMPLIR CON LOS TRABAJADORES MUNICIPALES?. Esto se llama “voluntad política”. SI SE QUIERE, SE PUEDE.

Ejemplo 5. Ante el requerimiento de la Delegación del Gobierno por el acuerdo de 30/10 de modificación de crédito para aumentar el complemento de productividad, el Ayuntamiento de Pontevedra ante, indica que “a pesar de los obstáculos, amenazas y recursos del PP”, seguirá adelante con su decisión de abonar la productividad a sus empleados pues las razones que explicaron en su día la decisión siguen vigentes: la supresión de la extra es “una medida injusta” y en época de crisis pagarla “fomentará la actividad comercial local” , ya que es una nómina que, por definición, se dedica en exclusiva al consumo navideño.

No es necesario proseguir. A los efectos de recapacitar sobre el desmadre generalizado no es preciso seguir dando ejemplos. Obviamente vivimos y desplegamos nuestra actividad público-administrativa descentralizada en un escenario ciertamente muy complejo. Y es de resaltar que en este país no existe  eso que se llama lealtad institucional que debe partir del necesario principio del imprescindible respeto a la norma y también de un sentimiento de solidaridad colectiva, que brilla por entero por su ausencia. Con planteamientos del estilo de qué hay de lo mío es imposible salir del hoyo de la crisis en el que andamos metidos.

Por supuesto que no estoy de acuerdo con la supresión de la paga extraordinaria. Los funcionarios no son culpables de que las arcas públicas no tengan más que telarañas; obviamente en las  vacas gordas del ladrillo, el pelotazo y los bemeuves los funcionarios éramos unos pobrecillos al margen de la vorágine de los grandes negocios. Pierde que te pierde dinero año tras año, los funcionarios al menos disponemos de un puesto de trabajo (aunque como dice Jesús Santos no sabemos por cuanto tiempo), casi hay que pedir perdón por ello. Y ahora resulta que llueven bofetadas por todas partes porque al parecer los funcionarios más que servidores de funciones públicas, son considerados a base de bombardeo mediático, como una carga. Es decir, se quiere control público, prestación de servicios públicos pero que todo eso se haga solo.

Dicho lo anterior, lo que hay que resaltar es que siempre estamos metidos en el lío y todo se cuestiona, nos rebelamos ante todo y, lejos de aceptar cumplir las normas por el mero hecho de su existencia (Kant), tratamos (casi) siempre de soslayarlas cuando no nos favorecen. Recuerdo una anécdota de unos amigos que hace veinte años viajaban por Alemania y aparcaron en la zona reservada a minusválidos del aparcamiento de un gran centro comercial que estaba prácticamente vacío. Naturalmente, apareció un policía e impuso una multa. Y aun hoy recuerdan y ponen a caldo al policía que les multó, porque en realidad no molestaban a nadie.

Y concluyo. Es triste, penoso e injusto verse privado de una catorceava parte de las retribuciones, pero más injusto es ver que el más listo, el más osado y/o el más autónomo se escaquea. Además, si lo hace es porque puede. Con estas actitudes no vamos a ninguna parte. O como decía el chiste de los últimos tiempos de Franco en el que este proclamaba: “¡Españoles, estábamos al borde del precipicio y hemos dado un paso adelante!”.

Ignacio Pérez Sarrión

La inamovilidad de los funcionarios se tambalea

He afirmado – y en ello parece estar todo el mundo de acuerdo – que la reforma introducida por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, procedente del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, del mismo nombre, solamente afecta ¡y de qué forma ¡ al personal laboral, apuntando frontalmente al personal laboral fijo, es decir, aquel que accedió al empleo público mediante procedimientos selectivos convocados al efecto basados en los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Así se reconoce en la propia página web de la Moncloa; en la que al hacer una exégesis del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada se afirma textualmente: «Por otro lado, se desarrolla la Disposición Adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores, que se incorporó con la reforma laboral y que sólo afectará al personal laboral del sector público. En ningún caso afectará a los funcionarios, que tienen un régimen jurídico distinto».

Pero es que no pues ser de otra manera ya que el artículo 14.a) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) estipula que «los empleados públicos tienen el derecho de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio a la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera».

Obsérvese que la inamovilidad solamente se predica de los funcionarios y no todos los empleados públicos.

Sin embargo, me han contado que en un municipio madrileño – no digo el nombre porque no sé si me lo dijeron o no lo recuerdo – decidieron amortizar el puesto denominado “vicesecretaría-intervención” que estaba cubierto por una compañera que lo había obtenido por concurso y a la que parece que ha mandado a su casa sin más contemplaciones, desentendiéndose de su situación como si no ostentara ningún derecho a permanecer en su cargo y en su condición de funcionaria, aunque parece que está cobrando íntegramente su sueldo. Es cierto que da la sensación de que tras esta aberrante situación se esconde algo más.

Pero me consta que también en algún que otro municipio madrileño se está planteando la amortización de  puestos de colaboración – en algún caso porque se han reclasificado los puestos de secretaría y de intervención lo que, no se sabe muy bien por qué, conlleva prescindir de ellos -  pero en estos casos están siendo más cautos y se están asesorando sobre la forma de deshacerse de los funcionarios destinados en ellos, aunque da la impresión de que cuando la Comunidad Autónoma ha resuelto favorablemente sobre la reclasificación ni tan siquiera se ha interesado por las consecuencias que podría tener tal circunstancia sobre los puestos de otros habilitados existentes con anterioridad, cuya existencia debería constarles pues no en vano habrán informado en relación con su creación.

No olvidemos que a tenor del artículo 141.1 del Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL) «se asegura a los funcionarios de carrera en las Entidades locales el derecho al cargo, sin perjuicio de su adscripción a unos u otros puestos de trabajo, efectuada dentro de sus competencias respectivas por los distintos órganos competentes en materia de funcionarios públicos locales. Los funcionarios con habilitación de carácter nacional gozarán, asimismo, del derecho a la inamovilidad en la residencia. También estarán asistidos del derecho de inamovilidad en la residencia los demás funcionarios, en cuanto el servicio lo consienta». Más concretamente el artículo 45 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre por el que se aprueba el régimen jurídico de los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional establece que «de acuerdo con lo establecido en los artículos 141.1 y 151, a) TRRL los funcionarios con habilitación de carácter nacional gozarán del derecho a la inamovilidad en la residencia y no podrán ser destituidos de los puestos a ellos reservados en las Entidades locales y que desempeñarán en virtud de concurso de méritos, ni separados del servicio, sino por resolución del Ministro para las Administraciones Públicas, adoptada en virtud de expediente disciplinario incoado y tramitado conforme a las disposiciones legales aplicables».

Es cierto que la doctrina viene distinguiendo dos vertientes del derecho a la inamovilidad y califica de inamovilidad absoluta la que garantiza al funcionario la continuidad en la relación de servicios, garantizando el derecho a permanecer en la condición de funcionario a la que se refiere el artículo 14.a) LEBEP; mientras que califica de inamovilidad relativa la que vincula al funcionario a un concreto puesto de trabajo, que se contempla en el artículo 14.b) LEBEP y que se limita a garantizar el desempeño efectivo de tareas propias de su condición profesional.

La inmovilidad relativa se amolda a las exigencias de la potestad de autorganización permitiendo la modificación o, incluso, la supresión de puestos de trabajo y se establecen medidas para lograr una mayor movilidad en aras de las necesidades del servicio entre las que se inscriben la evaluación del desempeño, planes para la ordenación de los recursos humanos, la movilidad, el cese o remoción en los puestos de trabajo y la supresión de los mismos. Pero debe tenerse en cuenta que el artículo 79.3 LEBEP estipula que en el caso de supresión o remoción de los puestos obtenidos por concurso se deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema. En parecidos términos el artículo 72.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo dispone que a los funcionarios cesados en puestos de libre designación y a los removidos de los obtenidos por concurso, o cuyo puesto de trabajo haya sido suprimido, se les atribuirá el desempeño provisional de un puesto de trabajo de acuerdo con las previsiones establecidas en el mismo.

La jurisprudencia, con anterioridad a la LEBEP, ya venía atemperando el alcance del derecho a la inamovilidad declarando que el derecho al cargo actúa como límite modulador de la  potestad de autoorganización de la Administración Pública patrimonializa en el funcionario un derecho al mantenimiento de su relación con la Administración tal y como existe en un momento dado, lo que no supone tanto el derecho al puesto de trabajo concreto que ocupa y en cuanto enclavado en un órgano o centro de trabajo determinado, como el derecho a la intangibilidad de las características específicas del mismo –en la medida que fue obtenido por alguno de los sistemas de provisión legalmente previstos– e incluye el derecho del funcionario a no ser obligado al cambio de residencia. Esta doctrina considera  que este derecho es prioritario frente al derecho del funcionario al traslado, ya de centro de trabajo, ya de centro de trabajo y residencia y no puede ser desconocido cuando la Administración Pública acomete la reforma de su estructura.

Como dice el refrán al que ya me he referido en más de una ocasión, «cuando las barbas de tu vecino veas cortar pon las tuyas a remojar», y, tal y como he aseverado con anterioridad,aunque, de momento, no se ha planteado el despido de funcionarios públicos, no descartemos que, en aras de las insaciables técnicas anti crisis – no perdamos de vista la anunciada supresión de municipios que afectará especialmente a los habilitados estatales -  todo llegue y seamos los siguientes candidatos para adelgazar el exhausto erario público porque ya no quedará otra clase de personal a  la que inmolar para apaciguar la voracidad de los mercados. No olvidemos aquella reflexión de Martin Niemoeller que terminaba diciendo: «finalmente vinieron a por mí  y ya no quedaba nadie para protestar y apoyarme».

Jesús Santos Oñate

Ayuntamientos y agencias de calificación (II)

Anuncié en mi comentario anterior la conveniencia de atender a una recientesentencia que condenaba a entidades financieras a indemnizar a varios Ayuntamientos por las pérdidas que les habían generado realizar las inversiones por ellas aconsejadas. Puede parecer extraño, a primera vista, reparar en inversiones financieras cuando las haciendas locales no están para negocios bursátiles, tan necesitadas de unos mínimos recursos económicos para cumplir con los servicios públicos mínimos. Sin embargo, a mi juicio, tiene interés este pronunciamiento judicial que beneficia a los Ayuntamientos porque insiste -en septiembre pasado otra sentencia también había acogido la petición de otros inversores privados- en la responsabilidad patrimonial de unas empresas privadas financieras y de calificación de riesgos, que durante décadas han ido incrementando su influencia y poder sin especiales obstáculos.

En resumen, el origen del conflicto parte de la inversión que varios Ayuntamientos australianos realizan a través de una entidad de servicios financieros que encauza muchas inversiones locales (Local Government Financial System). Esta empresa invirtió en unos “productos”, valores negociables, creados por el banco holandés Abn Amro que se denominaban Rembrant 2006 y cuya naturaleza es ciertamente complicada. Propia de la sofisticada ingeniería financiera que se ha extendido en las últimas décadas.

Bautizados por los analistas con el acrónimo “CPDO” constituyen -de manera muy sintética, pues dejo a un lado las precisiones que recogen los manuales financieros- productos derivados de unas previas obligaciones de deuda, que toman como referencia varios índices en mercados de valores, para ofrecer una rentabilidad pero también, a su vez, pretenden facilitar mediante su reparto nuevas inversiones con el fin de multiplicar los beneficios. Una maraña de sucesivas inversiones que se enuncian con fórmulas de inversión, de garantías de seguro, de contrapartidas y demás terminología que levanta muros a una comprensión asequible para cercar un terreno sólo apto a determinados especialistas. La sentencia de la Corte federal de Sydney del pasado 5 de noviembre recoge páginas y páginas de descripciones de estas inversiones para tratar de encontrar una razonabilidad en las mismas y su percepción fue la de que se trataba de una inversión “complicada de manera grotesca”. Es más, en determinado momento se reconoce que se podría considerar un enredo de inversiones, una especie de juego de apuestas.

Pues bien, ese extravagante producto había sido confeccionado por el Banco holandés con el asesoramiento de una conocida agencia de calificación de riesgos (Standard and Poor’s) que le otorgó el máximo rango de seguridad dentro del orden de clasificaciones que forma, la triple “A”. Como es sabido, la mejor categoría que únicamente alcanzan las entidades más fiables y estables, en otras palabras, una inversión con la más alta seguridad.

La millonaria inversión inicial, confiada en la garantía de las entidades que la valoran y esperando unos seguros beneficios a largo plazo, se perdió prácticamente en su mayoría (alrededor de un noventa por ciento fué el detrimento en sólo dos años). De ahí que los Ayuntamientos reclamaran daños y perjuicios, no sólo por negligencia en la gestión de un patrimonio, sino también argumentaran que había existido una conducta fraudulenta y engañosa por esas entidades de inversión. Y eso lo acoge el Tribunal: un incumplimiento grave de los deberes mínimos de información y asesoramiento, una conducta reprochable de falseamiento, fruto de las nocivas relaciones entre los bancos de inversión que confeccionan productos con las agencias de calificación de riesgos que, a su vez, los valoran para atraer a los inversores.

Las entidades condenadas han anunciado que recurrirán la sentencia. No obstante, aunque haya que esperar otra decisión judicial, este primer pronunciamiento supone ya una importante llamada de atención para tomar nota de varias lecciones. Entre otras, la exigencia de responsabilidad a las entidades financieras y de inversión por sus productos, asesoramientos y calificaciones. El Reglamento comunitario 1060/2009, de 16 de septiembre, sobre las agencias de calificación crediticia, exige ahora a esas entidades su registro en los países miembros de la Unión europea y el cumplimiento de unas mínimas obligaciones de información. Pero también, hay que volver la mirada a los inversores. Desde la Unión europea se intenta armonizar una mínima protección en las inversiones que se realizan en los mercados financieros. Es esencial, en este sentido, la regulación que se ha generado a partir de la Directiva de inversiones en los mercados financieros(Directiva 2004/39, de 21 de abril, y que ha sido varias veces modificada). Impone, entre otras previsiones, la clasificación de los inversores y que los mismos tengan conocimiento y conciencia de sus decisiones. Y aquí es donde se debe profundizar. Tanto por las entidades financieras a la hora de no disimular con escuetos formularios unas complejas inversiones y dar la máxima información; como por los clientes en ser conscientes de los riesgos que asumen con la negociación financiera. Es siempre la información la mercancía de más valor.

En esta época de crisis hay que cuidar las inversiones. Y, sobre todo, mejor que en los mercados financieros, invertir en conocimiento y formación. Muchos próceres nos lo han recordado a lo largo de la historia. Por todos, recuerdo a Abraham Lincoln que insistía en que: “el conocimiento es la mejor inversión que se puede hacer”.

Mercedes Fuertes López