Interventores, dineros, corrupción…

Proliferan los catálogos de medidas contra la corrupción, asunto que en este blog se ha tratado por plumas acreditadas (Leopoldo Tolivar entre ellas, recientemente) y el debate en los medios de comunicación es sonoro. La amenaza del Código penal, de incorporación al mismo de condenas más dilatadas, la creación de plazas de jueces,  … todo esto forma parte del prontuario al uso. Un repertorio que pretende asustar a los trapaceros y socaliñeros pero que solo son eficaces una vez que éstos ya han cometido sus trapazas y socaliñas.

No: de lo que se trata es de evitarlas. Y el ordenamiento jurídico, si quiere de verdad ostentar la seriedad adecuada, debe disponer de medios para ello. Hoy quiero evocar las funciones imprescindibles de control del gasto atribuidas fundamentalmente a los interventores (y tesoreros o figura similar) en el Estado, en las Comunidades autónomas y en las corporaciones locales.

Todos estamos de acuerdo: las personas a quienes se confían estas tareas han de poseer la titulación adecuada y haber sido seleccionadas en pruebas públicas que acrediten el mérito y la capacidad.

Pero no bastan estos requisitos. Es asimismo imprescindible que las retribuciones de estos funcionarios y su carrera administrativa se hallen libres de la ingerencia política. Libres quiere decir libres, es decir, que por ninguna causa puedan meter la mano en estos delicados achaques ministros, alcaldes o consejeros. Estas son las auténticas claves. Nos limitaremos a aventar humo mientras no se garantice al interventor o al tesorero que su sueldo está perfectamente reglado y que no puede estirarse o alargarse según el capricho de preboste alguno por mucha vara que empuñe.

La realidad, ay, circula justo en la dirección contraria. Y ahí está como infamante testimonio la “libre designación”, el sistema habitual de provisión de puestos de trabajo que tanto complace a quien manda. Se trata, bien lo sabemos, de un mecanismo que echa por tierra todas las cautelas que pretendan asegurar la neutralidad e imparcialidad de los funcionarios públicos.

Los especialistas llevamos años denunciándolo y ahora incluso los escritores se caen del guindo y arremeten contra estas prácticas como es el caso de mi admirado Antonio Muñoz Molina (grandísimo narrador) en su libro “Todo lo que era sólido”. Entre los administrativistas la crítica ha sido temprana y constante: desde Alejandro Nieto hasta Jesús Fuentetaja por citar a dos autores de generaciones muy distantes.

Y esa práctica no ha hecho más que desarrollarse y expandirse, como un tumor rebelde y dictatorial, en los últimos veinticinco años. ¿Extraña que, cuando se abaten los controles atribuidos a funcionarios competentes, sea más fácil atropellar la decencia y el decoro en el manejo del dinero de todos?

Causa tristeza pero resulta obligado derramar también una lágrima -lágrima de desesperanza- sobre el Tribunal Constitucional que no ha sabido aplicar al alegre legislador la medicina de la contención y ahí está la desgraciada sentencia 235/2000 de 5 de octubre (referida precisamente a funcionarios locales con habilitación de carácter nacional) para corroborarlo.

Si a todo ello añadiéramos unos Tribunales de cuentas independientes evitaríamos ya definitivamente la efusión de más lágrimas. He defendido (junto a Mercedes Fuertes en las páginas del diario El Mundo) que debería instaurarse un procedimiento iniciado con una convocatoria pública a la que acudirían, sin las sombras que proyectan partidos u organizaciones sindicales, los profesionales que libremente desearan acceder como directivos a estos tribunales y -claro es- reunieran los requisitos pertinentes. A partir de ahí, tras comprobar de forma rigurosa, trayectorias y méritos alegados, se confeccionaría la lista definitiva de los candidatos, que serviría para realizar entre ellos un sorteo: garantizada la idoneidad de todos los candidatos, es indiferente la persona concreta que sea designada.

Y el azar le proporciona la ventaja de poder ejercer su función en perfectas condiciones de independencia y por tanto libre de compromiso adquirido -explícito o implícito- con “dedo” alguno. Sustituyendo la elección por el sorteo, hacer la astrología de las decisiones de estos órganos, en función del origen de cada persona que interviene en una votación, se haría prácticamente imposible.

En fin, quien termina un mandato determinado por el azar vuelve con humildad de fraile recoleto a su puesto de trabajo y destierra futuras ambiciones.

¿Quién se apunta?

 Francisco Sosa Wagner

Menos medidas y Max Liebermann

De manera inopinada una ventana del ordenador me ha reflejado la imagen de Max Liebermann. La sorpresa me ha llevado a tratar de rememorar sus cuadros de carácter naturalista: mujeres desplumando gansos o mujeres cosiendo en una fábrica, así como sus paisajes impresionistas… Pero más rápidamente me han venido a la memoria algunas anécdotas que me han contado. En particular su renuncia a la presidencia de la Academia prusiana de Bellas Artes y su conocida frase: “Ich kann gar nicht soviel fressen, wie ich kotzen möchte” que, en una traducción bastante libre, podría resumirse como “en absoluto puedo tragar tanto como quisiera vomitar”. Tanta fuerza tiene esta expresión que pienso, incluso, que la he vuelto a oír cuando apareció su imagen en la pantalla.

Tal casualidad o duende informático puede tener su razón. Porque del mismo modo que a Liebermann le asqueaba el avance del movimiento nazi en la República de Weimar, ha de preocuparnos mucho este asfixiante ambiente tan polucionado por la corrupción. No terminamos de advertir el bosquejo de un escándalo cuando las noticias alertan sobre otro… y otros más.

Los partidos políticos se apresuran a presentar “medidas”. Decenas: reforma del Código penal, modificación de la Ley de enjuiciamiento criminal, rectificación de la Ley de incompatibilidades, cambios en la Ley de contratos, y así un largo etcétera de nuevas previsiones que generarán una gran agitación de papeles, informes, declaraciones y comentarios legales.

También las compañías privadas anuncian sus “medidas”, pues como bien recordaba hace unos días el Prof. Tolivar, la corrupción exige vasos comunicantes. Así, hay empresas que nos anuncian la creación de nuevos departamentos que bautizan con la lengua que quiere ser franca como “compliance”, para supervisar la correcta actuación desde un punto de vista “ético”; a la vez que estudian la incorporación de un nuevo vocal en sus consejos de administración, un vocal que podría llamarse “logaritmo” porque ciertamente no tiene corporeidad, sino que su expresión es el resultado de aplicar unos previos parámetros, que se consideran relevantes, para adoptar la decisión junto a su ponderación matemática. Pretende ser muestra de la pura objetividad.

Pasará tiempo hasta advertir si esas nuevas medidas y previsiones logran evitar la corrupción. Los escándalos conocidos hacen comprensible las dudas sobre si habrá una mínima voluntad política para erradicar las prácticas nefastas.

Por el momento las noticias han encendido los focos de luz que nos muestran muchas conductas antes sombreadas que han permitido que circulara tanto dinero “negro”. Ello nos podría llevar a desear un foco permanente de luz sobre cualquier actuación administrativa. Conseguir un gran panopticón para que de toda actuación quedara pública constancia para su control.

Pero mientras se consideran esas posibilidades se podría retornar a otros aspectos ya conocidos. Por ejemplo: reconocer el capital papel de los Interventores. Y así: insistir en que el acceso a la función pública esté basado en el mérito acreditado mediante pruebas públicas competitivas; establecer que su carrera administrativa sea objetiva, sin el impulso de la influencia política ni el dopaje de unos complementos retributivos; en garantizar su actuación responsable… Estas simples rectificaciones ayudarían a limpiar el ambiente y, sin duda, desaparecería esa asociación de ideas con Max Liebermann y rememoraría primero sus cuadros.

Mercedes Fuertes López

Los vasos comunicantes de la corrupción

Galileo, el gran científico y pensador de Pisa, dedujo que cuando vertemos un mismo fluido dentro de dos o más vasos, incluso de diferentes formas pero comunicados entre sí, la altura que alcanza el líquido es la misma en todos ellos, aunque, de tratarse de líquidos distintos, el más denso de todos se quedará abajo y el menos denso ascenderá a cotas más altas.

Pero, además de recordar teóricamente estos principios elementales de la Física, los vasos comunicantes también se observan –y lo llevo escribiendo muchos años- en las tramas de corrupción política. Pozos casi sin fondo, negros como un túnel kilométrico sin luz y los que no acaba de ponerse ni freno ni fin.

Con dolor, porque nadie es neutro ideológicamente, constato, como todo el que no quiera ponerse la venda en los ojos, que no hay cloaca ni sumidero en la acera diestra que no esté comunicada con la de la parte de enfrente. Se verterá más porquería en un lado o en otro, pero confluyen y, a la postre, salen por el mismo colector y acaban desembocando de consuno en el mismo juzgado. Eso sí, muy tarde.

Que hay muertos de todo color en el mismo armario es una evidencia. El móvil o la ocasión pueden estar en una caja de ahorros, donde se tocaba a rebato para desfalcar, en unas subvenciones incontroladas para obras fantasma, empleos inexistentes o cursos jamás impartidos o, cómo no, en los cohechos y mordidas con porcentaje tan conocido como vergonzosamente tolerado y no investigado.

Lo que mueve el mundo ya se sabe lo que es. Y el enriquecimiento rápido y desmesurado corrompe a todo el que no tiene unos principios éticos muy sólidos. Porque, aunque alguien entre limpio de polvo y paja a la política, al mundo sindical o a las organizaciones empresariales o profesionales, puede ser, a no tardar, presa de las tentaciones de los corruptores profesionales, que no tienen ideología. Y que saben que la mejor coraza frente a las denuncias es contaminar a gestores de ayuntamientos, consejerías y ministerios de toda clase y siglas. Perro no come perro. Y así se explica que, a veces, políticos que debieran poner en la calle a correligionarios pillados y hasta condenados, no lo hagan. Hay miedo. A las calumnias, para empezar; ya que hay expertos en difamar y, también, a lo que pueda implicar el poner en marcha el ventilador.

Las cloacas políticas, económicas y sociales son vasos comunicantes; que nadie lo dude. Y así es que prosperan movimientos antisistema; porque la gente de la calle lo sabe o intuye y no es fácil en estos tiempos explicar hasta qué punto es falso eso de que los políticos son todos iguales.

Lo que parece evidente es que el riesgo de ser tentado y, por tanto, de sucumbir a la corrupción, se incrementa cuando se lleva toda la vida liberado en la actividad pública. La técnica del corruptor es ganarse la confianza para luego abusar de ella y llevar al corrompido a su charca. Y la confianza se acrecienta con el tiempo. Por eso siempre he defendido tránsitos políticos breves y pocas reelecciones; las justas para acabar un proyecto o terminar de cumplir un programa. Sin olvidar que las caras realmente nuevas (no hablo de parientes, testaferros y paniaguados) desarman, de entrada, a los que sólo saben hablar de una “casta” de contornos toscos y difusos.

Pero, con todo, en esta democracia nuestra lo peor no es que grupos de poder, multinacionales, emporios del ladrillo, grandes contratistas públicos y demás potencias económicas o fácticas vayan a los despachos oficiales como va el diablo a un convento. Lo peor es que los honorables del despacho salgan a la calle (o mejor, a las carreteras) a ver si seducen a constructores y concesionarios ofreciendo favores públicos a cambio de un porcentaje. Y estamos viendo cada día cómo el asalto al poder político era sólo un medio para alcanzar el poderío económico. Y aún quedan muchas cosas, sin duda, por ver y con las que escandalizarnos. Nadie decente está completamente curado de espantos. El primer Evangelio da cuenta de una conocida sentencia: en el mundo siempre habrá escándalos, pero ¡ay de aquel por quien entra el escándalo! Ojalá que fiscales y jueces se lo tomen en serio.

 Leopoldo Tolivar Alas

El valor del convenio

Resulta bien conocida la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de los convenios urbanísticos, así como la deriva que tuvo lugar en la práctica como consecuencia de la burbuja inmobiliaria, en gran medida, al calor de unas expectativas urbanísticas y unas plusvalías que parecían no tener fin, no conocer límites. Los convenios urbanísticos, fuesen de planeamiento o gestión, se convirtieron en la primera década de este siglo en instrumentos que precedían a cualquier proceso de planificación y que, en la práctica, subordinaban la decisión pública al interés privado, no ilegítimo en muchas ocasiones, pero sí privado, no general. El convenio, a la postre, se convirtió en un instrumento para predeterminar los elementos fundamentales de un posterior planeamiento y, consecuentemente, para anticipar las plusvalías que a través de ellos se buscaba consolidar. La situación llegó a tal punto que el mercado, y las entidades financieras con él, reconocieron derechos derivados ya no del plan, sino incluso del mero convenio. Eran los tiempos de los suelos “preurbanizables” en los balances bancarios. Dos recientes pronunciamientos judiciales, las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero y 16 de junio de 2014 (casación 1537/2011) inciden de manera decisiva sobre el tema.

Es ciertamente curiosa a mi juicio, teniendo en cuenta la vis expansiva de la normativa de contratación del sector público, tan de actualidad hoy día, y el principio de indisponibilidad de potestades públicas, específicamente proclamado respecto de las potestades de ordenación territorial y urbanística (art. 3.1 LS2008), la tradicional jurisprudencia acerca de los convenios urbanísticos. Los convenios urbanísticos, en su versión más extrema, se convirtieron en el máximo exponente de la mercantilización de las potestades públicas y la relativización de su indisponibilidad. Aun antes de la avalancha de convenios reclasificatorios de grandes bolsas de suelo, de convenios que predeterminaban el resultado del proceso de revisión del planeamiento general, se llegó a afirmar que “los convenios urbanísticos, muy cercanos a la figura penal del cohecho o la prevaricación («te ofrezco, Ayuntamiento, tanto de aprovechamiento urbanístico si me das tales edificabilidades sobre estos terrenos») y por ello absolutamente incompatibles con la filosofía que debe inspirar la planificación urbanística, donde sólo se deben contemplar los intereses generales, a cuyo servicio la Ley articuló asépticos y exquisitos procedimientos de aprobación y modificación y que, por mor de los convenios, se están convirtiendo en comparsas rituales para legitimar lo previamente acordado” [“La privatización del urbanismo español (Reflexión de urgencia ante la Ley 6/1998, de régimen del suelo y valoraciones)”, Documentación administrativa, nº. 252-253 (1998-1999): 137].

La jurisprudencia ha venido considerando los convenios de planeamiento compatibles con el principio de indisponibilidad de la potestad pública de planeamiento, manteniendo que no hay renuncia porque no hay obligación de tramitar y aprobar (aunque algunas leyes autonómicas relativizasen en extremo la inexistencia de tal obligación), matizando, eso sí, que no hay obligación aunque sí responsabilidad. Hasta ahora veníamos entendiendo que la responsabilidad se correspondía con el derecho al trámite y no con, propiamente, con un resultado final que, al no condicionar el convenio la potestad de planeamiento, no podía considerarse patrimonializado. Lo cierto es que la naturaleza contractual del convenio comporta, siempre, recíprocas obligaciones y de tales obligaciones recíprocas surgen concretas responsabilidades contractuales. Si hay responsabilidad se han reconocido derechos a la otra parte, se han generado expectativas evaluables y, a la postre, indemnizables. Tan es así que muchos convenios incluyen como cláusula de estilo la exclusión de responsabilidad de la Administración en determinados supuestos y, por tanto, no en otros. Teóricamente la potestad, pues, resulta indisponible pero se contrata, en la práctica, sobre una determinada forma de ejercicio de la misma, sobre un concreto contenido de las decisiones de planeamiento e, incluso, del ejercicio de la potestad privativa del municipio de iniciar la tramitación o revisar un plan general. Y todo ocurre al margen de los más elementales procedimientos de control de la actividad contractual de la Administración, dejando al margen la delimitación del ámbito de convenios urbanísticos y prestaciones sujetas a la normativa de contratación del sector público. Los convenios urbanísticos tienen naturaleza contractual, generan responsabilidad, contractual, pero no están sometidos sino a elementales, casi simbólicas, reglas de procedimiento, no son objeto de intervención ni control previo, no suelen tener cobertura presupuestaria alguna.

El resultado final del convenio, por tanto, o era el recto cumplimiento de lo pactado, aprobando el planeamiento previsto, o era la obligación de la administración de indemnizar cuando, por causa que le era imputable (pues si no lo era ninguna responsabilidad podía exigírsele), no ocurría así. ¿Y cómo ha de calcularse la indemnización? Llegamos así a las Sentencias de 5 de febrero y 16 de junio de 2012, antes citada, que abordan precisamente esta cuestión. En ellas, frente a lo acordado en la instancia, el Tribunal Supremo, acogiendo la alegación del principio de indemnidad o reparación integral, que conduce según las recurrentes a la determinación del importe del perjuicio en función de la pérdida de aprovechamiento edificatorio que es lo que se corresponde con el perjuicio efectivamente producido, afirma que “en cuanto a si es mas adecuado al principio de indemnidad o reparación integral el criterio por ella propuesto o el seguido en la sentencia para la determinación del quantum indemnizatorio, el enfoque de la cuestión no debe sentar como punto de partida la consideración de que los convenios urbanísticos carecen de virtualidad para comprometer la potestad del planeamiento urbanístico, carencia absolutamente cierta y corroborada por una reiterada Jurisprudencia, y sí la relativa a que a los convenios urbanísticos, por su naturaleza contractual, les son de aplicación las reglas generales sobre el incumplimiento de las obligaciones”. En base a ello, ambas sentencias discrepan de la indemnización fijada en instancia, que se atiene al valor de la superficie cedida en virtud del convenio por las recurrentes al tiempo de la cesión más los intereses legales, lo que le lleva a “reconocer a la recurrente la situación patrimonial que le hubiera correspondido si el Ayuntamiento, firmante del convenio y que aceptó la cesión del terreno, hubiera cumplido con aquéllo a lo que se comprometió, esto es una indemnización por la diferencia entre el aprovechamiento urbanístico reconocido en el convenio, concretado en el Estudio de Detalle, y el que ahora corresponde en aplicación de las Normas Subsidiarias” (fundamento jurídico cuarto de ambas sentencias). Y ello aun cuando en el caso resuelto no se había llegado a aprobar el estudio de detalle que devino inviable al aprobarse las normas subsidiarias municipales. Difícilmente podía considerarse patrimonializado el aprovechamiento antes de las normas subsidiarias.

El incumplimiento de un convenio urbanístico de planeamiento por no aprobar éste conforme a lo pactado, por tanto, comporta el deber de indemnizar a la otra parte por el importe del valor del aprovechamiento que le hubiese correspondido de haber resultado aprobado el planeamiento conforme a lo acordado.

Julio Tejedor Bielsa

 

El Supremo extiende la malversación al mundo de las sociedades públicas

La reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2014 (rec.238/2014) da un valiente y didáctico paso adelante para incluir dentro del delito de malversación de fondos públicos, la apropiación por personal laboral de entidades y sociedades mercantiles del sector público, considerando que pese a ser entes instrumentales y no tener carácter de Administraciones públicas, sus fondos han de calificarse como “públicos” y por ello, a los que se apropian de los mismos, les caerá el peso de la ley penal, especialmente gravoso y cualificado cuando se trata de robar lo que es de todos. Diríase que la huida del Derecho Administrativo se trunca con la captura por el Derecho Penal.

Nótese que el artificio para la defensa del delincuente que saqueaba una sociedad pública, consistía en invocar que el tipo penal de la malversación se orienta exclusivamente sobre los “fondos públicos” de manera que no cabría forzar el tipo para cubrir los “fondos privados” de sociedades o entidades que perteneciendo al sector público, se ajustaban en su actividad al Derecho privado.

Pues bien, la Sala de lo Penal de forma tajante y clara, “levanta el velo” de esas entidades y fija criterios sobre cuando ha de entenderse que las entidades del sector público manejan “fondos públicos”. Veamos.

1. Primero, la sentencia aborda el concepto clásico de “fondos públicos” referido a Administraciones o entes públicos sometidos al Derecho Público:

 “ Ciertamente no existe un concepto legal de “fondos, caudales o efectos públicos, a diferencia de otros ordenamientos como el francés singularmente (derniers publies).  La progresiva ampliación del sector público con la aparición en su seno de entidades que vienen a prestar servicios de responsabilidad publica o sencillamente a desplegar actividades económicas, ni uno y otro caso en régimen de Derecho privado, acrecienta la dificultad.  Con carácter general son efectos públicos los dineros de titularidad estatal, autónoma, local, institutos autónomos o los depositados por particulares en entidades públicas ( STS. 874/2006 de 18.9 ). Y cuando los entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure constituida como privada, y el capital por ella manejado pertenece al ente público matriz, los fondos de aquella son fondos públicos.”

 

2. Luego la sentencia aborda  la problemática de las empresas públicas,  y su huida del Derecho Administrativo, con referencia a la reciente STS. 166/2014 de 28.2 , que dispuso:

 “La naturaleza jurídica de los caudales de las empresas públicas es materia controvertida. Su claro e indisimulable componente mercantil convive con el control que sobre ellas ejerce la Administración, en este caso autonómica. Se impone un esfuerzo de diferenciación entre la variada tipología de empresas públicas para alcanzar una conclusión sobre la condición de caudales públicos o no de sus fondos y patrimonio. Como es sabido en el horizonte actual proliferan en virtud del fenómeno ya aludido plásticamente bautizado como “huida del derecho administrativo”: se busca la agilidad y operatividad del derecho privado y mercantil escapando de la rigidez y esquemas burocratizados de la actividad administrativa. El intervencionismo del Estado en la economía mediante actividades de esa naturaleza se realiza a través de organismos autónomos o de empresas públicas que también asumen funciones propias del órgano público. Las empresas públicas a su vez pueden ser sociedades de exclusivo capital público o sociedades de economía mixta en las que la Administración solo tiene una participación.” (…) la cuestión debatida que no está condicionada en absoluto por el hecho de que las empresas públicas se rijan por normas de derecho privado, actuando en el tráfico mercantil y las normas de derecho administrativo resulten inoperantes para el cumplimiento de sus fines. La pureza conceptual de otras ramas del ordenamiento se diluye en el derecho penal en función de los intereses tutelados.

 Las empresas públicas mercantiles son parte del sector público como se sostiene el art. 4 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y, en su ámbito, el art. 2 de la Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de noviembre . Si las cuentas de las empresas públicas pueden ser fiscalizadas por el Tribunal de Cuentas al estar aquellas, inequívocamente incluidas en el sector público, también les alcanzará la función de enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran sus administradores.

 Los argumentos relativos al control de las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia, son predicables respecto de las sociedades mercantiles públicas. Jurídicamente la distinción se relativiza: ambas son conceptuadas como empresas públicas .”

3. Pero el Supremo es consciente que no todas las sociedades públicas son iguales y continua precisando:

“Sin embargo existen diferencias de relevancia entre unas y otras que para algunos implican la imposibilidad de asimilación. En las sociedades mercantiles, el Derecho privado despliega una mayor influencia bajo la forma societaria anónima. (…) Lo que podría privar del carácter público a los caudales de la sociedad no es tanto la naturaleza mercantil de la sociedad sino su condición específica de sociedad anónima que comporta una diferenciación de personalidad jurídica. Eso conduce a convertir en difícilmente admisible que los fondos de las sociedades de economía mixta controladas por el Estado -aunque sean empresa pública- puedan considerarse públicos. Hay participación privada. (…) La sociedad anónima es una persona jurídica independiente de los socios. Por ello, la naturaleza jurídica del capital, que su origen determina, no mediatiza la naturaleza del patrimonio de la sociedad o, dicho de otro modo, el hecho de que el capital sea público no implica que el patrimonio también lo sea. El Estado puede tener la condición de socio y, con ella, independientemente de que sea o no el socio mayoritario, determinados derechos. Pero los fondos de la Sociedad no son del Estado o Administración.

Ahora bien cuando las Administraciones públicas utilizan la forma de la sociedad anónima de exclusivo capital público para la gestión de determinadas funciones y servicios cambia sustancialmente la perspectiva y el argumento aducido sería artificioso. El hecho de que el capital de la sociedad esté íntegramente desembolsado por el Estado, modifica ontológicamente la situación descrita respecto de las sociedades de economía mixta con capital público, mayoritario o no. De este modo si podría considerarse irrelevante para establecer la naturaleza de los caudales el que la participación pública sea mayoritaria o minoritaria, que se trate de una sociedad con exclusivo capital público sí resulta decisivo. Se produce una identidad entre patrimonio social y patrimonio del socio. En estas empresas de capital exclusivamente público, la sociedad anónima aparece desvirtuada en aspectos esenciales, lo que determina que la naturaleza de los caudales de las sociedades con capital totalmente público guarden una gran semejanza con los de las entidades de derecho público.

 Aunque formalmente los patrimonios no se confunden, resulta imposible mantener la naturaleza privada de los fondos de la sociedad, dado que, a diferencia de las sociedades mayoritariamente participadas por el Estado, el destino de todos sus caudales es el Erario público, con lo que ha de sostenerse que, la naturaleza de dichos fondos es pública.”

Y aquí está el hallazgo o conclusión:

“Cuando las sociedades de capital exclusivamente público desarrollen funciones asimilables a las públicas, entendidas en un sentido lato sus caudales tendrán carácter necesariamente público. Así pues, dentro de las empresas públicas, las que tienen participación pública mayoritaria o no, no integran una base apta para hablar de fondos públicos: hay aportaciones privadas y al formarse el capital social con fondos también privados no puede identificarse éste con el concepto de caudales públicos. ( SSTS de 13 de marzo o 15 de diciembre de 1992 ) Ahora bien en relación a sociedades con exclusiva participación pública, el capital de la Compañía se identifica con el particular del accionista, es decir la Administración, con la consecuencia de poder considerarse el patrimonio social como caudal público a efectos del delito de malversación.(…) aunque es justo reconocer que lo hace en atención, no solamente a que su capital sea exclusivamente público, sino a que los órganos de la sociedad vienen determinados por las normas de Derecho Administrativo y no por las de Derecho Privado y porque, además, desarrollan funciones públicas.”

 O sea, no cabe hablar de “fondos públicos”  ni de “malversación” como delito contra la Administración, cuando la sociedad de capital público cuenta con partícipes o accionistas privados, o cuando no desarrolla “funciones públicas”.

5. Finalmente aborda el caso concreto, que no se refiere propiamente a sociedad mercantil sino a una entidad pública autonómica sometida al Derecho privado:

“En el caso presente en el factum se considera probado que el Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados y Acción Social (IVADIS) -en el que el acusado desempeñaba funciones de administrador contratado como empleado laboral a tiempo completo con carácter de interino- es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica, adscrita a la Conserjería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, que dispone de los recursos que le son asignados con cargo a los Presupuestos de la Generalitat, de los productos y rentas de su propio patrimonio, de las herencias, legados y donaciones que recibía y de cualquiera otros recursos públicos que les atribuyan destinados a sus fines de protección y tutela de los discapacitados psíquicos y de los afectados por otras discapacidades, así como de prestación y ejecución de actuaciones en materia de servicios sociales y acción social.

 Carácter de entidad de Derecho público de IVADIS que la Sala de instancia considera acreditado por la documental de su constitución, y el objeto social público por el reconocimiento del propio acusado y la testifical practicada en el plenario, así como por el hecho de que la entidad encargada de auditar y fiscalizar sus cuentas fuese publica. La sindicatura de Contes- sin que el hecho de que la materialización de la auditoría se llevara a cabo por una empresa privada en virtud de una delegación, pueda alterar su condición de entidad publica.

Por tanto, resultando incuestionable que IVADIS no persigue una finalidad comercial sino que realiza una función pública como es la protección y tutela de discapacitados, sus fondos son caudales públicos y forma parte del sector público autonómico.”

 Así pues, la Sala de lo Penal en esta sentencia, que tenéis aquí en su integridad, ha extendido la red del delito de malversación de fondos públicos a las apropiaciones efectuadas en sociedades mercantiles, cuando concurra un doble requisito: la exclusiva titularidad pública (esto es, Sociedades Anónimas de socio único constituido por una Administración púbica) y el desempeño de funciones públicas en sentido amplio. Y a las entidades públicas cuando no persiguen finalidades comerciales sino públicas.

    En definitiva, corren tiempos en que, al hilo de la crisis económica, se está levantando la alfombra de numerosas sociedades y entidades de capital público, aquellos trabajadores públicos que pudieren verse implicados en tinglados o prácticas de apropiación de los fondos de aquella, so pretexto del notorio relajo de controles en tales entidades. El precio de la supuesta agilidad de gestión era el reclutamiento indiscriminado de personal laboral, fijo y temporal, y la liberación de controles de intervención rígidos. Y claro, de aquellos polvos vienen estos lodos.