¿Reforma local?

Las reformas locales han estado durante mucho tiempo enmarcadas en debates políticos muy de fondo. Así ocurrió durante el siglo XIX, época en la que el sistema de elección de los alcaldes provocó el enfrentamiento entre el general Espartero y doña María Cristina precipitando el fin de su Regencia. Una auténtica crisis política, de régimen podríamos decir, que se saldaría tiempo después con la llegada al trono de Isabel II y los gobiernos moderados y de la Unión liberal.

El régimen local siguió siendo ariete político sobre todo cuando se le conecta, ya en la Restauración borbónica a finales de siglo, con la corrupción del sistema pues los ayuntamientos y sus secretarios se convirtieron en los últimos pero eficaces eslabones de los odiosos mecanismos de falseamiento electoral. Por eso son tan insistentes las voces que clamaron por las reformas y, entre ellas, por la creación de unos cuerpos de funcionarios independientes del poder político. Es la época en la que las miradas de los catedráticos asesores de los Gobiernos se apartan del modelo francés y se vuelven hacia el inglés, cercano al mundo de los “institucionistas” (de la Institución libre de enseñanza). Entre ellos don Adolfo Posada acaso sea el más señero de sus representantes.

Maura luchará desde su escaño en el banco azul por la modernización de la Administración local aunque sus frutos solo se verían años más tarde cuando se aprobaran los textos de Calvo Sotelo.

Es todavía época de pasiones. A mi juicio éstas se disuelven cuando se cruzan, ya formalizados y en estado de bronca permanente (que llega hasta nuestros días), los nacionalismos catalán y vasco. Dijérase que el español necesita el sustento de la vehemencia y para vehemencia la que aportaban estos nuevos nacionalismos ante los que perdieron prestancia e interés las cuitas de los humildes Ayuntamientos.

Por eso fue tan desvaída la discusión de la reforma local en la II República.

La llegada de la democracia en el último cuarto del siglo XX exigió una nueva corrección que esta vez se hizo con la mirada puesta en el mundo alemán por la influencia que en la misma tuvimos algunos juristas de formación germánica como he explicado muchas veces.

Es en este marco ideológico (jurídico-constitucional) donde se halla hoy anclado nuestro sistema local. Y de él no se ha movido. Por eso la reforma recientemente aprobada por las Cortes (ley 27/2013) no es sino una acomodación del mismo a un nuevo problema o -mejor dicho- a un problema antiguo que ha adquirido especial dramatismo en los últimos años: el del endeudamiento de las Administraciones públicas. A él -preciso es añadir- las acusaciones de corrupción y clientelismo que hemos visto fueron moneda común en la época de la Restauración.

De ahí que se hayan reforzado los controles sobre el uso de los fondos públicos y establecido nuevos límites -¿cuántas veces ya?- a las retribuciones de los cargos públicos, o que se trate de poner lindes a la exuberancia creativa en materia de sociedades, fundaciones y demás nidos proclives a alojar los pájaros negros del amiguismo. O -en fin- que se intente restablecer el honor perdido de los secretarios, interventores y tesoreros como consecuencia de los manejos políticos que estos funcionarios -indispensables si queremos una Administración honesta y acomodada a la ley- han padecido y padecen.

Poco más acoge el nuevo texto legal fuera de una disciplina de las competencias municipales y su ejercicio que, si se cumple, pueden ser beneficiosas. O de unas reglas extremadamente tímidas destinadas a la disminución del número de municipios que -me atrevo a profetizar- se perderán en la vaguedad.

Los grandes problemas han quedado aplazados. Como si el legislador huyera de sus compromisos confundidos con sobresaltos indeseados.

Francisco Sosa Wagner

Elementos para la construcción de la Auditoría Pública (y II)

Viene del anterior

2.    Cultura de denuncia

Mientras Fernando Restoy, subgobernador del Banco de España, elogiaba el participación de las auditoras y sociedades valoradoras “Debo decir que el trabajo ha sido muy satisfactorio y me consta que han dedicado mucho tiempo y recursos. Para ello ha sido clave también la experiencia y solidez de los inspectores del Banco de España, que han estado muy implicados en todo el proceso”[1]. Poco tiempo más tarde, supervisores del Banco de España, denunciaron “en el trabajo de la inspección aparece con relativa frecuencia indicios de conductas que pudieran ser delictivas, pero que la forma habitual de reacción ante los indicios de delito es mirar hacia otro lado”[2]. Pero la denuncia se diluyó porque “Ningún inspector cita casos concretos”[3], no obstante que supervisores rebajaron las provisiones exigidas, básicamente para salvar la cuenta de resultados de alguna entidad, pero 2010 fue un año especialmente complejo para Bankia, clave en la crisis financiera española.

Y es también la historia de la auditoría y fiscalización, los artículos, ensayos, y específicamente las denuncias que parten de auditores y fiscalizadores, evaden señalar nombres y apellidos y casos concretos de empresas o instituciones.

Se manifiesta en las conclusiones del Primer Encuentro Nacional de la Blogosfera Pública en España, que resulta necesario abrir las puertas al cambio y a la innovación en los servicios públicos, impulsando nuevas ideas y modelos de gobierno abierto y que se debe defender el orgullo de ser trabajador de la administración pública. Y trasladando la idea a los organismos de control. Sí, se debe abrir las puertas al cambio y a la innovación en el Tribunal de Cuentas, en los Organismos Autónomos de Control Externo en España (OCEX), en la Auditoría Superior de la Federación, en las Auditorías Superiores y Contralorías Estatales en México y en las Entidades de Fiscalización del mundo, y asimismo se debe defender el orgullo de ser auditor en cada una de ellas. Pero no a través de filtraciones (como ha sido frecuente en México) ni tampoco mediante denuncias anónimas. El derecho de la auditoría se inicia ganando el respeto de ser auditor. Para ello resulta indispensable impulsar la cultura de la denuncia, con valor.

3.    Refutar informes de auditoría

Según un estudio del Banco Mundial[4] una condición para el éxito de las instituciones de fiscalización es la credibilidad, y una de sus bases, que los informes de auditoría no sean cuestionados. Sin embargo, las buenas intenciones de los Órganos de Control no condujeron a mejorar su situación, se empeoró, “Las denuncias en los medios de comunicación sobre los informes de auditoría y su no correspondencia con la realidad son abundantes”[5]. Pero el problema no es la erosión de la confianza pública en los auditores, como tampoco la debilidad de los sistemas de control, ni la falta de legislación o la carencia de rigurosidad de sus nociones centrales, sino de la capacidad de la concepción de la auditoría y fiscalización que a través de la repetitividad ha modelado tácitamente la práctica y comportamiento de los auditores para que no indaguen ni formulen nuevos problemas, no obstante que la realidad pública es dinámica, compleja y diversa. Por lo que resulta prioritario dar un giro en la visión de la auditoría y fiscalización, revisando su práctica e informes, para que igualemos la realidad con el pensamiento. Partamos de lo concreto.

La Auditoría Superior de Michoacán, Órgano Técnico del Congreso del Estado de Michoacán, en México, emitió el Informe de Resultados de la Revisión, Fiscalización y Evaluación de la Cuenta Pública de la Hacienda Estatal 2012, en la parte final dice al calce “En la revisión de la ejecución del gasto, se detectó que en los Programas Federales donde hay mezcla de recursos” (p. 3919, negrita del autor). Y el diputado Jorge Moreno Martínez, integrante de la Comisión Inspectora de la ASM, que tiene la competencia según artículo 17, de la Ley de Fiscalización “La Comisión tendrá la responsabilidad de vigilancia y seguimiento de las actividades de la Auditoría Superior y (…) evaluar el desempeño de la Auditoría Superior (fracción IV), señaló “el actual gobierno estatal uso la misma ‘licuadora financiera’ que la pasada administración estatal emanada por el PRD para destinar recursos públicos etiquetados a otros rubros”[6]. Lo anterior parece interpretar y justificar el desorden financiero en las finanzas estatales de Michoacán. Y la ASM parece cumplir con su lema “Fiscalizando con Responsabilidad para Transparentar”. Sin embargo, en la presentación del Informe del Resultado de la Revisión y Fiscalización Superior de la Cuenta Pública 2006, por parte de la ASF, se constató que:

La Secretaría de Educación del Estado no abrió una cuenta bancaria para la recepción de los recursos del Fondo de Aportaciones para la Educación Básica y Normal, pero la Secretaría de Salud también hizo lo mismo con respecto al Fondo de Aportaciones para los Servicios de Salud, dado que los depósitos y movimientos fueron realizados por la Tesorería General del Estado (actualmente, Secretaría de Finanzas) por lo que no fue posible determinar los productos financieros ni el fin que se les dio a éstos. De lo anterior, se emitió una recomendación para que la ASM atendiera e informara a la ASF las gestiones realizadas de dicha observación. Y se emitió una promoción de responsabilidad administrativa sancionatoria, solicitando a la Contraloría del Gobierno del Estado de Michoacán, para que resolviera y, en su caso, fincara las responsabilidades administrativas que pudieran derivarse de los actos u omisiones (ver, La opacidad en la Cuenta Pública 2006). Resultando evidente que la ASM no atendió la observación de que se debía depositar en cada Secretaría sus Fondos respectivos y que no se mezclaran recursos en la Tesorería del Estado, dado que se detectó la misma irregularidad seis ejercicios presupuestales después. Y en consecuencia la recomendación formulada por la Auditoría Superior de la Federación para mejorar la gestión pública resultó inútil. El problema es que nadie asume su responsabilidad por el desorden financiero en Michoacán, ni la ASF, ni la Auditoría Superior de Michoacán, menos el Poder Ejecutivo y Legislativo Estatal, actual y anterior, que tienen la encomienda constitucional de vigilar los fondos públicos y rendir cuentas.

4.    Refutar la concepción de la auditoría y fiscalización

La historia de los auditores ha sido la de conservar o mantener la idea, concepción o sistema de la auditoría y fiscalización. Por ejemplo, en los Manuales de Auditoría, se repite que, “Los principios relativos al sujeto auditor son de naturaleza personal”. Pero también, la práctica, “Por su naturaleza, las auditorías de desempeño pueden llevar más tiempo de ejecución que otros enfoques de fiscalización”[7]. Así como su Institución, “La naturaleza técnica, disuasiva y preventiva de la fiscalización superior”[8] (sí realmente fuera disuasiva y preventiva no debió haber ocurrido lo de Michoacán), es decir, los principios, su herramienta (auditoría) y las entidades de fiscalización tienen el carácter de naturaleza. Y según el diccionario, la naturaleza es la esencia y propiedad de cada ser. Es lo que permanece invariable. Por esto se explica que el auditor sea un receptor pasivo que, a semejanza de una placa sensible sea impresionado por la realidad, “Nuestra pretensión es obtener una radiografía completa y sistemática de la gestión pública”[9]. En otras palabras, conforme a la tradición europea “La misión de los auditores es emitir una opinión técnica sobre si las cuentas de una organización representan fielmente la realidad”[10] encontrándose al respecto una diversidad de ejemplos, pero en todo caso, es la visión mecanicista de la auditoría y fiscalización, cual si por medio de una fotografía se obtuviera en términos claros y precisos la realidad de una entidad. Ésta concepción que ha sido inobjetable en la esfera privada, pero en lo público se evidencia su debilidad. Más la auditoría privada continua determinando a la pública, y la crisis (todavía no reconocida) en las entidades de fiscalización se origina porque ninguna auditoría reproduce fotográfica o radiográficamente la realidad. Por ello la información de la auditoría resulta estéril, como estériles han sido las acciones de las entidades de fiscalización.

Conclusión

Michoacán ha ocupado la atención e interés del escenario nacional e internacional debido a la violencia e inseguridad, al grado de que Enrique Peña Nieto, Presidente de México ha reconocido la debilidad institucional. Y en ésta se encuentra necesariamente la debilidad de los órganos de fiscalización. Pero en este caso es inviable solicitar el apoyo de la Federación, vía la Auditoría Superior de la Federación, dado que padece el mismo mal. Un diagnóstico serio sobre la debilidad en las instituciones, indicaría que su fortalecimiento implica el de los Organismos de Control, y ante todo, enfrentar la crisis de su modelo actual con su secuela de ocultamiento de la verdad.

En Michoacán solamente emergió la punta del iceberg, pero subyace en México y en el mundo, las exorbitantes deudas públicas, la falta de empleo, un empobrecimiento que se extiende cada día más, y el flagelo fortalecido de la corrupción, no obstante las agencias, fiscalías u oficinas anticorrupción, véase los magros resultados en España o Argentina. Sin embargo, es posible la construcción de la auditoría pública, si se deslinda de los errores y la tutela de la auditoría privada, de su gestión autoritaria y antidemocrática, a través de impulsar una educación e investigación universitaria donde sea factible enseñar a aprender la auditoría y fiscalización, y que se enseñe a indagar e investigar nuevos caminos, generando permanentemente preguntas, como, ¿Qué auditoría pública queremos?

Mario Alberto Gómez Maldonado

Elementos para la construcción de la Auditoría Pública (I)

Introducción

En principio, la auditoría pública no existe. Aunque se pretenda que la aplicación de la auditoría en el sector gubernamental pueda denominarse como tal. Ésta pretensión no sólo es responsable de la falta de transparencia en el manejo de los fondos públicos y de la deficitaria rendición de cuentas, sino del ocultamiento que la auditoría es fuente de opacidad e impunidad.

Desde su origen la auditoría surgió para servir al poder, por ello su práctica privilegia el secreto, tal como lo demanda y es ejercido por el propio poder. El mismo poder que decide qué sale a la luz y que se mantiene en la oscuridad; complicidad mutua entre la auditoría y el poder Por ello, el tránsito de socios de las grandes firmas de auditoría a las asociaciones e instituciones rectoras de la auditoría y fiscalización, y viceversa. Un movimiento que no sólo fortalece sus intereses sino que mantiene el monopolio de su saber. No obstante que desde la crisis de Enron a Lehman Brothers, de la griega a la española, tanto en el sector privado como público y en todo el mundo se ha sustraído de poner a la auditoría en el banquillo de los acusados, al explicar que las irregularidades han sido producto de acciones individuales, cuando se ha mostrado la participación de auditores. O, una generalidad diluyente, al afirmar que resultaba por las deficiencias del marco regulatorio. Sin embargo, por mucho que se interprete o justifique que sea la ambición o falta de ética, la negligencia o la imposibilidad y dificultad de detectar el fraude y la corrupción. O que las reformas derivadas del caso Enron, como las implementadas por la crisis internacional del 2008 y la reciente reforma al sistema financiero europeo en el 2013, han sentado las bases para garantizar que otra crisis no volverá a suceder jamás. Pero en el pasado se ha evidenciado la inutilidad de dichas reformas, y en el presente de nueva cuenta se alejó a la auditoría de los interrogatorios y reflectores, al validar que los auditores están obligados a mantener el secreto y así, lo único que han garantizado es la impunidad del poder.

Derivado de la concepción en la auditoría privada, que sostiene en contra de las recurrentes crisis y escándalos de corrupción, que garantiza la fiabilidad de la información financiera, y la supuesta auditoría pública afirma, las entidades de fiscalización (se omite que sean superiores porque más bien parecen inferiores) garantizan el interés público, la rendición de cuentas y transparencia. Ésta reiterada apología de la auditoría ha originado que permanentemente su práctica sea acrítica, autoritaria y antidemocrática (3 As), ante la complacencia de los que dirigen el rumbo de la auditoría y fiscalización.

El presente escrito no se ocupa de la auditoría privada, aunque la tendencia dominante enfatice su preeminencia sobre la que la desarrollan los órganos de control, y es la causa que se implore su colaboración. Más bien se intenta un cambio o transformación en la visión de la auditoría, que no dependa de los condicionamientos y supuestos que han conducido a estudiantes y profesionistas de la auditoría a la incapacidad de reconocer la falsedad de su actividad. Ocasionada por: la ausencia de capacidades y competencias en los auditores para analizar y criticar las ideas, normas, procedimientos y lineamientos de la auditoría y fiscalización; de no citar ni juzgar casos concretos en público; de no dar razones ni rendir cuentas de sus acciones y resultados; de ocultar información que afecta el interés público por amenazas o temor de perder su empleo; y, de ser tratados como sujetos pasivos y manipulables, desde el auditor más modesto hasta el Auditor Superior, Contralor General, u otro equivalente.

Por el contrario, re-conocer el derecho de los auditores conduciría a establecer la auditoría como un derecho ciudadano, pero antes resulta prioritario, la construcción de la auditoría pública.

1.    Cultura de debate

La uniformidad o armonización del pensamiento en la auditoría y fiscalización ha constituido el obstáculo más pernicioso para impulsar su innovación. Por ejemplo, Juan M. Portal, titular de la Auditoría Superior de la Federación (ASF) en México, afirmó la vida pública es “un espacio de disenso y de confrontación, que resulta poco conducente a un mayor desarrollo económico y una convivencia más armoniosa y productiva”[1]. Por lo que no resulta extraño que se haya convertido en el impulsador más ferviente de la armonización contable, y ahora promueva el sistema nacional de fiscalización. Pero la idea no es novedosa ni original del Auditor Superior de la Federación, ha surgido desde el propio centro del poder. En Europa, la auditoría ya ha sido objeto de un proceso de armonización, antes de que la Comisión Europea emitiera el Libro Verde, en octubre de 2010, sobre qué cambios serían necesarios en la auditoría para fueran sólidas e independientes. Y antes, de que la misma publicara los resultados, Mario Alonso Ayala, vicepresidente del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España (ICJCE) titulaba su artículo “El libro verde está muy verde”. Y en una columna de la revista Auditores, sin firma de autor, señalaba al respecto “El documento ha sido criticado por desactualizado al recuperar debates que estaban cerrados (…) Además, en España se acaba de legislar sobre estas cuestiones con unanimidad parlamentaria y gran acuerdo profesional” (Número 14, enero de 2011, p. 7, negritas del autor),  una uniformidad que no evitó la profundización de la crisis. Así, una consigna recorre Europa, América y todo el mundo: prohibido disentir. No, no se permite pensar diferente, mucho menos ejercer el derecho a disentir. Ya lo dijo el Auditor Superior, “nuestro trabajo debe ser visualizado de manera constructiva y no negativa”[2]. Pero no es una cuestión de herir o lastimar sus sentimientos sino de la evaluación del manejo de las finanzas públicas de un país. Dado que ante los cuestionamientos de la opinión pública de establecer una relación entre los altos niveles de corrupción y sus resultados, respondió que es indebido. Aseverando, el desvío de recursos existe en México por “un sistema de incentivos creados por inconsistencias legales y problemas estructurales, que propician la reincidencia en las irregularidades”, y añade “si no se castiga a los culpables de los males nacionales, esto no es atribuible a la Auditoría Superior de la Federación”[3]. En otras palabras, “en esta crisis económica los auditores no son parte del problema, sino de la solución” declaró el vicepresidente del ICJCE que terminó siendo su presidente, más ¿hubiera sido designado si hubiera estado de acuerdo con el Libro Verde y declarado que la auditoría es parte del problema?

Y ante las declaraciones del Auditor Superior, los diputados y diputadas del Congreso de la Unión se muestran conformes, como el resto de las entidades de fiscalización, finalmente, todos son inocentes de la corrupción e impunidad. Porque, “cumple la fiscalización superior para coadyuvar en hacer realidad la transparencia y la rendición de cuentas”[4]. Replicando las aseveraciones del tótem de la fiscalización. Sí, el Auditor Superior de la Federación se ha convertido en la imagen o figura que representa la autoridad intelectual de los organismos de control. Por ello sus artículos publicados en la página web de la ASF se catalogan como ‘mensajes’, tal si fuera el mensajero de los dioses del Olimpo, y a los mortales sólo nos restara aceptarlos.

E incluso, la Red por la Rendición de Cuentas, un proyecto que,” nace de la confluencia entre la investigación académica, el periodismo de fondo, la acción de la sociedad civil y la responsabilidad institucional. Quiere ser una red incluyente y dinámica, capaz de sumar y coordinar las acciones del mayor número posible de organizaciones académicas y sociales, de instituciones públicas y de medios de difusión, comprometidos con el diseño, la puesta en marcha y el seguimiento de una verdadera política de rendición de cuentas en México. El objetivo principal es crear un contexto de exigencia a favor de la construcción de una política de rendición de cuentas”[5]. Cuenta con 72 miembros, y dice “Fortalecimos el papel de la fiscalización, creamos la Auditoría Superior de la Federación y órganos equivalentes en cada entidad federativa (…) El cambio ha sido de envergadura y es menester reconocerlo”[6]. Sin embargo, lo anterior es una falsedad, y mientras no se reconozca como falso, no puede haber mejoramiento o transformación en la fiscalización, y menos en la rendición de cuentas.

La historia de la fiscalización hasta nuestros días ha sido la ausencia de debate del instrumento o herramienta que posibilita la fiscalización, es decir, la auditoría. Su enseñanza está basada en la memorización, lo que ha conducido a la desformación del auditor. Y los antropólogos, economistas, sociólogos, periodistas, y otros profesionistas y ciudadanos han partido de supuestos, plegándose  al pensamiento aceptado de la auditoría y de organismos internacionales de la fiscalización como la INTOSAI, y algunos se han atrevido a afirmar que sus lineamientos tienen base científica (ver, Los sofismas de las INTOSAI y La INTOSAI, culto superfluo a la independencia). Y es la raíz del problema, al abordar la rendición de cuentas y transparencia han omitido cuestionar la auditoría y fiscalización.

La Institución de la Fiscalización, no sólo en México también en otras partes del mundo, se ha sacralizado. Y la crítica parece herejía. Por ejemplo, Antonio Arias, Síndico de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias en España, en su blog, señala, he tardado en publicar el retraso del Tribunal de Cuentas de España en la fiscalización de las cuentas de los partidos políticos “porque contribuir al descrédito de las Instituciones me suscita algunas reticencias”[7]. Y, Juan Ramallo, miembro de la Sala III “Acciones exteriores” del Tribunal de Cuentas Europeo, ante la pregunta, cuáles son las carencias más importantes en su opinión en el Tribunal de Cuentas Europeo, responde, “Más que hablar de carencias de dichos controles, me gustaría resaltar sus virtudes”[8]. Representando la concepción dominante en el mundo de la fiscalización, un enfoque que visualiza lo positivo pero no lo negativo, los aciertos pero no los errores, basado en la idea que señalando lo negativo se debilita la institucionalidad, pero solamente si se reconoce, se podrá limpiar el desorden y fortalecer su actividad. Entonces, ¿Los responsables de la fiscalización tendrán la capacidad de analizar y exponer en público las debilidades de su quehacer?

Por lo tanto, resulta necesario plantear que, sí es correcto que el desvío de recursos se origine por inconsistencias legales y problemas estructurales, pero también por la propia auditoría y fiscalización. Y en consecuencia, sí es atribuible la falta de rendición de cuentas e impunidad a la Auditoría Superior de la Federación y de la Auditoría Superior de Michoacán (órgano de control en la entidad federativa) como es el caso que se desarrollará en el punto 3.

CONTINUARÁ

La Unión Europea “da alas” a Vueling para el sobrecargo de facturacion por vuelos baratos

A veces David lleva las de perder contra el Goliat de las compañías aéreas, como el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo gallego (num.uno de Orense) que planteó valientemente una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se declarase contraria derecho  y abusiva la facturación del  equipaje sin sobrecargo, por efectuarse al tiempo de embarque (esto es, con posterioridad a la compra del billete),  en los vuelos low cost. En el caso concreto, por facturar dos maletas se cobraron 40 euros por facturar en línea dos maletas, y la Administración de Consumo de la Xunta de Galicia impuso una sanción a la empresa Vueling por lesionar los derechos de los consumidores. La compañía esgrimió el Derecho comunitario y el Juez planteó la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia Europeo. Veamos el estado de la cuestión.

1. De un lado del ring. ¡ El Juez de lo Contencioso-Administativo !.

Para el Juez contencioso resulta abusivo y desproporcionado ( con apoyo en la legislación de consumidores y la Ley de Navegación aérea) que el consumidor se vea obligado a renunciar a su equipaje o pagar un sobrecoste, pues según se resume “considera que el artículo 97 de la Ley de Navegación Aérea”  consagra el derecho del pasajero aéreo a facturar el equipaje sin sobrecoste ni recargo del precio base del billete de avión. Este derecho, a su juicio, forma parte de la definición legal del contrato de transporte aéreo y es una medida lógica y razonable de protección del consumidor que no es contraria a la liberalización de las tarifas aéreas consagrada por el Derecho de la Unión.”.

 Invito a la lectura del extenso y razonado Auto del Juzgado en que plantea la cuestión prejudicial. Junto a una espléndida argumentación jurídica expone de forma clara y bellísima la situación real que se plantea con este tipo de prácticas:

“Hace unos años irrumpieron las compañías aéreas de “bajo coste” (low cost), estimuladas en buena parte por las ayudas económicas concedidas por autoridades locales o regionales para fomentar el turismo intracomunitario. Compañías entre las que se incluye la demandante en el litigio principal  “Vueling”. E implantaron la siguiente práctica: El pasajero que decide viajar a un determinado destino con punto de salida en un aeropuerto europeo, localiza por internet el mejor precio, normalmente ofrecido por una de estas compañías de “bajo coste”. Inicia así, también por internet, el procedimiento de contratación para la adquisición del billete de transporte aéreo. Y en mitad del proceso de contratación descubre por sorpresa que ese billete excluye su derecho a facturar equipaje y que si desea llevar una única maleta de unos 20 kg de peso habrá de pagar un recargo o sobrecoste. Recargo que en ocasiones llega incluso a duplicar el precio inicial del billete.  Esta práctica abusiva provoca habitualmente que el pasajero de este tipo de servicios renuncie a facturar un equipaje que realmente necesita, y proceda a transportar sus pertenencias como “equipaje de mano” en cabina. Como consecuencia de ello la cabina del avión se satura con maletas de “equipaje de mano”, generándose incomodidad a los pasajeros, pudiendo incluso afectar a la seguridad del vuelo. Además las compañías aéreas proceden a realizar en la puerta de embarque una supervisión rigurosa y exagerada del equipaje de mano,  obligando a facturar sobre la marcha y sin posibilidad de defensa o protesta por el viajero, con un recargo muy elevado, los bultos que consideran no cumplen las medidas máximas establecidos por ellas mismas.El derecho reconocido al pasajero de transporte aéreo en el referido artículo 97 de la Ley española 48/1960, a que en su billete se incluya automáticamente y en todo caso la posibilidad de facturar una maleta, es una medida lógica y razonable de protección del consumidor/usuario. Un derecho que afecta a la propia dignidad del pasajero.”

 2. Al otro lado del ring.¡ El Abogado General del Tribunal de Justicia Europeo!

El Abogado General ( que mas bien parece alzarse como “abogado” de Vueling) en cambio, se mueve en el plano jurídico y con sencilla y breve argumentación, parte de lo siguiente:

“16.      En efecto, dicha modalidad consiste en ofrecer a una clientela preocupada por reducir al mínimo sus gastos de transporte vuelos regulares cortos y de media distancia a precios especialmente bajos, garantizando el mismo nivel de seguridad que cualquier otra compañía, pero ofreciendo un servicio de calidad limitada. Las compañías aéreas «low cost» se concentran así en las prestaciones esenciales del servicio, de acuerdo con una lógica de costes muy bajos. (6) Al cobrar por cada servicio habitualmente incluido en el precio del billete de avión tradicional, recurren a precios diferenciados y progresivos. De este modo, las prestaciones complementarias tradicionalmente ofrecidas por los operadores históricos, como la reserva de asientos, el transporte de equipajes, la restauración a bordo o incluso la entrega de prensa, se convierten en servicios opcionales. Por consiguiente, no siempre es fácil estimar los costes adicionales que están comprendidos o no en el precio de adquisición del billete de avión ofrecido en el primer momento de la reserva, ni comparar los precios que practican las diferentes compañías.”

 Y concluye:

“considero que el principio de libertad de fijación de precios proclamado en el artículo 22, apartado 1, del Reglamento nº 1008/2008 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe a las compañías aéreas cobrar, en concepto de suplemento opcional del precio, por la facturación del equipaje del pasajero.

 Considero, no obstante, que corresponde a las autoridades nacionales competentes verificar que, al cobrar por dicha prestación, las compañías aéreas respetan sus deberes en lo que se refiere a la protección de los derechos del consumidor contemplados en el artículo 23, apartado 1, del citado Reglamento, comunicando de manera clara, transparente y sin ambigüedades, y ello desde el comienzo del proceso de reserva iniciado por el cliente, las modalidades de fijación de precios ligadas a la facturación de equipajes, y permitiendo a dicho cliente aceptar o rechazar la prestación en cuestión mediante una opción de inclusión explícita.”

 Aquí está la propuesta del Abogado general. Básicamente se resume en “El que avisa, no es traidor”.

3.  En fin, la última palabra la tiene el Tribunal de Justicia, que en un par de meses zanjará el tema, y aunque en el setenta por ciento de los casos sigue las propuestas de los Abogados Generales ( de alto prestigio), queda una pequeña esperanza de que la onda del Juzgado atine en la frente del gigante y pueda acabarse con una práctica comercial que, por mucho que es ingeniosa desde el punto de vista empresarial y por mucho que la libertad de viajar o no del cliente se mantiene, no deja de ser abusiva a los ojos del ciudadano.

4.Considero que entre la legislación administrativa de tutela del consumidor y la libertad de mercado debe operar el principio de proporcionalidad. O sea, caben recargos pero no con la desmesura con que se aplican, y no es razonable que quienes viajamos en “low cost” nos sintamos como en un “Guantánamo aéreo”.

Alguien malicioso se preguntaría si los Abogados Generales viajan en “low cost” o no para poder valorar el caso en sus justos ( o injustos términos).

 Y alguien caricaturizaría la situación afirmando que si se acepta que el mercado y la libertad de precios permite tales prácticas,  nada impedirá que la voracidad mercantil de las compañías aéreas plantee un suplemento por el peso añadido del “pasajero”, no de su equipaje en el día de embarque. Claro que en tal caso, nada impedirá que se plantee otra cuestión prejudicial cuando alguien pese menos y pida una tarifa inferior…  

 En fin, ya me ocupé de las prácticas tóxicas de los vuelos de low cost en un post anterior, con repaso de algunas sentencias que reflejaban que “cuando el río judicial suena, agua revuelta lleva”.

Pago de expropiaciones por el beneficiario con la garantía del Estado

 En su día dediqué un amplio post a  la valiente y sugerente tesis de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de Castilla-La Mancha y Madrid, seguidas por la de Galicia, en las que pese a la letra de la Ley de Expropiación Forzosa de que el pago del justiprecio al expropiado debe ser asumido exclusivamente por el beneficiario, se daba respuesta al caso de insolvencia de éste mediante la atribución a la Administración de la posición de garante y responsable del pago. Ahora, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de Diciembre de 2013 (rec.1623/2013) avala la tesis de aquéllas Salas.

En otras palabras, la Administración expropia por urgencia a los propietarios de unas fincas (expropiados) para que unas empresas concesionarias de autovías ( beneficiarios) puedan complementar los servicios y viales; dado que la crisis económica determina la insolvencia de estas concesionarias, los expropiados burlados intentan cobrar de la Administración. El hallazgo de las Salas territoriales y que ahora confirma el Tribunal Supremo, radica en interpretar la Ley de Expropiación Forzosa en clave del principio de indemnidad constitucional ( en román paladino, quien es privado de la propiedad tiene derecho a cobrar) y así evitar la enojosa situación de un propietario que se  ve privado de su propiedad para un fin público y no cobra porque la empresa beneficiaria ha quebrado.

 Aunque es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo desestima el recurso planteado por la Abogacía del Estado para que se fije doctrina legal, se establece en los Fundamentos de Derecho consideraciones que avalan el criterio avanzado y garantista patrocinado por la Sala. 

Recordemos que la Sentencia de la Sala de Castilla-La Mancha, recurrida en interés de ley ante el Supremo estima el recurso del expropiado por el cauce de inactividad del art.29.1 de la LJCA, ante su petición de que se le pague el justiprecio, planteado por el  cauce procesal del procedimiento abreviado, esto es, la de suplicar un expropiado la condena de la Administración expropiante ante la declaración de concurso en que se encuentra la beneficiaria de expropiación; la Sentencia estimatoria razona, entre muchos otros argumentos sustanciales, que esa declaración “no puede perjudicar al expropiado” , de donde se estima que “la Administración debe atender, y lo debe hacer ya, el pago del justiprecio. Y en consecuencia, la sentencia de instancia estimó el recurso y declara la existencia de inactividad por parte de la Administración demandada, condenándola al pago de la cantidad reclamada,“como responsable subsidiario en el abono del justiprecio”.

 Pues bien, el Tribunal Supremo, velando por esa extraña figura que es la “Justicia material”,  afirma al término de una extensa y didáctica sentencia (que no solo analizada detalladamente la distinta naturaleza de los institutos de Expropiación Forzosa y de Responsabilidad Patrimonial, sino que desliza una crítica al habitual sistema de expropiación por urgencia):

“Y aun habría que añadir que la misma Ley de Expropiación Forzosa desconoce al beneficiario -del que hace una acertada distinción, pese a las críticas doctrinales en el artículo 2, según se trate de declaración de utilidad pública o interés social, en aquellos partiendo de la especialidad de que los bienes se integren en el dominio público- al regular la obligación de pago del justiprecio, que ciertamente se contienen en los artículos 5 y 48 del Reglamento de la Ley, pero obsérvese que el último de dichos preceptos no desvincula a la Administración de esa obligación, porque ha de ser la misma Administración la que le ordene al beneficiario el pago y sin poder olvidar la importante circunstancia de que ese pago, en el sistema normal de la Ley, es previo a la ocupación; de tal forma que sólo después de dicho cumplimiento podrá procederse, a instancias de la Administración, a la ocupación de los bienes -artículo 53 del Reglamento- por parte del beneficiario. Es decir, de haberse seguido el sistema ordinario de la Ley, la situación que se denuncia por el expropiado en el proceso no se habría generado, porque sin pago de justiprecio no habría sido privado de sus bienes; circunstancia que no puede imponerse al expropiado por el hecho de haberse seguido el procedimiento de urgencia.

Cabe concluir de lo razonado en el anterior fundamento que la Administración no es ajena al procedimiento expropiatorio por el hecho de existir un beneficiario de la expropiación , muy al contrario, sigue siendo la titular de la potestad expropiatoria, conserva el control del procedimiento y de las decisiones más relevantes que en el mismo han de producirse y en modo alguno puede desentenderse del cumplimiento del presupuesto -que no sólo obligación- esencial de la expropiación como es el pago del justiprecio. Las condiciones en que podrá serle exigido el pago a la Administración subsidiariamente, es una cuestión que deberá examinarse caso por caso, como de hecho hace la Sala de instancia” .

 Estamos sin duda ante una sustancial “reforma en la sombra” de la Ley de Expropiación Forzosaque, so pretexto de una loable interpretación en clave constitucional ( no olvidemos que la Constitución es el supremo contexto interpretativo), lleva a la consecuencia de alzar/crear una obligación de la Administración como garante y responsable subsidiario del pago por el beneficiario con la correlativa tranquilidad del expropiado. Lo que en tiempos de crisis económica es mucha garantía.

 Así y todo, el Tribunal Supremo no se pronuncia sobre la vía adecuada para reivindicar esta satisfacción (¿responsabilidad patrimonial?,¿ acción declarativa o de condena?,etc) pero lo crucial es el criterio sustancial sobre quien debe pagar: la Administración expropiante ( quita el velo que tapa al beneficiario).

  Sin embargo, lo triste es que lo que habría que hacer ( o haber hecho hace tiempo) era “coger el toro por los cuernos” y dejar la “expropiación por urgencia” reducida a la excepción y no la regla.

Al final, si todo es urgente, nada lo es, y la vergonzante paradoja es que quien es privado de su bien por razones de  ”urgencia” ha visto que lo menos urgente era cobrar.En fin, confiemos que la misma diligencia que se tiene para legislar a golpe de Decreto-Ley se tenga para regular la expropiación forzosa y su pago en claves constitucionales.

 Así y todo, el Estado ha movido ficha con un recientísimo Decreto-Ley para desactivar el efecto práctico de estas sentencias.