Los que lo usamos diariamente, al final hemos tenido que aceptarla como de la familia y hasta le hemos llegado a tomar un cierto cariño, lo cual no nos impide continuar hablando mal de ella porque nos duele, como a Unamuno le dolía España y sentimos la necesidad de cambio.
Pierre Delvolvé, profesor emérito de la Universidad París II, comienza su libro Le Droit Administratif con esta frase: “Le droit administratif se perfeccionne. Par la même il se complique”[1].
En materia de contratos públicos podemos comprobar que tan cierta es esta afirmación. Los preceptos que deben aplicarse en los expedientes de contratación, contenidos en el texto refundido y sus normas de desarrollo, son muchos y complicados y no tendría que ser así.
Las Directivas Europeas sobre contratación pretendieron desde el principio facilitar los procesos eliminando exigencias procedimentales innecesarias y procurando la mayor trasparencia posible desde la óptica de facilitar la concurrencia de las empresas y así asegurar que los operadores económicos del mercado único se beneficien plenamente de las libertades fundamentales cuando compitan por los contratos públicos, todo ello en cumplimiento de los principios que inspiran el Tratado.de la Unión Europea-
La trasposición que ha hecho España de las Directivas ha dado como resultado un sistema complejo de fuentes encabezadas en la actualidad por el texto refundido y su desarrollo reglamentario, más los ordenamientos autonómicos que se sumen, no hace sino complicar el panorama en vez de sintetizarlo.
El Profesor Gimeno Feliu, catedrático de Derecho administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, en una entrevista concedida a Manuel Caño Gómez, Director de estrategia de PLYCA , manifestaba la necesidad de dar un paso hacia adelante en la simplificación y sustituir nuestra normativa farragosa y con una liturgia propia del siglo XIX, por un CÓDIGO DE GRANDES PRINCIPIOS Y GRANDES REGLAS en materia de contratos que todo el mundo pueda conocer y aplicar similar a otros países de la Unión Europea.
Tal vez este gran desafío del siglo XXI implicará una reflexión profunda sobre la interpretación del Principio de Legalidad y Sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, bajo el exclusivo prisma del Principio de Vinculación Positiva.
Según la doctrina de la vinculación positiva, la Administración está vinculada positivamente a la ley y solamente puede hacer aquello que la ley autorice. Esta es la fórmula de vinculación que se expresa con la máxima latina quae no sunt permissae, prohibita integiguntur (lo que no está permitido está prohibido)
Este entendimiento del Principio de Legalidad que parte de una cierta desconfianza hacia la Administración, sin duda fundada, y por eso pretende atarla más corta, hace, en todo caso, referencia al ámbito o modo de determinación de las competencias de una Administración Pública, y supone, en el caso de la contratación, que un ente del sector público solo podrá actuar si ha sido habilitado por el legislador, no pudiendo contratar, por ejemplo, una prestación que se encuentre fuera de sus fines materiales institucionales. Sin embargo cabe preguntarse si, en el vigente contexto del siglo XXI donde se aspira a una profesionalización, simplificación e implantación del formato electrónico en la contratación pública, una excesiva juridificación de todo el proceso de contratación permite mayor efectividad.
¿Cabe una Administración moderna y eficiente dentro del estrecho corsé de la vinculación positiva?
No pretendo defender aquí el abandono de la teoría francesa de interpretación del principio de Legalidad hacia su antagónica teoría alemana pero, ¿tal vez una solución ecléctica, como apuntaba Garrido Falla, Fernando en su Tratado de Derecho Administrativo, que permita exigir a la Administración que realice únicamente la actividad para la que cuenta con habilitación legal pero por otro lado, se le otorgue a una cierta libertad de acción?
Suponer la buena voluntad de todos los poderes adjudicadores no deja de ser un pensamiento propio del mundo de Sofía pero es nuestra obligación creer que los entes del sector público español van a actuar dentro del Estado de Derecho incluso en el hipotético supuesto de reducir a un Código toda la normativa actual en materia de contratos.
Los principios de la contratación pública deberían actuar en quienes gestionan los fondos públicos a modo de brújula interna que conduzca sus decisiones.
La finalidad de todo el proceso no debe ser otra que obtener la mejor ejecución de las prestaciones contratadas que pueda superar una revisión orientada no solo al control de legalidad sino también a resultados, a través de una auditoria operativa en cuanto al cumplimiento de las “tres es”: eficiencia, eficacia y economía, propia de un gerencialismo público renovado hacia donde parece orientarse el control del gasto público.
La necesaria transposición de la nueva directiva brinda una oportunidad.
