Asalto a las garantías de la expropiación forzosa tras la última reforma legal

La expropiación forzosa es un instituto que siempre ha gozado de mala salud, de un lado, porque el procedimiento de urgencia se convirtió en la regla general, y de otro lado porque el expropiado siempre ha soportado un “injustiprecio” (lejano al valor de mercado) que además se pagaba tarde. Por eso, es dolorosamente llamativo que la  última reforma de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de Diciembre de 1954 no solo se perpetra alevosamente al introducirla en la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, sino que se ocupa de ahondar mas todavía en la herida de las garantías.

 Antes de ver el sistema vigente tras la “ominosa reforma”,  no está de más hacer un viaje en el tiempo a las oficinas del Ministerio de Hacienda el día que se dan las instrucciones para acometer esa perversa reforma de la Ley de Expropiación Forzosa. Veamos. 

 1. ¡¡¡ Acción!!!. Lugar: Sede del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en Paseo de la Castellana, 3, Madrid.

 -¡¡ Necesitamos menos gastos!!. Es enorme el gasto en indemnizaciones por las expropiaciones y tenemos que atajar esa sangría para cumplir con los objetivos de déficit.- Dijo el Secretario de Estado desde su sillón poniendo ambas manos sobre la mesa y mirando al Subdirector General.

 - Son gastos de las expropiaciones de obras y servicios de gobiernos anteriores, y nos llega la factura ahora, porque las sentencias condenatorias se dictan con tres o cuatro años de retraso. Y claro, como los Tribunales contenciosos suelen elevar el precio fijado por los Jurados Provinciales de Expropiación…- Comenzó a explicar el Subdirector General, ajustándose las gafas.

 - Si todos elevan los precios, nosotros los bajaremos. A ver, quién forma parte de ese Jurado Provincial?

 - Según la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 cuenta con un Presidente y cuatro vocales. Pretende tener una composición equilibrada. Por un lado,  el teórico interés público que estaría representado por la Abogacía del Estado y un funcionario técnico designado por la Dirección Provincial; y por otro lado, un Notario y un representante de un Colegio Profesional o Cámara de Comercio. Lo preside un magistrado. Y no nos podemos quejar…

 - ¿Por qué?.- El Secretario de Estado se mostró sorprendido.

 -     Porque normalmente  el magistrado que lo preside suele ser de lo civil o penal y poco le interesan las cuestiones de números; el Abogado del Estado es tan buen jurista como pésimo contable; el Notario olvida que sus escrituras reflejan un precio superior al que vota como equitativo en las deliberaciones, y el representante del Colegio Profesional o Cámara asiste como convidado de piedra, con prisas y sin interés, porque al fin y al cabo representan a sus colegiados pero no a ese conglomerado abstracto que es “la propiedad”.

 -      ¿ Y asisten todos?

 -      Basta con la asistencia del Presidente y dos vocales, así que en la práctica el que lleva la voz cantante con sus propuestas es el Secretario, que es un funcionario designado por la Delegación del Gobierno. O sea, “uno de los nuestros”.

 -     Pues no basta.-.- El Secretario de Estado dio un golpe en la mesa.- Necesito tijeretazos en los justiprecios. Y no quiero sorpresas alcistas. Hacienda tiene que estar presente. Así que ya podéis cambiar la composición: quiero un segundo técnico nuestro y además que esté un Interventor. De este modo, el Jurado estará formado por un Presidente y seis vocales, y la Administración tendrá nada menos que cuatro votos cautivos.

 - ¿Por qué no nombramos todos los vocales entre funcionarios de Hacienda?.- Se atrevió a ironizar el Subdirector General.

 -  No, es suficiente.- El Secretario de Estado no captó el sarcasmo.- Y además, tengo una idea fantástica. Cuando se fije ese justiprecio  no nos daremos prisa en pagarlo y que esperen..

 - Pero si hacemos eso y se supera el plazo de dos años sin que paguemos, el expropiado tiene derecho a la retasación, o sea, a que se valore otra vez su finca.

 -  Pues cámbiese el plazo a cuatro años, que es una cifra mas redonda. ¡Ah! Y si alguien cobra el dinero o se le consigna, que no venga después de esos cuatro años planteando que quiere retasación por haberse elevado el valor de su finca.

-  Tomo nota.- Resopló resignado el Subdirector.

 -  A otra cosa, mariposa,¿ que pasa con los Tribunales contencioso-administrativos?, ¿cómo nos tratan a la hora de fijar justiprecios?.- El Secretario de Estado iba lanzado.

 - Pues que con cierto paternalismo. Cuando se anula una expropiación, , cuando la finca del expropiado ya es una autopista, por ejemplo, ante el estropicio de haberle arrebatado su propiedad por un procedimiento chapucero o nulo, los Tribunales contencioso-administrativos suelen fijar una indemnización o compensación adicional al justiprecio que se ve incrementado con el veinte por ciento, así como un 5 % de premio de afección o consolación.

 -¿¿¿ Queeeee??. No estamos para alegrías presupuestarias. – Visiblemente enojado el Secretario de Estado.- ¿ Acaso Hacienda es una compañía de Seguros para dar bonificaciones?. ¡Cámbiese!.-

 -   Pero es jurisprudencia consolidada por el Supremo.- Repuso el Subdirector General.

 -   Da igual, los jueces han de aplicar la Ley, y si cambiamos la Ley cambiará la jurisprudencia. Aquí solo pagamos si se prueba un daño real, pero si nos equivocamos en el procedimiento pues nadie es infalible, y todos los ciudadanos tenemos que soportarlo, incluido el expropiado.

 -  Pero es que si no se compensa ese plus por el atropello de expropiar chapuceramente, resultará que en la inmensa mayoría de los casos, el expropiado va a percibir solamente el justiprecio. O sea, que dará igual llevar el procedimiento expropiatorio por el libro que por la vía de hecho.¡¡ Nos va a costar lo mismo!.

 - Hombre, Subdirector, no sea usted pesimista. A lo mejor la máquina excavadora cuando le expropió la finca le tiró los frutales de una finca colindante y eso lo pagaríamos, claro. Estamos en un Estado de Derecho.

  Y ahí se fue el atribulado Subdirector General a elaborar el anteproyecto.

 2. El resultado es el siguiente según lo plasma el BOE de 28 de Diciembre de 2012.

La Disposición Final 2ª de la  Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 modifica parcialmente la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa.

 Con efectos de 1 de enero de 2013 y vigencia indefinida se modifica la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa, en los siguientes términos:

 Uno. Se modifica el apartado b) del artículo 32.1:

 «b) Dos funcionarios técnicos designados por la Delegación de Hacienda de la provincia, que serán nombrados según la naturaleza de los bienes a expropiar.»

 Dos. Se añade al artículo 32.1 el siguiente apartado e):

 «e) El Interventor territorial de la provincia o persona que legalmente le sustituya.»

 O sea, se cambia la composición del Jurado, para que sea mas de “Juramentados”, esto es, de vocales mayoritariamente con la condición de “juez y parte”.

 Tres. Con efectos de 1 de enero de 2013 y vigencia indefinida se modifica el artículo 58 que queda redactado como sigue:

 «Si transcurrieran cuatro años sin que el pago de la cantidad fijada como justo precio se haga efectivo o se consigne, habrá de procederse a evaluar de nuevo las cosas o derechos objeto de expropiación, con arreglo a los preceptos contenidos en el Capítulo III del presente Título.

 Una vez efectuado el pago o realizada la consignación, aunque haya trascurrido el plazo de cuatro años, no procederá el derecho a la retasación.»

O sea, se pasa de dos a cuatro años. Además, si se paga o consigna ya jamás podrá plantearse la retasación.

Cuatro. Con efectos de 1 de enero de 2013 y vigencia indefinida se introduce la siguiente disposición adicional:

«En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.»

O sea, punto final al criterio del Tribunal Supremo de que en los casos de expropiación nula o vía de hecho, si fuese imposible la devolución, debería abonársele a la víctima el valor del suelo al momento de producirse el daño ( art 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre )  con la adición consoladora de una indemnización equivalente al 25% del valor del suelo al declararse la nulidad del expediente expropiación y un 5% de premio de afección para no hacer peor condición al expropiado legal que al ilegal.

3. Finalmente, me detendré en la cuestión de la novedosa composición del Jurado.

Nos encontramos con una composición del Jurado de Expropiación en que existe un Presidente con la condición de magistrado, cuatro vocales que representan los intereses de la Administración expropiante y dos vocales que representan los intereses privados. Las cuestiones telegráficas que se plantean son las siguientes:

 a)  ¿Qué pinta un magistrado presidiendo un órgano administrativo de valoración cuya opinión, primero, es jurídica ( y poco jurídico tiene sopesar y valorar económicamente lo expropiado); segundo, es opinión que será barrida por la mayoría de los vocales administrativos ( o sea, su presencia es formal); y tercero, hace quebrar  la separación entre Poder Ejecutivo y Poder Judicial (  imaginemos que en un Tribunal Contencioso estuviese presente el Delegado del Gobierno).

 b)  ¿ Por qué mantener el espejismo de una garantía que ya no lo es?. Se habla de un Jurado ( con sus ecos arbitrales e imparciales), con naturaleza de un órgano colegiado ( para evocar deliberación y acuerdo fruto de debate y transacción), y sin embargo, de hecho se trata de un órgano con una única voz, la de la propia Administración expropiante, que se fija a sí misma lo que debe pagar a quien expropia. O sea el sueño de todo monarca absolutista o dictador bananero: decidir qué expropio y fijar unilateralmente como le compenso.

 c) ¿ Cómo queda la supuesta presunción de imparcialidad en que se asienta la decisión final de los Tribunales al fijar el justiprecio, en cuanto si subsisten dudas tras la pericia judicial, les lleva a decidirse por hacer prevalecer la decisión del Jurado?. En efecto, los Tribunales Contencioso-Administrativos en una primera etapa tras la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 hacían prevalecer el criterio del Jurado Provincial de Expropiación so pretexto de su naturaleza imparcial y especializada (presunción iuris tantum de certeza). Después, afortunadamente, se precisó que tal criterio podía combatirse con una prueba pericial judicial, pero si el resultado de ésta era discutible o poco contundente, resucitaba el criterio de la prevalencia de la valoración del Jurado. En definitiva, ahora ya no hay fundamento para otorgar la prevalencia de la valoración del Jurado sobre el informe pericial de parte, tanto cuando la pericial judicial no aclara como cuando esta no se practica. Si no hay paridad ni imparcialidad, se debilita la fuerza probatoria de la justicia del precio así fijado.

 d) ¿Cómo armonizar una supuesta garantía vinculada a la composición del Jurado Provincial de Expropiación con los órganos homólogos – Jurados Territoriales- de cada Comunidad Autónoma, cuya composición es sustancialmente diferente?, ¿es admisible que una misma parcela fronteriza, con parte en Cataluña y parte en Aragón, sea expropiada para un tramo de autopista y cada parte reciba valoración diferente por Jurado de diferente composición?, y esto es mas grave si tenemos en cuenta que la inmensa mayoría de las expropiaciones por razón de cuantía nunca accederán a la cuantía que abre la casación unificadora ante el Tribunal Supremo (600.000 euros),  ya que tal cuantía se calcula por la diferencia entre lo que da el Jurado y lo que reclama el afectado.

 Me pregunto donde queda aquélla declaración del Tribunal Constitucional en su STC 37/87 ( Gobierno contra ley andaluza de reforma agraria) cuando decía: “la competencia exclusiva que al Estado reserva el art.149.1.18º impide que los bienes objeto de expropiación puedan ser evaluados con criterios diferentes en unas y otras partes del territorio nacional y que se prive a cualquier ciudadano de alguna de las garantías que comporta le procedimiento sancionador”.

 En suma, si se quisiese ofrecer mas garantías pues bastaba con fijar un procedimiento arbitral puro y duro, como el que inspiraba a la Ley anterior a la de 1954. Y si se quisiera que el Jurado tuviese “la voz de su amo” pues bastaba con crear un órgano unipersonal que emitiese el informe de valoración ( con carácter vinculante o no, como es habitual en la gestión administrativa), sin formalismos de órganos colegiados y sin velos de supuesta imparcialidad.

 El único consuelo que le queda al expropiado si se mantiene esta vía de determinación del justiprecio ante el Jurado Provincial radica en que si está en desacuerdo con el precio propuesto por la Administración , no pierde nada embarcándose en reclamar en este procedimiento especial ante el Jurado Provincial pues no puede ser inferior y además tiene garantizados los intereses de demora en caso de retraso en fijar su criterio final. Eso mientras no venga otra Ley de Presupuestos con la rebaja…

Ultimísimas noticias del Supremo sobre el doble silencio administrativo

Cuando creíamos que ya se había fijado la doctrina sobre el denominado silencio administrativo, esto es, sobre el sentido que hay que atribuir a la callada por toda respuesta de la Administración Pública, nos llega una recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que precisa el alcance del mismo en el supuesto del doble silencio, esto es, del recurso de alzada frente a una desestimación presunta, caso en que el art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas, le atribuye efecto estimatorio. Veámoslo con detalle.

 1. La fría norma. «Artículo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado. 

 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo. »

2. Interpretaciones posibles.- O sea, una primera lectura muestra que hay una regla general y una excepción. La regla general: silencio negativo en los siguientes supuestos: Ley interna o norma comunitaria (que fijen tal silencio negativo), ejercicio de derecho de petición, solicitudes de cesión de facultades de dominio o servicio público o impugnación de actos y disposiciones ( esto es, recursos administrativos o impugnaciones indirectas de reglamentos). La  excepción:  silencio positivo cuando formulándose recurso de alzada frente a esa desestimación presunta, tampoco se da respuesta en el plazo de tres meses.

  El Tribunal Supremo se enfrenta a determinar el alcance de esta excepción. Si se opta por una interpretación literal, podría llegarse a la conclusión maximalista de que ese segundo silencio convierte en estimación lo solicitado, fuese cual fuese su objeto. Si se optase por una interpretación restrictiva podría llegarse a la conclusión de que ese segundo silencio tampoco comportaría silencio positivo en esos casos en que el legislador se ha cuidado de anudarle efecto negativo.

 3.  Criterio del Tribunal Supremo.- La sentencia citada del Tribunal Supremo opta por una postura intermedia que no acoge la interpretación literal ( el silencio positivo universal, cualesquiera fuese lo solicitado en vía administrativa supondría que la Administración podría conceder por silencio solamente guardando las dos peticiones en un cajón, cualquier cosa imaginable aunque la Ley la prohibiese o aunque perjudicase a terceros); pero tampoco acoge la interpretación restrictiva ( el silencio positivo negativo sin excepciones, pese a llamar dos veces a la puerta de la Administración sin respuesta, supondría vaciar la voluntad del legislador de imponer la excepción en los casos de “doble silencio”).

  Escuchemos literalmente al Tribunal Supremo: “Esta contraexcepción no debe regir en los casos de derecho de petición o de facultades relativas al dominio público, pero rige sin duda en los casos exceptuados del silencio positivo en el primer párrafo del artículo 43.2 de la Ley 30/92. La lógica así lo impone: si el supuesto es de un recurso de alzada contra una desestimación presunta, de suyo va que se refiere a materia en la que, por excepción, no rige la norma general del silencio positivo, sino el negativo. En conclusión, la Ley 30/92 quiere que en los casos de desestimación presunta de un recurso de alzada interpuesto contra una desestimación presunta, el silencio sea positivo aunque en vía de petición rija, por otra Ley, el silencio negativo.      Por lo tanto, producido el silencio (y por doble vez) la Administración no podía dictar resolución en sentido contrario”.

  4.- Otras condiciones jurisprudenciales.- Completaremos lo dicho por el Tribunal Supremo aclarando otras dos condiciones que excluyen la operatividad del doble silencio con efecto positivo.

 En primer lugar, el supuesto legal se refiere a la desestimación presunta del recurso de alzada, perono a la desestimación presunta del recurso de reposición. Se trata de una excepción y como tal ha de ser objeto de interpretación estricta.

 En segundo lugar, el supuesto legal del segundo inciso (la excepción del efecto positivo) se predica de los casos del apartado anterior que se abre indicando en su mismo pórtico como referido “ En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado…” lo que excluye ese efecto en los casos de peticiones en el marco de procedimientos de oficio a los que se refiere el art.44 de la Ley 30/1992 (p.ej. una solicitud de adjudicación de plaza de funcionario o de puesto de trabajo, ya que ambos procedimientos requieren la voluntad de iniciarlo por la propia Administración con la convocatoria).

 En tercer lugar, el propio Tribunal Supremo ha aplicado una visión amplia de los “procedimientos de oficio” en el sentido de que se consideran también de oficio aquéllas peticiones o solicitudes que efectúan los particulares en el marco de un procedimiento complejo o interdependiente, si el mismo arranca de oficio de la propia Administración, le corresponderá sentido negativo (p.ej. contratación o expropiación, que lleva a que una solicitud de pago de intereses moratorios contractuales o de retasación de justiprecio, sin respuesta, deba considerarse desestimada). Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Abril de 2011 (rec. 3519/2009): “la petición de ampliación del referido plazo- para cumplimiento de condición de subvención- no es una solicitud que inicie un procedimiento administrativo sino una incidencia producida dentro de un procedimiento iniciado de oficio al que, en consecuencia, no le es aplicable lo previsto en el artículo 43 LPAC, tal como acertadamente concluye el Tribunal de instancia.”.

 Y por último, el Tribunal Supremo también dejó fuera del efecto positivo, lo descabellado y que se plantea fuera de todo procedimiento formalizado (p.ej. solicitar una vivienda a la Administración). Así, la célebre Sentencia del Tribunal Supremo de 28/febrero/2007 (rec. 302/2004), que afirma:              

  “    Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ªLPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación (…)El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados (…)El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento”.                

 5. Item más.-Así y todo, el pronunciamiento comentado del Tribunal Supremo afirma, sin explicarnos la razón (aunque intuimos que mira de reojo los altos intereses en juego), que “quedan fuera de la contraexcepción  « los casos de derecho de petición o de facultades relativas al dominio público, pero rige sin duda en los casos exceptuados del silencio positivo en el primer párrafo del artículo 43.2 de la Ley 30/92. ». Y ese primer párrafo se refiere a la generalidad de los casos en que ( no versando sobre “petición”, ni cesión de dominio o servicio público ni impugnación conjunta de actos y disposiciones) la Ley o la norma comunitaria asigne sentido desestimatorio.

 En estos casos, por la varita mágica del doble silencio, lo que para el legislador interno o comunitario era negativo se convierte en positivo.

 Pese a ello, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de Febrero de 2008 (rec.99/2008) lleva mas allá la excepción y  considera que “Sin embargo, estas reglas generales no excluyen otras específicas, como las recogidas en el art. 159.3 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, que: “En los procedimientos en materia de evaluaciones, clasificaciones, ascensos, destinos y recompensas cuya concesión deba realizarse a solicitud del personal de las Fuerzas Armadas, si la Administración no notificara su decisión en el plazo de tres meses o, en su caso, en el establecido en el correspondiente procedimiento, se considerará desestimada la solicitud, quedando expedita la vía contencioso-administrativa”.(…) Por tanto, no entra en juego el apartado segundo del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pretendido por el recurrente, debiéndose desestimar el recurso contencioso-administrativo.”    

6. Consecuencias del silencio positivo.-Y en los casos de silencio positivo, con la consecuencia conocida de que la Administración ya no puede dictar resolución en sentido contrario sino acudir en su caso al engorroso procedimiento de la revisión de oficio. Así lo afirma la STS de 15 de Marzo de 2011 (rec.3347/2009): “Ahora bien, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos “contrarios” al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000, que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad.    “   

7. Ejemplo práctico.- Por ejemplo, el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal de la Administración del Estado (que algunas Comunidades Autónomas atribuyen supletoriamente, así como los entes locales) atribuye sentido negativo a” Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del art. 3 de este Real Decreto, cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento”. En consecuencia, si alguien solicitase por ejemplo el reconocimiento de un trienio por servicios previos en otra Administración y no recibiese respuesta expresa, y recurriese en alzada sin obtener respuesta tendría plena operatividad el silencio positivo por “doble callada”. Eso sí, hemos de hacer constar que cabe otra interpretación que, sin necesidad de plantear la alzada, se  considerase inaplicable y no vigente ese caduco Real Decreto 1777/1994 y por tanto el silencio ante la primera solicitud sería positivo, tal y como declaró Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de  Galicia en Sentencia de 8 de Febrero de 2012 (rec.265/2011). 

En fin, para bajar el tono, nada como un chascarrillo que nos sorprenderá, debido a Martin Gardner

Un profesor explica la doble negación, en cuya virtud dos negaciones consecutivas producen una afirmación, al igual que al multiplicar dos números negativos resulta un número positivo. Completa su exposición diciendo que  no se conocen idiomas en los que dos afirmaciones consecutivas tengan significado negativo.
Desde el fondo de la clase, un alumno replica, en todo sarcástico: “Sí…, sí.”

Convenios urbanísticos, normativa de contratación pública y concurrencia…

Me he ocupado ya en varias ocasiones en este foro de las implicaciones entre la normativa de contratación pública y el urbanismo, especialmente en la fase de gestión y al hilo de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo. Hoy vuelvo a este tema al hilo de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo en relación con un proyecto de interés regional en Logroño. El Tribunal Supremo dictó tres Sentencias el 5 de julio de 2012 por las que, casando las dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, anuló las resoluciones autonómicas aprobatoria del convenio suscrito con dos empresas para el desarrollo de la actuación (recurso de casación 4543/2010) y declaratoria del interés supramunicipal de la zona de interés regional (recursos de casación 3869/2010 y 4066/2010). El grueso de la cuestión ha sido objeto de detenido análisis por mi compañero R. J. Santamaría Arinas en su trabajo “La acreditación de la necesidad de vivienda como requisito para la transformación de suelo rural (comentario a las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012 sobre la «Ecociudad» de Logroño)”, que me exime de un análisis general y me permite centrarme en la cuestión de los convenios urbanísticos. A ella voy.

Cuando se aprobó la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, fueron muy discutidas diversas cuestiones atinentes a los convenios urbanísticos. Era lógica que previsiones como la expresa declaración de las potestades de ordenación territorial y urbanístico como insusceptibles de transacción, la exigencia de concurrencia para el acceso a la actividad de transformación urbanística o los límites directos impuestos a los convenios urbanísticos en determinados supuestos. Pero no creo que nadie pensase seriamente en aquel entonces que, precisamente al enjuiciar algo que cualquier urbanista, independientemente de su formación, consideraría un convenio urbanístico mixto de planeamiento y gestión, el Tribunal Supremo llegaría a afirmar que “tiene razón el Ayuntamiento recurrente al señalar que ese convenio no está excluido de la LCSP y, en concreto, del principio de concurrencia que en la misma se establece, al tratarse en realidad de un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, al que se refiere el artículo 11 de la LCSP”. Ni más ni menos.

Y, si la conclusión resulta llamativa, no lo son menos los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo para alcanzarla, igualmente demoledores de la tradicional concepción y práctica de los convenios al justificar su aserto en que “no solo se contrata por la Administración Autónoma de La Rioja en el convenio litigioso con particulares la redacción del Proyecto completo de la ZIR de que se trata –que, aunque fuera solo eso ya debió someterse a esa Ley estatal 30/2007, entonces vigente– sino que, además, se contempla en ese convenio su ejecución, como se ha dicho. Y la habilitación a particulares para el desarrollo de la actividad de ordenación del territorio y urbanística –cuando no vaya a realizarse por la propia Administración competente– debe atribuirse mediante procedimiento «con publicidad y concurrencia», como resulta del artículo 6.a) del citado TRLS08” (FD 5). Pero es que, además, la interpretación de la cláusula del artículo 6.a) de la Ley de Suelo que prevé “peculiaridades o excepciones” a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo se vincula al sistema de compensación, ya en la fase de gestión, que ha de fijarse según la normativa riojana “con la delimitación de la unidad de ejecución”.

Pero lo verdaderamente sorprendente es que el Tribunal Supremo construya su argumentación para casar la Sentencia de la Sala de instancia en base a la distinción entre convenios urbanísticos de planeamiento o gestión, regulados por la legislación riojana y, en consecuencia, amparados según dice en una norma especial que los incluiría en la exclusión del artículo 4.1.d) de la LCSP entonces vigente (idéntico al actual) y convenios relativos a actuaciones de interés regional que, aun siendo materialmente idénticas y hallándose sometidas a similares normas de ordenación y gestión, considera diferentes, no regulados expresamente por la normativa riojana y, consecuentemente, sujetos a la normativa de contratación pública por no poder subsumirse en la exclusión antes señalada. El argumento resulta, a mi juicio, extraordinariamente débil, pues no existen diferencias esenciales entre unos y otros convenios y, en todo caso, la inclusión de objetos comprendidos en el ámbito de la normativa de contratación que, además, van más allá de la exclusión de publicidad y concurrencia en la ejecución a favor de la iniciativa de los propietarios de suelo, comporta idéntica conclusión. La distinción que el Tribunal Supremo realiza entre unos y otros convenios no me parece debidamente justificada.

La Sentencia de 5 de julio de 2012, en todo caso, no es un hito aislado. Existen sentencias anteriores, ya comentadas en aportaciones anteriores, que anulaban convenios urbanísticos que incluían la adjudicación directa de prestaciones, como la ejecución de obras, que deben someterse a la normativa de contratación pública. En esa línea se ha dado un paso más, acaso decisivo. El debate, en todo caso, está servido.

 Julio Tejedor Bielsa

Titularidad municipal de obras artísticas versus derecho moral del autor

La lectura de la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 18 de enero de 2013 (Recurso nº: 1869/2009), que se pronuncia sobre el alcance y los límites del derecho de autor de una obra escultórica encargada por el Ayuntamiento de Amorebieta-Etxano, sugiere hacer una breve reflexión sobre los conflictos que a menudo se suscitan entre los propietarios públicos de determinadas edificaciones, infraestructuras y equipamientos, considerados obras artísticas, y los autores de estas obras.

Se han dictado otras sentencias, aunque de Audiencias Provinciales, en las que se aborda esta cuestión. Cabe recordar como sentencia más sonada la de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 10 de marzo de 2009, dictada en apelación, que analiza el derecho del mediático ingeniero Calatrava a la integridad de su obra ingenieril, el  denominado puente “Zubi Zuri”, que atraviesa la ría del Nervión en Bilbao. Y otra sentencia reciente de la Audiencia Provincial de Alicante de 11 de marzo de 2011, que se pronuncia en apelación sobre el alcance del derecho moral del autor del conjunto escultórico denominado “Monumento al pescador”, encargado por el Ayuntamiento de El Campello.

En todos estos casos los autores de las obras –una escultura, un monumento y un puente-, invocando el derecho moral del autor a la integridad de su obra, rechazan que sean alteradas por el Municipio que las ha encargado. El escultor de la obra encargada por el Ayuntamiento de Amorebieta-Etxano,  ante la pretensión municipal de trasladar la obra como consecuencia de la transformación urbanística de la zona en la que se había situado, solicita que se reconozca su derecho a que no se altere la ubicación actual de su obra escultórica.

En el asunto del “Monumento al pescador” encargado por el Ayuntamiento de El Campello, el autor solicitó la restitución de la escultura a su estado original, reparando los desperfectos que se le habían causado. En este caso el conjunto escultórico, que constaba de dos partes, una situada en tierra y otra en el mar, había resultado afectado por las obras de urbanización ejecutadas para proteger el paseo marítimo frente a la erosión del oleaje.

Y el afamado ingeniero Calatrava se consideró afrentado y entendió que se violentaba el derecho de moral a la integridad de su obra –el puente “Zubi Zuri”- al ejecutarse junto al puente, conectando con él, una pasarela que formaba parte del denominado conjunto “Isozaki Atea”, al frente del cual estaba el arquitecto no menos famoso Arata Isozaki. Solicitó el ingeniero afrentado la restitución del puente “Zubi Zuri” a su estado original y una indemnización de 250.000 euros; subsidiariamente, para el supuesto de que se acordara perpetuar la alteración de su obra, que se condenara a los demandados a indemnizarle en la cantidad mínima de 3.000.000 euros. Conviene advertir que con la ejecución del conjunto “Isozaki Atea” se culminaba la transformación urbanística de esta zona, prevista en el Plan General de Ordenación Urbana.

La cuestión que en todos estos casos se suscita es en qué medida el derecho moral del autor de estas obras encargadas por los Municipios –y lo mismo sirve para otras Administraciones Públicas- puede quedar limitado o condicionado por el interés público que representa la ejecución de otras actuaciones públicas que de alguna manera afectan a la obra artística, alterándola. Y en alguno de estos casos –en particular en el del puente “Zubi Zuri”- se ha planteado como cuestión previa si las obras de arquitectura e ingeniería son objeto de protección en la Ley de Propiedad Intelectual.

Centrándonos en esta última cuestión, hay que decir que la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 10 de marzo de 2009 mantiene, apoyándose en la doctrina, que las obras de arquitectura e ingeniería son creaciones artísticas que gozan de la protección que ofrece la Ley de Propiedad Intelectual, siempre que concurra en ellas el requisito de la originalidad.  Se consideran originales aquellas obras que reflejan la personalidad del autor y, además, suponen una “novedad objetiva”. La sentencia concluye que, sin lugar a dudas, el puente “Zubi Zuri” de Calatrava, al igual que la Sagrada Familia y la torre Eiffel, es una creación artística original merecedora de protección.

Y si es una creación artística original el puente de Calatrava es de suponer que lo sean también las edificaciones, infraestructuras y equipamientos públicos que se han construido en todos los Municipios. Hemos vivido un tiempo de desenfreno en el que ha primado la estética por encima de la funcionalidad  en las obras públicas, en el que han proliferado las edificaciones y equipamientos “singulares”, cuyos proyectos han sido redactados y dirigidos por unos profesionales, convertidos en estrellas mediáticas, que se han considerado verdaderos artistas. Un claro ejemplo es el de Calatrava, que se autocalifica como artista. Pero no es, ni mucho menos, un caso excepcional. Este fenómeno de obras singulares dirigidas por profesionales también singulares se ha producido, en mayor o menor medida, en todos los Municipios. Así resulta que estamos rodeados por edificaciones, equipamientos e infraestructuras de titularidad pública que, sin enterarnos el común de los mortales, tienen la condición de creaciones artísticas originales y sobre las que sus autores gozan del derecho moral a su integridad.

Al hilo de lo expuesto, y volviendo a la cuestión inicialmente planteada, lo que se suscita es en qué medida el derecho de los autores a la integridad de todas estas obras puede quedar limitado por el interés público. O dicho de otra forma, cabe plantearse si el derecho moral de los autores impide a las entidades públicas propietarias realizar cualquier alteración en estas “creaciones artísticas” o en su entorno, aun cuando ello venga exigido por el interés público.

La Audiencia Provincial de Bizkaia, en el asunto del puente “Zubi Zuri”,  resuelve el conflicto de intereses entre el Ayuntamiento propietario del puente y el autor titular del derecho moral a favor del ingeniero Calatrava. Se concluye en la sentencia que al conectar la pasarela del conjunto “Isozaki Atea” al puente “Zubi Zuri”, suprimiendo una de las barandillas del puente, se altera la integridad de esta obra sin que el interés público condicione o supedite el derecho moral del autor. Se argumenta al respecto “… que el derecho moral que corresponde al recurrente Sr. Calatrava de exigir el respeto a la integridad de su obra e impedir cualquier alteración o modificación de la misma en perjuicio de sus legítimos intereses o menoscabo de su reputación, no queda anulado, solapado o excluido en el presente caso por el interés público que la obra contribuye a aportar o a satisfacer”

El interés público, representado en este caso por el beneficio que obtiene el conjunto de los vecinos con la ejecución del puente y también de la pasarela, al facilitar el paso de los viandantes de una zona a otra de la ciudad, únicamente se tiene en cuenta para sustituir la demolición del puente como medida de restitución por una compensación económica.

El planteamiento de la Audiencia Provincial de Alicante en al asunto del conjunto escultórico “Monumento al pescador” en El Campello es parecido.

Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de enero de 2013, en la que se analiza el alcance y los límites del derecho de autor de una obra escultórica encargada por el Ayuntamiento de Amorebieta-Etxano. Como ya se ha dicho, el escultor,  ante la pretensión municipal de trasladar la obra como consecuencia de la transformación urbanística de la zona en la que se había ubicado, solicita que se reconozca su derecho a que no se altere la ubicación actual de su obra escultórica.

El Tribunal reconoce que el derecho moral del escultor a la integridad de la obra, previsto en el artículo 14.4 de la Ley de Propiedad Intelectual, se extiende a la tutela de la ubicación de la obra en el emplazamiento para el que fue específicamente creada. Ahora bien, y esto es lo que aquí interesa, rechaza la pretensión del escultor de que la obra en ningún caso pueda ser ubicada en otro enclave, señalando que el derecho del autor no tiene carácter absoluto e ilimitado. Se argumenta que el derecho de autor “… no prevalece sobre el derecho del propietario del objeto en el que cristaliza la misma subordinándolo y relegándolo a un derecho residual, de tal forma que, en caso de discordancia entre ambos, no cabe imponer al dueño de la obra sacrificios desproporcionados susceptibles de ser encuadrados en el abuso que nuestro sistema repudia”.

Y se sigue argumentado que los límites al derecho de autor se acentúan cuando la obra se crea para ser exhibida en un espacio público y para una Administración Pública. Se dice que: “En tal caso el autor, desde el primer momento, debe conocer que su destino es el uso social y que va a integrarse en la ciudad y formar parte del urbanismo y que a las limitadas facultades dominicales del propietario del soporte se superpone la obligación de tutelar el interés público que, en algunas ocasiones, autoriza la expropiación de bienes materiales y, en otras, sin perjuicio de su eventual derecho a ser indemnizado de acuerdo con los criterios clásicos del daño moral, puede exigir el sacrificio en mayor o menor medida de derechos morales  -modificaciones urbanísticas, alteraciones de las características físicas o paisajísticas del entorno, etc. e incluso razones simbológicas”

Se desprende de la sentencia que el autor de una creación artística encargada por un Ayuntamiento debe ser consciente de que la obra va a tener un uso social o público, integrándose en la ciudad y en su desarrollo urbanístico. Ello con mayor razón cuando se trata de edificaciones, infraestructuras o equipamientos. En consecuencia, estas obras pueden quedar alteradas cuando así lo exija el interés público.

La duda que se plantea, y no queda aclarada en la sentencia, es si la alteración de estas obras exigida por el interés público entra dentro de la configuración que la ley hace de los derechos del propietario público de la obra y del autor, en cuyo caso no daría lugar a ninguna indemnización. O, por el contrario, si el interés público en estos casos lo que hace es justificar la privación del derecho de autor a la integridad de la obra, en cuyo caso debería ser indemnizado.

Como se ha visto, tanto la Audiencia Provincial de Bizkaia –asunto puente “Zubi Zuri”- como la Audiencia Provincial de Alicante –asunto Monumento al Pescador- se decantan por considerar que los autores tienen derecho a que su obra no resulte alterada y utilizan el interés público de las actuaciones que provocan la alteración de estas creaciones artísticas para sustituir la restitución de lo ya ejecutado por una compensación económica. Es decir, el interés público justificaría la alteración de la obra artística, sacrificando el derecho moral del autor, a cambio de la correspondiente indemnización.

Si se extiende esta solución nos podemos encontrar a muchos “artistas” pidiendo que se les encarguen a ellos –como sugiere la Audiencia Provincial de Bizkaia en el asunto puente “Zubi Zuri”-  cualquier actuación pública que de una u otra forma  altere “su obra singular” –edificios municipales, museos, equipamientos deportivos, puentes, pasarelas …- o, en el caso contrario, amenazando a los Ayuntamientos con demandarlos por vulneración de su derecho moral, con el fin de obtener una indemnización.

Para evitar este tipo de situaciones, los Ayuntamientos –y el resto de Administraciones Públicas- harían bien en reservarse en los pliegos de cláusulas administrativas de los contratos de redacción de proyectos y dirección de obras, la facultad de alterar las edificaciones, infraestructuras y equipamientos, sin derecho a indemnización, cuando así lo exija el interés público. Y ello aun siendo consciente de que el  derecho moral del autor es irrenunciable.

 Pedro Corvinos Baseca

¿Qué pasa con la administración electrónica?

 Ya anticipo que no soy un experto en el asunto, más bien un aficionado; mis logros profesionales en la implantación de la administración electrónica se quedaron en la preparación de las bases o cimientos del terreno de juego donde, a mi entender, se debe edificar la administración electrónica.Me estoy refiriendo a los trabajos internos que necesariamente toda organización debe hacer para organizar sus desorganizados procesos de trabajo administrativo y prepararlos para su tramitación electrónica; esta base es la que permitirá, sumando otros elementos habilitantes técnico-legales (como la firma electrónica, el documento electrónico, el registro electrónico, la sede electrónica,…) llevar a cabo una relación jurídico administrativa electrónica “legal”.

Obviamente vamos a tener que tocar la “teoría” de la implantación de la administración

electrónica, aunque lo que pretendo es transmitir el pulso o el estado real de la cuestión, porque ¿cuál es el estado real de la implantación de la licitación electrónica?, ¿cómo está el asunto?.

El otro día por mi cuenta de twitter me llegó la noticia del “fiasco del dni electrónico” y para mi esta noticia es un indicador de que el asunto no va bien. A ver si me explico: El principal problema de llevar la relación jurídico administrativa tradicional al escenario electrónico es garantizar la seguridad jurídica de la relación y ello supone poder garantizar la identificación de las partes; poder garantizar esa identidad de una forma auténtica

(es decir, evitando el posterior repudio de lo hecho electrónicamente); y poder garantizar la

integridad y la confidencialidad de la información que se mueve electrónicamente.

Pues bien, para resolver todos estos aspectos que inciden directamente en la seguridad jurídica de la relación administrativa electrónica se estableció por Ley la utilización de un elemento técnico, la firma electrónica. El elemento técnico capital que habilita la administración electrónica es la firma electrónica y el soporte estrella donde reside ese elemento es el D.N.I. electrónico y según cuenta el artículo mencionado y publicado por la Asociacion de internautas en Colaboración blog Espublico, sección de Administración electrónica.

Título: ¿Qué pasa con la administración electrónica?

Fecha: 1 de Marzo de 2013

www.internautas.org : “… según alguno de los últimos informes (eEspaña 2011 , Fundación

Orange) el porcentaje de españoles con el nuevo documento que hacen uso efectivo del mismo no llega ni siquiera al 5%. La noticia, en realidad, no cogía a nadie por sorpresa y ya en 2009, con 13 millones de carnés en circulación, la propia secretaría de Estado de la Función Pública, Carmen Gomis, admitía que “la utilización es escasa y no acorde al volumen de tarjetas emitidas”. El remedio entonces fue poner 13 millones de euros encima de la mesa para armar una potente campaña publicitaria y regalar 800.000 lectores de tarjeta inteligente.”

Así que parece que hay mucho D.N.I. electrónico disponible, pero muy poco utilizado; es más, según cuenta un verdadero experto en asuntos de administración/contratación electrónica ese soporte, “vale (o quizá sólo valía) para identificarse pero no para firmar electrónicamente” (Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga en “Claves para una contratación pública electrónica eficaz” publicado por la editorial La Ley – El consultor de los Ayuntamientos 2011, página 60).

Dejando al margen en esta primera entrada estos tecnicismos, otro indicador de cómo está el asunto es la reciente aprobación en el Consejo de Ministros del 15 de Febrero de 2013 de la Agenda Digital 2020 que como resume Manuel Caño en su blog,contratacionpublicaelectrónica.es, “es el plan que tienen los estados miembros de la Unión para alcanzar la Estrategia 2020 en Europa y conseguir el objetivo de ser la economía más avanzada del mundo. Para conseguir este objetivo, la tecnología de la información es el elemento esencial y como tal tiene que tener un tratamiento especial. Ese es el ánimo de la Agenda Digital, tratar de que el elemento esencial esté disponible, sea accesible, y haya formación y capacitación para que sea utilizado.”

¿Y lo cumpliremos?, pues no se sabe. Lo que si sabemos es que hemos incumplido nuestros

últimos compromisos en la materia:

● El 1 de Mayo de 2008, cuando entró en vigor la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de

Contratos del Sector Público, debía estar todo dispuesto para la gestión electrónica de los

procedimientos de contratación pública (no hablamos de subastas electrónicas o sistemas

dinámicos de adquisición).

● El 1 de Enero de 2010 entró en vigor la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso

Colaboración blog Espublico, sección de Administración electrónica.

Título: ¿Qué pasa con la administración electrónica?

Fecha: 1 de Marzo de 2013

electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

● El 6 de Septiembre de 2011. Como se incumplieron los compromisos establecidos para el

1 de Enero de 2010, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible concedió hasta

esa fecha a las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales un nuevo plazo para que:

• Evaluaran lo que habían hecho para implantar la administración electrónica;
• Pensaran lo que deberían hacer para implantar de una forma “exitosa” la administración electrónica;
• Aprobaran y publicaran el plan de implantación de la administración electrónica.
• Desde aquella fecha puse a trabajar a “una araña” para que mantuviera puntualmente informado y la verdad es que salvo alguna ilustre excepción (como el Gobierno Vasco) muy poco es lo que se ha hecho o se está haciendo sobre la planificación de la implantación de la administración electrónica; pero “otras arañas” que tengo trabajando con otros temas electrónicos como las subastas electrónicas o los sistemas dinámicos de adquisición tampoco suministran mucha información.

En fin que el debate que abría Iñaki Ortíz, el que fuera Director de Innovación y Administración Electrónica del Gobierno Vasco, en el grupo del PIPEJGV (Plan de Innovación Pública del Gobierno Vasco) en Linkedin continúa plenamente vivo: “¿La Administración electrónica es un experimento fallido?. ¿Merece la pena seguir invirtiendo en TICs en las Administraciones Públicas o las tecnologías son un lugar idóneo para recortar presupuestos?.”

La cuestión es cómo pasar del experimento a la realidad y cómo hacerlo de forma exitosa y con muy pocos fondos (porque ya no hay). En sucesivas entradas, iremos abordando este problema.

Guillermo Yañez Sánchez