De administrativistas, civilistas y percebeiros

Me pregunta un preocupado padre si su hijo que acaba de ultimar el grado de Derecho debiera ser administrativista o civilista, y si eso le permitiría cumplir los dos sueños de todo homínido: tranquilidad sin estrés y seguridad económica.

Para explicarlo, veamos la diferencia cotejando los dos extremos del espectro de especialidades de la abogacía: el abogado etiquetado de administrativista y el abogado etiquetado de civilista (en medio estarían los laboralistas, penalistas y otras especialidades sectoriales).

 

1. Me referiré al abogado por cuenta propia aunque lo dicho repercute lógicamente en la situación del abogado por cuenta ajena (como decía Marco Aurelio: Si algo perjudica al enjambre, también perjudica a cada una de las abejas).

 

A) Probabilidad de victoria judicial

-   El abogado administrativista tiene estadísticamente un porcentaje de éxito o condena a la Administración, en la horquilla entre el 15 y el 30 por ciento de las sentencias que se dictan por Juzgados y Tribunales Contencioso-Administrativos. No es culpa del abogados sino un frío dato promediado de todas las sentencias contencioso-administrativas del país.

   Por tanto es difícil explicarle a un cliente que en la ruleta judicial contencioso-administrativa, la casa gana la mayoría de las ocasiones. Pero mas difícil será explicarle que aunque gane, posiblemente el resarcimiento de las costas asumidas no cubrirá el monto económico invertido (y a veces nada).

 – En cambio, el abogado civilista sabe que por lo general (salvo estimaciones parciales) el cincuenta por ciento de las sentencias son favorables. Además lo normal es que las costas se juegan al “todo o nada” y el vencedor alcance el completo resarcimiento.

 

B) Extensión del mercado de clientes y asuntos

 La crisis económica ha sacudido los cimientos de todas las disciplinas jurídicas, pero a unas mas que a otras.

- El abogado administrativista se encuentra con un mercado en horas bajas. Malamente se podrán combatir decisiones administrativas de una Administración que por la crisis económica se ha reconvertido a la baja: menos obras, menos iniciativas, menos decisiones arriesgadas. Menos peces y menos pescadores.

   A ello se añade que los políticos, como consecuencia de la oleada de corrupción, tienen menos ocurrencias y adoptan menos riesgos en sus decisiones. Menos errores y menos litigios “ganados”.

 – En cambio, el abogado civilista sabe que en tiempo de crisis económica los particulares tienen que sobrevivir y afrontan mas negocios, celebran contratos mas arriesgados, conciertan créditos o compran sin leer la maliciosa letra pequeña del contrato, se incumplen los contratos inmobiliarios, las separaciones y divorcios aumentan ( cuando el dinero no entra por la puerta, el amor sale por la ventana), los herederos luchan por las migajas testamentarias, etc. Mas río revuelto y mas litigios.

 

C) Competencia intraprofesional

 Los abogados administrativistas cuentan dentro de sus filas a los “mercenarios” que proceden de cuerpos de la Administración o (en el buen sentido de la palabra): abogados del Estado o letrados consistoriales y autonómicos en excedencia; secretarios de ayuntamiento con compatibilidad para ejercer la abogacía; profesores de Universidad a tiempo parcial con bufete abierto; funcionarios jubilados que optan por dedicarse a la abogacía, etc.

Es una competencia temible, no solo por su formación especializada y por conocer los entresijos de la Administración, sino porque el ciudadano a veces se siente mas cómodo con un abogado tipo “agente doble” o que viene curtido del territorio enemigo.

En cambio, los abogados civilistas cuentan con la escasísima presencia de letrados que proceden de la notaría en excedencia o cuerpos especializados similares.

 

 2. Para nivelar esta desigual balanza me veo obligado a parafrasear a Adam Smith en el ámbito jurídico y confiar en “la mano invisible del mercado” que lleva a que precisamente por ser el caladero administrativo de alto riesgo menos pescaderos se adentran en él y en cambio en los caladeros tranquilos hay infinidad de pescadores pues hay mas bancos de peces y resulta mas fácil pescarlos. De ahí que en una arriesgada especulación aritmética, si dividimos asuntos litigiosos entre número de abogados de la especialidad, nos encontraremos con la sorpresa de que no están tan distantes en el resultado.

 Así y todo si alguien desea profundizar en si le interesa el sacerdocio como administrativista en su día desarrollé los inconvenientes (20 razones para NO ejercer como abogado administrativista) así como las ventajas (20 razones para SÍ ejercer como abogado administrativa).

 

3. Personalmente me gusta la imagen del administrativista (y así me siento) como un “percebeiro” (admirada profesión de la Costa de la Muerte gallega) que pese a los golpes de mar del legislador, busca los percebes litigiosos en zona de riesgo, domina los momentos (plazos) y anclajes a la roca (formas), aprovechando su experiencia para mantener el equilibrio y que afortunadamente si consigue triunfar con el fruto marino, resulta delicioso y venerado como una delicatessen.

En fin, sirva lo dicho para “pensar antes de decidir” porque proceder a la inversa lleva frecuentemente a arrepentirse.

El Tribunal europeo extiende al cliente del abogado la protección de los consumidores

La Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993 se ocupó de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores y ha cumplido veinte años largos con un amplio reguero de leyes de los estados miembros sobre consumo y numerosas sanciones a los infractores.

Recordemos que la Directiva ha inspirado la legislación de los Estados miembros con el carácter de mínimo mejorable. Además considera “consumidor” a las personas físicas que reciben bienes o servicios actuando con fines privados (o sea, no como profesionales ni empresarios). Y se confía al juez la obligación (no facultad) de controlar de oficio las cláusulas abusivas (Sentencia BANIF de 21 de febrero de 2013).

La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de Enero de 2015 (asunto c-537/13 Siba/Devenas, EU:C-2015-14) aborda la cuestión judicial planteada por un Tribunal de Lituania ante la demanda de cobro por un abogado de los honorarios a su cliente, que se oponía porque los contratos celebrados de asistencia jurídica no determinaban con precisión los servicios jurídicos ni el coste de las prestaciones correspondientes. El Tribunal de Justicia considera que los contratos celebrados por abogado con persona física que actúa para fines privados están dentro del ámbito protector de la Directiva 93/13, ya que el abogado tiene la consideración de “profesional”.

 

1. En esta sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión europea, tras constatar la existencia de “asimetría informativa” entre abogado y cliente por lo especializado de los conocimientos, y afirmar que se vaciaría la tutela del consumidor como parte débil de estos contratos de servicios jurídicos si no se le aplicase la Directiva comunitaria, califica al abogado de profesional y al cliente de consumidor a los efectos de incluirlos en el ámbito de aquella y arroja  la respuesta de final:

“La Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a los contratos tipo de servicios jurídicos, como los que son objeto del asunto principal, concluidos por un abogado con una persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional”.

 

Para el Tribunal Europeo resulta irrelevante como argumento para eludir la aplicación de la Directiva, que los abogados colaboren en el servicio público o que sus contratos-tipo se ajusten a las estipulaciones fijadas por el Colegio Profesional.

Tampoco resulta obstáculo el secreto profesional ya que las cláusulas tipo no tienen informaciones personalizadas (en cambio, el Tribunal deja claro que la cláusula contractual con contenido confidencial entre abogado y cliente se negociaría individualmente y quedaría fuera del ámbito de la Directiva).

 

2. La consecuencia inmediata decía sentencia comunitaria (vinculante para jueces internos) radica en la necesaria claridad, proporcionalidad y equilibrio entre prestaciones y honorarios de los contratos tipo que celebren los abogados con particulares para fines privados.

Recordemos que la Directiva considera abusiva una cláusula no negociada cuando no estando redactada de manera clara y comprensible, causa “un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones que se derivan del contrato”. Pero como la Directiva tiene contenido de “mínimos”, las legislaciones nacionales pueden ampliar esa protección y considerar abusiva la cláusula, aunque esté redactada de forma clara y comprensible ( STJE 3 Junio 2010, C-484/08).

En España se transpuso la Directiva por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre que aprobó la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. De hecho, el art.82 de esta Ley se ocupa del concepto de “cláusulas abusivas” considerando tales las que producen “un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (…). El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba “y le anuda la consecuencia de que “serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas” (art.83).

 

3. La propia Directiva anuda dos tajos de la espada de Damocles si no hay claridad en las estipulaciones:

a) Las dudas interpretativas sobre las estipulaciones se resolverán bajo la interpretación mas favorable al consumidor, o sea, al cliente.

b) Los consumidores /clientes no estarán vinculados por la cláusulas abusivas de los contratos celebrados con un profesional.

A ello se suma, que la consideración de cláusula abusiva puede comportar la imposición de sanciones de protección del consumidor por la legislación sectorial de consumo (tanto estatal como autonómica).

 

4. Por consiguiente, los bufetes en sus relaciones con los clientes deberían:

a) O negociar contratos individuales eludiendo la aplicación de contratos-tipo o estipulaciones contractuales generales y masivas, propias de grandes bufetes.

b) O aplicar condiciones contractuales-tipo para la generalidad de los clientes, pero eso sí, con gran claridad, precisión y justo equilibrio entre derechos y obligaciones recíprocas.

Jaque judicial al Rey Juan Carlos

Parece que el Rey Don Juan Carlos (conserva el cargo a “título honorífico”) se ha buscado un abogado para un litigio de filiación. Y además parecer ser que el zascandil coronel Martínez Inglés le ha denunciado ante la Fiscalía General del Estado por posible asesinato de su hermano Alfonso de Borbón cuando era pequeño.

Me pregunto si el próximo litigio será algún trabajador de la casa Real demandándole como empresario a título personal por trabajillos, o algún gasolinero que no cobró el combustible de la moto regia, o si la Administración tributaria destapará algún lío fiscal como en su día afloró el escándalo de Lola Flores. Quien sabe: una demanda a un personaje popular puede resultar maliciosamente rentable.

Diríase que tras su abdicación se ha abierto la veda regia. Lejos quedan los tiempos en que los reyes eran intocables hasta el punto de que es sabido que el mismo Felipe III pereció víctima de unos sudores y fiebres provocados por un brasero ya que el protocolo reservaba la labor de mover el sillón de su majestad o apartarle del brasero a cargos palaciegos de alto fuste y que no fueron localizados a tiempo.

En cambio, ahora en nombre de la tutela judicial efectiva las puertas de la justicia se abren para poder enjuiciar al Rey Juan Carlos en toda su dimensión. A este paso, y por la afluencia de demandas de filiación, me temo que el célebre y poblado cuadro de la Familia de Carlos IV va a quedar convertido en un camafeo si se compara con el hipotético cuadro de la Familia de Juan Carlos I. Claro que tampoco hay que escandalizarse porque por un lado, demuestra que los reyes están sujetos a flaquezas y devaneos como otros mortales y por otro lado, ya Leandro de Borbón contó con el reconocimiento judicial de su condición de hijo de Alfonso XIII.

En fin, bien está que todos seamos iguales ante la Ley pero no dejan de abrirse preguntas ante la defensa civil de tan insigne personaje. Veamos.

 

1. Algunas cuestiones mas curiosas y/o jocosas que importantes.

- ¿Acudirá Juan Carlos al despacho del abogado o a la inversa?

- ¿Le pedirá el abogado provisión de fondos a tan insigne cliente?.

- ¿Le exigirá el notario el DNI a Don Juan Carlos para otorgar poder al procurador?… o parafraseará aquello de “¿Doctor Livngstone, supongo?”.

- ¿Le recordará el abogado a su cliente que sufrirá en sus carnes las tasas judiciales en que estampó su propia firma para promulgar la Ley que las implantó?

- ¿Le advertirá que su pleito seguirá el orden y señalamiento que corresponda, según el ritmo de la Sala Civil del Tribunal Supremo o habrá alguna vía rápida?

- ¿Se prestará Don Juan Carlos a silenciar algunas cosillas útiles para el desenlace feliz del conflicto o declarará “la verdad y solamente la verdad”?

- ¿Firmará el abogado algún compromiso reforzado de secreto profesional por la miserable rentabilidad mediática de tales cuestiones?

- ¿Qué tratamiento se dispensarán en el juicio Juan Carlos, Juez y abogados?

- ¿Habrá careo entre Juan Carlos y la demandante?

- ¿Se presentará como codemandado el Rey Felipe VI o sus hermanas, que son parte interesada en el litigio?

- ¿Cual será la posición de la fiscalía en tan singular litigio?

- ¿La sentencia se dictará “en nombre del Rey” como manda la Constitución, o “en nombre del hijo del demandado”, o precisará a qué hijo se refiere en caso de ser estimatoria?.

- ¿O quizás para evitar esa sangría de imagen se alcanzará algún acuerdo crematístico de punto final?

 

2. En fin, será una buena prueba de resistencia del Derecho Procesal que, si se lleva con serenidad, hará salir reforzada tanto a la Justicia (“todos son iguales ante la Ley”) como a la Corona. Será una prueba de normalidad institucional y demostrará la madurez de nuestro Ordenamiento jurídico que, digamoslo bien alto y con orgullo, no ha alcanzado las costa de desatino del sistema estadounidense donde hace unos años fue noticia la demanda formulada en el año 2007 por el senador Emie Chambers contra Dios por las catástrofes, que fue desestimada al no poder localizar el domicilio del demandado (pese, añado, a que Dios está en todas partes); eso sí, mas atinada en puntería resultaba la demanda planteada  en 1971 por Gerald Mayo contra Satanás y sus esbirros, que fue desestimada por el Tribunal Federal de Pennsylvania  por falta de jurisdicción sobre los demandados.

 

3.  Lo que estará como telón de fondo del litigio real que nos ocupa, será por un lado, los derechos de ostentar la filiación de tal personaje o los eventuales derechos sucesorios testamentarios en su día, sin afectar para nada a la provisión actual de la monarquía.

Sin embargo, justo es reconocer que en este país el mundo de la farándula el litigio será rentable para la parte demandante.

 

Veamos. El estatuto de hijo bastardo o de demandante de tal condición supone el pasaporte de la demandante y del hijo ya talludito al mundo mediático. ¿Libros de memorias, entrevistas bien retribuidas, derechos cinematográficos?… No. Mejor dosificar poco a poco el oro que manará de tal incidencia y planificar las exclusivas: demanda de filiación, juicio, reencuentro con padre, desavenencia por herencia, actitud ante enfermedades y muertes de parientes, etc. Y además esa mina de oro pasa a siguientes generaciones y parientes colaterales. La facturación está servida.

Siento lástima, y lo digo sin ninguna connotación de simpatía por la institución monárquica sino mas bien por la utilización a que se presta nuestra justicia.

Lo cierto es que una demanda lo soporta todo sin ruborizarse y buena prueba en el mundo contencioso-administrativo son los extravagantes casos que depara la realidad.

La palabra mas bonita del Diccionario Jurídico

Tras haber reflexionado sobre la palabra mas bonita del Diccionario en castellano, me detuve a pensar si era posible hablar de palabras bellas en el mundo del Derecho, campo de la tensión entre norma, justicia y realidad. Algo así como hablar de palabras bellas en un cementerio el día de Difuntos.

Aquí va el resultado de mis reflexiones, con la levedad propia de la víspera del fin de semana, y agradezco las sugerencias de algunos buenos amigos que ya me las hicieron, así como de los lectores que puedan contribuir a enriquecerlo tras su lectura.

1.  De entrada me pareció oportuno distinguir entre palabras bonitas por “evocación”, ante el contenido que sugieren y palabras bonitas por “musicalidad” formal.

Así, entre las palabras bonitas por “evocación” me pareció que la mas bella era Estimación porque supone el triunfo de la tesis judicial, y además reconocida por un juez ( o por una Administración pública), lo que provoca alegría y sintonía en la creencia de un mundo justo.

Sin embargo, instantáneamente me di cuenta de que la alegría que la  “estimación” suponía para unos, en cambio comportaba “desestimación”  y desencanto, para la otra parte con el consiguiente desagrado ante la palabra. Y entonces me pareció que la palabra mas bonita era Acuerdo.

También me percaté de que según va la feria o experiencia, así resultará de grata o ingrata la palabra al oído. Por ejemplo si alguien tuvo que pagar un oneroso “legado” su sola mención en el futuro le provocará escalofríos, pero si lo cobró, al escuchar la palabra le brotará una sonrisa beatífica. Por eso, es difícil que la palabra “multa” provoque campanillas en los oídos de su destinatario.

Bajo tales cautelas y el relativismo propio del gusto de cada cual, me atrevo a efectuar las siguientes propuestas.

2. Me parecen palabras bellísimas por el contenido que evocan ( léanse con calma y repítanse lentamente para sus adentros con ojos cerrados):

– Absuelto

– Acuerdo

– Buena fe.

– Justicia

– Liberalidad

– Lícito

– Honor

– Toga

 

3. Me parecieron bellísimas por la musicalidad :

– Alevosía

– Bastanteo

– Dádiva

– Enfiteusis

– Habeas corpus

– Libelo

– Litis

– Otrosí.

– Regalía

– Síndico

 

En cambio resultan horribles: “torticero”, “mostrenco”, “refaccionario” o “interdicción”.

4. Dentro de las expresiones jurídicas me resultan muy agradables:

• A beneficio de inventario.
• Levantamiento del velo
• Mutatis mutandis
• Visto para sentencia

 

5. Aunque confieso que me encanta la expresión del Fuero Juzgo cuando aludía al “Facedor de las leyes”.

O sea, que el lenguaje jurídico da mucho juego y nunca debe convertirse un fin en sí mismo, sino un instrumento para convencer y vencer.

A veces suele confudirse la oscuridad con calidad. He de recordar la conocida cita de Sthendal que, en carta dirigida a su Amigo Balzac mientras escribía La Cartuja de Parma, le cuenta cómo diariamente, antes de escribir, relee dos o tres páginas del Código civil de Napoleón «pour preñare le ton» ( “para coger el tono”).

Personalmente en cierta conversación con un amigo magistrado le comentaba que la aspiración en las sentencias debía ser escribir como Azorín ( frases cortas y léxico rico que hace sentir cómodo al lector) en vez del estilo de Marcel Proust ( frases largas y léxico enredado, que ahoga al lector).Y es que no debe olvidarse aquello de “Estilo oscuro, pensamiento oscuro”, espléndidamente glosado por Javier Badía. Hay que reconocer que el lenguaje judicial es manifiestamente mejorable. Ya en su día analicé con detalle las singularidades del lenguaje de los jueces que hablan de la Administración, aunque como nadie es perfecto también aludí a las incorrecciones del lenguaje deslenguado del propio legislador.

 

6. Pero como soy un mero usuario de la lengua castellana, me resultaron utilísimas, y las recomiendo, estas sencillas enseñanzas de los expertos que resumí en uno de mis post mas valorados.

7. En fin, para demostrar que el lenguaje jurídico no es árido, incluso ya me atreví en clave de humor a formular un Diccionario básico de humor en el léxico judicial.

Y ya basta de palabrería

Tasa por aprovechamiento especial del demanio municipal a favor de red eléctrica de España

Las tasas por la utilización privativa o por el aprovechamiento especial del dominio público local vienen suscitando no pocas controversias, que acaban dilucidándose en los órganos jurisdiccionales. Últimamente estas controversias se plantean en relación con la utilización del dominio público municipal por  infraestructuras de redes de telecomunicaciones y de energía. Recordemos los recursos contencioso-administrativos interpuestos por algunas empresas operadoras de telefonía móvil, contra un buen número de Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa por el uso de las infraestructuras de telecomunicaciones. Finalmente, los recursos de casación interpuestos por estas empresas fueron estimados por el Tribunal Supremo –anulando algunos preceptos de las Ordenanzas recurridas-, teniendo en cuenta la sentencia de 12 de julio de 2012 del TSJUE, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el propio TS.

Una controversia parecida se ha planteado con las Ordenanzas aprobadas por algunos municipios –en su mayoría de la Comunidad Autónoma Catalana-, que regulan de forma idéntica la tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de la empresa transportista de energía. La empresa titular de buena parte de la red de transporte de electricidad, Red Eléctrica de España, S.A.U. (en adelante REE), ha recurrido todas estas Ordenanzas. El Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones suscitadas al resolver los recursos de casación interpuestos contra las sentencias dictadas en instancia por el TSJ de Cataluña; este órgano jurisdiccional ha considerado en líneas generales que las Ordenanzas eran conformes a derecho. El TS confirma la legalidad de la tasa establecida en estas Ordenanzas pero anula el artículo que regula la cuantía de la base imponible y fija la cuota aplicable. Véase por todas la reciente sentencia TS 5306/2014, de 22 de diciembre,  que se pronuncia sobre la Ordenanza del Ayuntamiento de Santa Coloma de Cervelló (Barcelona)

 

Compatibilidad de la tasa con el régimen jurídico de la actividad de transporte de energía eléctrica

Son varias las cuestiones planteadas en los recursos interpuestos por REE. En primer lugar, se cuestiona la compatibilidad de la tasa con el régimen jurídico interno y comunitario de la actividad de transporte de energía eléctrica, dado que

vulneraría tanto la legislación nacional del sector eléctrico –estaba vigente en ese momento la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico- como la normativa comunitaria reguladora del mercado interior de la electricidad –Directiva 2003/54/CE, derogada por la Directiva 2009/72/CE.

Se alega que la tasa es incompatible con una actividad planificada y regulada como es la del transporte de electricidad, teniendo en cuenta el carácter regulado de la retribución por construir, mantener y maniobrar las instalaciones de transporte. Para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte, la normativa comunitaria y estatal exige que se establezca una metodología en la que se tomen en consideración los costes necesarios para realizar esta actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, garantizándose la obtención de una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo.

La cuestión de fondo es que este tributo local, de carácter potestativo, cuyo importe puede variar de unos municipios a otros, genera a REE un coste incierto que ni está incluido entre los que se tienen en cuenta para calcular la retribución regulada que le corresponde ni puede ser repercutido a los consumidores a través del mecanismo del suplemento territorial, al no estar éste operativo. De esta forma, los sobre costes provocados por esta tasa municipal los acabará asumiendo el transportista a costa de su retribución.

El Tribunal Supremo, en las sentencias dictadas, centra la cuestión y deja claro que las Directivas comunitarias reguladoras del mercado interior de la electricidad, a diferencia de lo que sucede en el sector de las telecomunicaciones, no contienen determinaciones que acoten la potestad tributaria de los Estados miembros. De manera que la normativa comunitaria no impide el establecimiento de este tipo de tasa, a diferencia de lo que ha sucedido con la tasa municipal por la utilización de instalaciones de telecomunicaciones por los operadores de telefonía móvil, que ha sido considerada incompatible con el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, en la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012.

Se concluye, por tanto, que esta tasa municipal no es incompatible con el régimen jurídico interno y comunitario de la actividad de transporte de energía eléctrica. Otra cosa es el sobre coste que esta tasa genera en la actividad de la entidad transportista,  con la consiguiente disminución del margen de beneficio y el efecto que ello produce en su retribución. Pero esta cuestión no era objeto de estos pleitos. Dice el TS al respecto: “Por tanto, aunque se asuma que la tasa combatida forme parte del “coste” de la actividad de transporte de energía eléctrica y que, por ende, deba ser tenida en cuenta a la hora de fijar la retribución de esta actividad, como defiende REE, su existencia no lleva aparejada sin más las infracciones denunciadas, porque tales contravenciones se producirían por las normas reguladoras de las retribuciones a percibir como contraprestación de la actividad de transporte de energía eléctrica, si no tuvieran en cuenta la existencia de este tributo, pero de ningún modo por las normas reguladoras del mismo”

Ahora bien, vistos los razonamientos de REE, las consideraciones que se hacen en estas sentencias y el criterio mantenido por el TS en la sentencia 2249/2014 acerca de la obligatoriedad de los suplementos territoriales, es previsible que la entidad transportista exija que se active el suplemento territorial para repercutir el importe de esta tasa a los consumidores de electricidad que habitan en los Municipios que la han impuesto.

 

Período impositivo y devengo de la tasa.

Se cuestiona también el periodo impositivo y el devengo de la tasa; REE mantiene que el devengo de la tasa es instantáneo –no periódico, como establecen las Ordenanzas- y se produce en el momento en que se ocupa el dominio público para ejecutar las instalaciones de transporte. Siguiendo con este argumento, la aplicación de la Ordenanza reguladora de la tasa a instalaciones ya ejecutadas en el momento de la entrada en vigor, vulneraría el principio constitucional de la irretroactividad de las normas desfavorables.

La entidad REE entiende que la ocupación del demanio municipal para la ejecución de estas instalaciones, que son infraestructuras de interés general, conlleva la constitución de una servidumbre de paso que debiera dar lugar, en el momento en que se produce, al pago de una indemnización en favor del Municipio titular. De ahí que considere que el devengo de la tasa es instantáneo y que se produce en el momento de la ocupación del dominio público.

El TS rechaza este razonamiento, considerando que los bienes de dominio público no pueden ser objeto de expropiación. En consecuencia, no se puede constituir sobre ellos una servidumbre forzosa de paso, a diferencia de lo que sucede con los inmuebles de naturaleza privada. Se deja claro en estas sentencias que la ocupación del demanio municipal con este tipo de infraestructuras supone, por la intensidad y peligrosidad que conlleva, un aprovechamiento especial de aquel. Concurre, pues, en estos casos el hecho imponible de este tipo de tasas, que son de devengo periódico. Por tanto, no se infringe el principio de irretroactividad por el hecho de que se apruebe la Ordenanza y se aplique la tasa una vez que se haya ocupado el dominio público municipal con la instalación de la red de transporte.

La imposición intuitu personae de la tasa no vulnera el principio de generalidad e igualdad

Otro de los aspectos abordados en las sentencias es la del sujeto pasivo de esta tasa. REE considera que las Ordenanzas contravienen los principios constitucionales de reserva de ley, generalidad e igualdad en materia tributaria, por la ordenación intuitu personae de la tasa discutida. Las Ordenanzas establecen que el sujeto pasivo de la tasa es REE, dado que es la única entidad titular de la red de transporte de energía eléctrica ejecutada en el dominio público de estos Municipios.

 El Tribunal Supremo señala al respecto que para cumplir con el principio de generalidad, se ha de contemplar la situación fáctica actual y no la potencial,  por lo que si no existe en estos términos municipales otra empresa de transporte de energía eléctrica, el referido principio queda cumplido. Ello sin perjuicio de las nuevas situaciones que pudieran producirse en adelante, en lo que respecta a la titularidad de la red de transporte, que deberían dar lugar a la modificación de las Ordenanzas.

Inadecuada determinación del valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal

 Vuelve a suscitarse en estos casos, como ya sucedió con las Ordenanzas reguladoras de la tasa de telefonía móvil, la compleja cuestión de cómo determinar el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial de los inmuebles ocupados por las redes de transporte, si los bienes afectados no fuesen de dominio público.

Las Ordenanzas aprobadas por los Municipios catalanes utilizan para calcular el valor de mercado de estos bienes, los ingresos medios obtenidos por kilómetro de línea de transporte de energía eléctrica. Estos ingresos medios resultan de dividir los ingresos totales obtenidos por REE por la actividad de transporte, entre el número total de kilómetros de líneas de transporte de energía eléctrica de su titularidad. A los ingresos así obtenido se le aplica un tipo del 3%.

Las sentencias dictadas por el TS comienzan recordando la jurisprudencia en la que se reconoce el carácter imprescindible del informe técnico-económico para el establecimiento de este tipo de tasas y para justificar las cuantías propuestas. Se señala a este respecto que la cuantificación de la tasa queda fuera del ámbito de la discrecionalidad técnica, por lo que para determinar la cuantía deben tomarse en consideración aquellos factores y parámetros vinculados a la utilidad o aprovechamiento que se obtenga. Y se insiste en la necesaria coherencia de la tasa impuesta y su cuantía con el contenido del informe técnico-económico que le ha de servir de fundamento.

Partiendo de esta jurisprudencia, el TS considera que el informe técnico-económico realizado no justifica que la cifra de ingresos totales a los que tiene derecho REE por la actividad que desarrolla, pueda servir de parámetro para el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal, suponiendo que los bienes afectados fuesen de propiedad privado. Y, además, recuerda como en la sentencia de 15 de octubre de 2012 (Rec casación 861/09), ya se puso de manifiesto, en relación con la tasa municipal por el aprovechamiento del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, lo inadecuado que resulta acudir al volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por la llamadas efectuadas y recibidas en el municipio. Por todo ello se concluye “… que la mera cifra de ingresos totales a los que tiene derecho REE por la actividad que desarrolla, sin al menos una justificación adecuada que debiera constar en el informe técnico-económico sobre la base de la metodología establecida reglamentariamente, no puede servir de parámetro para el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal proyectado en cada municipio en concreto”.

Por otra parte, se evidencia una discordancia entre el parámetro definido en la ordenanza fiscal como base imponible, «Ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión», y el importe establecido para el mismo en el ejercicio 2011, 36.320 euros, porque la mera lectura del informe técnico-económico pone de manifiesto que esa cuantía resulta de redondear a la baja y simplificar el valor obtenido como «Ingresos unitarios longitudinales», que son el cociente de dividir «el importe del ingreso total por la retribución de la actividad de transporte, entre el número de kilómetros de líneas de red de transporte a nivel español», utilizando datos relativos al ejercicio 2008. Se considera, por tanto, que la cuantía que aparece en los artículos que regulan la base imponible como «Ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión» para 2011 -36.320 euros por kilómetro- no puede entenderse fundamentada en el informe técnico-económico.

Por último, se rechaza el tipo de gravamen del 3% fijado en la Ordenanza, dado que se asemeja al del régimen de cuantificación establecido en el artículo 24.1.c) del TRLRHL, siendo que este régimen especial no es aplicable al transporte de energía eléctrica.

En conclusión, el TS reconoce que los Municipios pueden establecer esta tasa que grava el aprovechamiento especial del demanio municipal por las redes de transporte de energía eléctrica, propiedad de REE. Pero considera inadecuado utilizar el volumen de ingresos obtenidos por esta entidad en el ejercicio de la actividad de transporte, para determinar el valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal. Se sugiere que este valor de mercado se correspondería con su eventual precio de arrendamiento.

Pedro Corvinos Baseca