El tribunal constitucional alemán y el ejercicio privado de funciones públicas

El Tribunal constitucional alemán ha hecho pública el miércoles 18 de enero pasado una sentencia en la que se pronuncia sobre un problema general que afecta a todas las Administraciones públicas: se trata nada menos que el relacionado con el ejercicio por parte de personas privadas de funciones públicas, y, más específicamente, de aquellas que implican el uso de la autoridad.El conflicto que llega a ese alto Tribunal es muy concreto: se trataba del pleito entablado por la representación letrada de un preso psíquicamente limitado contra las medidas coactivas impuestas por la persona encargada de su cuidado y vigilancia. La Administración del Land -en este caso, Hessen-, de acuerdo con su legislación, había confiado esta tarea a una organización privada y es precisamente la legalidad de esta encomienda y su concreto ejercicio lo que se somete al juicio constitucional del Tribunal que tiene su sede en la acogedora ciudad de Karlsruhe.

Los medios jurídicos alemanes, pero también la opinión pública recogida en los medios de comunicación de mayor difusión, esperaban conteniendo el aliento las palabras de los jueces porque, allí como aquí y donde quiera que miremos, son cientos los cometidos que las Administraciones públicas han “descentralizado” en empresas privadas, incluso como era el caso, para el uso de medios coactivos, atributos -según es tradicional- de los poderes públicos. Y ello por muy variados motivos en los que no es posible entrar en este momento, ya lo he hecho en algunas páginas de este blog y en mis publicaciones al analizar las previsiones del artículo 85.3 de nuestra ley de bases de Régimen local.

Pues bien, el Tribunal ha dicho que esa práctica está respaldada por el orden constitucional alemán siempre que no suponga una “huida de la responsabilidad que es inherente al poder público”. Es decir, siempre que permanezcan vivos los poderes de vigilancia y control de las autoridades sobre la persona privada investida de esos controvertidos poderes de autoridad. Se trata de la licitud de “excepciones admisibles” al principio general según el cual el ejercicio de competencias ligadas a la autoridad ha de estar reservado a personas que gocen del estatuto de funcionarios públicos pues nunca pueden las actividades coactivas confiarse sin más a las fuerzas del mercado ni a sus intereses.

Estas excepciones no pueden -sigue diciendo el Tribunal alemán- venir fundadas en el “exclusivo” punto de vista “económico” sino que han de basarse en un adecuado análisis de las ventajas y los riesgos de las mismas. Al legislador -en este supuesto, el Land de Hessen- le queda un ámbito de libre conformación de su voluntad política para ajustar esos espacios donde un agente privado maneja instrumentos propios de la autoridad pública. En el caso controvertido, tales agentes actuaban bajo el ojo supervisor de las autoridades que nunca han abandonado el ejercicio de tales delicadas funciones lisa y llanamente al colaborador privado porque se reservaban además el derecho a emitir las instrucciones precisas para el desarrollo del servicio. En todo caso debe subrayarse que la utilización de poderes coactivos ha de contar siempre con una legitimación democrática. Debe añadirse que lo dicho en este caso no puede trasladarse sin más a otras actividades por lo que vendrán nuevos pleitos relacionados con otros problemas.

Póngase “Comunidad autónoma” donde hemos dicho “Land” o “municipios” -y demás entes locales- donde hemos hablado de “autoridades públicas” y veremos que la decisión de los magistrados alemanes tiene un alcance general en Europa, reforzado por el prestigio de que suelen disfrutar estos juristas. Real o inventado, pero este es otro asunto. Queda la estela que sus palabras suelen dejar.

 Francisco Sosa Wagner