Algún error informático en mi correo de la Universidad me ha impedido ver los comentarios que se realizaban en este Blog Espúblico. De ahí que no haya podido incorporarme a los realizados sobre la doctrina de la contratación doméstica y aproveche ahora este espacio para recordar otros extremos y aportar mi opinión.Mucho me interesaron estas cuestiones hace tiempo porque, en su entraña, esconden problemas arduos sobre la configuración de la Administración: ¿hasta dónde debe extenderse su actividad? ¿en qué campos puede estar también presente cuando los particulares ofrecen iguales prestaciones y servicios? Las respuestas deben aspirar a cierto equilibrio para evitar los extremos: uno, el de la ocupación pública de muchos ámbitos de actividad económica y profesional, así como su contrario, la exclusiva realización por particulares de prestaciones en las que, en ocasiones, puede admitirse una oferta pública.
La incontenida procreación de organismos, sociedades y fundaciones públicas, muchas veces justificada, ha traído de la mano cuestiones jurídicas interesantes como la necesidad de delimitar cuándo era posible encargar, contratar o encomendarles la realización de obras, servicios o suministros excluyendo los principios sacrosantos de la contratación administrativa, en especial, el de promover una pública concurrencia competitiva entre los interesados.
Pues bien, como el lector de este Blog conoce, ha sido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que ha precisado, no sin ciertos meandros, los dos requisitos que deben concurrir para que una Administración u organismo público, un “poder adjudicador” en la ortopédica terminología que fuerzan las traducciones de los documentos europeos, pueda atribuir de manera directa y sin ningún procedimiento de concurrencia a otra entidad del sector público un contrato o negocio jurídico.
El primer requisito: que se ejerza un “control análogo” al que se ejerce sobre los propios órganos y servicios administrativos. Inicialmente no se reconoció en las sociedades de capital filiales o nietas ese “control análogo” porque se entendía que la “autonomía” de gestión que suponía su creación era ya un impedimento para admitir que estuvieran en la órbita de la organización administrativa (por ejemplo, sentencias de 13 de octubre de 2005, c-458/03, o de 11 de mayo de 2006, C-340/04). Sin embargo, ese criterio se ha ido matizando hasta admitir que la participación en el accionariado de una sociedad pública puede ser mínima siempre que exista un “control” por imponer la estrategia de su actividad y los precios que cobrará (sentencia de 19 de abril de 2007, C-295/05).
El segundo requisito: que el organismo, sociedad o fundación realice la parte esencial de su actividad con la Administración u organismos que le controlan. Ha sido objeto de buen análisis en la sentencia de 18 de diciembre de 2007, C-220/06, que afecta a nuestro tradicional Correos, y que impidió que se suscribieran convenios directos entre la Administración del Estado y la sociedad íntegramente estatal Correos porque el mayor volumen de su actividad provenía del uso que hacemos los particulares.
Con relación a las sociedades y fundaciones mixtas, la doctrina del Tribunal de Luxemburgo ha sido especialmente clara. La participación privada, es más, la posibilidad de que acceda la participación privada en un futuro según la redacción estatutaria, impide que se considere a esa sociedad o fundación mixta como “de la familia” y que se permita el contrato doméstico. Así en las sentencias 11 de enero de 2005 (asunto c-26/03) o 10 de noviembre de 2005, C-29/04).
El Tribunal comunitario declaró que debían aplicarse los procedimientos de contratación pública cuando una Administración pretendía negociar con una sociedad mixta en la que también participaba el capital privado; así como cuando ya en la constitución inicial de la sociedad íntegramente pública se pensaba en facilitar la participación privada. Esa participación privada excluía que la Administración pudiera ejercer sobre esa sociedad un control análogo al que ejercía sobre sus propios servicios y organismos y, sobre todo, la incorporación a los objetivos de la actividad empresarial de intereses privados, intereses muy distintos de los fines de interés general que persigue toda Administración.
El criterio es, por tanto, claro. No obstante, hay que advertir un talón de Aquiles. En la convocatoria de concursos públicos pueden participar sociedades o fundaciones mixtas, lo que suscita otros problemas. ¿Cómo impedir que los pliegos no contengan tantos perfiles y precisiones que apunten a preferir a la sociedad o fundación mixta? Y es que algunas noticias periodísticas sobre adjudicaciones muestran cómo el resultado final es en ocasiones la preferencia de esa sociedad o fundación en la que se participa. Con lo que todas las cautelas puestas en pie por los jueces de Luxemburgo se desvanecen. Y vuelta a empezar: el destino de los juristas.
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