Nuevo régimen de modificaciones contractuales en la Ley de Economía Sostenible

La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible está en vigor desde ayer domingo 6 de marzo. La norma consta de 114 artículos, 15 disposiciones adicionales, 10 transitorias, 60 disposiciones finales y como características fundamentales podemos destacar su contenido heterogéneo (dado que afecta a un sinfín de normas), o la influencia mediática significativa que ha existido sobre alguno de sus preceptos ( muy a pesar de que otros, no por ello menos relevante han pasado totalmente desapercibidos no sólo por la sociedad en general sino por el legislador; ejemplo de lo anterior es la Disposición Final Segunda, que tantas líneas ha ocupado – más conocida como “Ley Sinde”, en referencia a la Excma Sra. Dª Ángeles González-Sinde, Ministra de Cultura.).

En lo que afecta a la contratación administrativa la disposición final decimosexta efectúa una regulación sobre múltiples cuestiones, una de las más impactantes por sus efectos es la regulación que efectua sobre los modificados de los contratos (ius variandi).

Se crea un nuevo Título V está integrado tan sólo por cuatro artículos y viene denominado “Modificación de los contratos”, que va a conllevar la aplicación de su regulación no sólo a los contratos administrativos sino a los celebrados por otros poderes adjudicadores.

Se establece la obligación de computar dentro del valor estimado los posibles modificados del contrat, para evitar la práctica de modificar un contrato hasta alcanzar incluso una modalidad procedimental distinta que hubiera exigido dar una publicidad generadora de mayor concurrencia.

Se reconoce la posibilidad de modificar un contrato no sólo cuando así esté previsto en el condicionado (eso sí precisando ahora que dicha previsión debe efectuarse de forma clara, precisa e inequívoca), sino también, como reconoció la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 29 de abril de 2004, Comisión contra CAS Succhi di Frutta SpA, cuando concurran circunstancias imprevistas y no se afecte a ninguna condición esencial/ importante de la licitación, definiendo qué debe enterderse tanto por circunstancia imprevista como por alteración sustancial.

Y es que frente a la opinión de algunos autores, otros, ya expresamos lo increible de la supuesta imposibilidad de no modificar un contrato si no constaba en los pliegos tal referencia pues a día de hoy si sólo puede modificarse un contrato por circunstancias que no pudieron ser previstas al tiempo de formalizar el contrato (mediando la oportuna diligencia) menos aún el pliego iba a poder preveerlas.

Debe apreciarse que nos encontramos ante la regulación más restrictiva sobre modificados en la historia de España, pese a que ello era realmente necesario, por la exacervada permisividad de la Ley de Contratos del Sector Público, que suponía que en muchos casos se desvirtuar el carácter competitivo de la adjudicación inicial, siendo frecuente que en el marco de la realidad económica actual cuantiosas licitaciones se adjudiquen a quienes efectúan grandes bajas económicas sobre el valor estimado del contrato que rozan la temeridad para luego incardinarse en una pugna constante y desafortunada con el afán de recuperar esa baja, convirtiendo la excepcionalidad de los modificados en una regla general, debe mostrarse extrañeza por la fijación de este límite tan restrictivo.

Pero es que la reforma, por ejemplo, conlleva pasar de la aceptación de las modificaciones hasta el 10% como normales donde ni siquiera era necesario tramitar procedimiento alguno, a la regualción actual en que debe resolverse un contrato cuando se supera tal importe (antes podía entenderse como límite el 30% de aumento). Ello no parece comprensible, más aún cuando el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible fijaba este porcentaje en un 20% del precio de adjudicación del contrato y fue el Proyecto redujo al 10% el porcentaje de modificaciones, bajo el argumento de que fijándose el límite en un 20% el Consejo de Estado podría dejar de conocer muchos de los modificados que se llevaran a cabo; en consecuencia, quizás hubiera sido más razonable bajar la cuantía y el importe (actualmente 6.000.000 euros) a partir del cual informa el Consejo de Estado.

En fin, parece tratarse de una reforma necesaria de una norma (Ley de Contratos del Sector Público) que va camino de ser una de las normas con más reformas en sus escasos 4 años de vigencia. No obstante, la reforma unas veces se excede en sus interpretaciones (como le ocurre al interpretar ampliamente el concepto de circunstia imprevista) y otras restringe más de la cuenta los modificados (limitándolos al 10% de aumento).

Fco. Javier Vázquez Matilla