¿Inconstitucionalidad del artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio?

En el BOE de fecha 21/5/12 aparece publicada la admisión por parte del Tribunal Constitucional de sendos recursos de inconstitucionalidad n.º 1886-2012 y n.º 2007-2012, promovidos por la Generalitat de Cataluña y el Gobierno de Canarias respectivamente.

El objeto de los recursos entre otros artículos es el 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa:“Artículo 23. Silencio negativo en procedimientos de conformidad, aprobación o autorización administrativa.

1. Los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y el subsuelo que se indican a continuación requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo según la legislación de ordenación territorial y urbanística:

1. a. Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.
2. b. Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.
3. c. La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.
4. d. La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que, por sus características, puedan afectar al paisaje.
5. e. La primera ocupación de las edificaciones de nueva planta y de las casas a que se refiere la letra c) anterior.

2. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestimada por silencio administrativo.”

La Constitución del 78 otorga la competencia exclusiva en materia de urbanismo a las C.C.A.A. en su artículo 148.1.3, y tras la famosa sentencia 61/1997 parecía que el panorama competencial respecto al urbanismo era ya diáfano.

Pues bien, hoy en día preceptos como el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011 se saltan a la torera tal distribución competencial en lo que a la materia urbanística se refiere.

Por poner el ejemplo de los dos recursos de inconstitucionalidad señalados, veamos que dicen las leyes de urbanismo de ambas Comunidades Autónomas. Comencemos por Cataluña. El artículo 188.2 del texto refundido de la Ley de urbanismo, aprobado por el Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que no ha sido modificado por la reciente Ley 3/2012, de 22 de febrero, dice así:

Artículo 188. Régimen jurídico de las licencias urbanísticas.

2. La competencia y el procedimiento para otorgar y denegar las licencias urbanísticas se ajustan a lo que establece la legislación de régimen local. El sentido positivo del silencio administrativo en esta materia se entiende sin perjuicio de lo que dispone el artículo 5.2 y en el marco de lo que establece la legislación aplicable sobre procedimiento administrativo común.

El citado artículo 5.2 establece lo siguiente:

“2. En ningún caso se pueden considerar adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravengan a esta Ley o al planeamiento urbanístico.”

Pasemos a la legislación autonómica Canaria.

El artículo 165.5.c) y el apartado 6 del mismo del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, dice así:

“5. Reglamentariamente se determinará el procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas, debiéndose contemplar los siguientes actos de instrucción:

c. Transcurrido el plazo máximo para resolver expresamente, podrá entenderse, a todos los efectos otorgada la licencia interesada. El comienzo de cualesquiera obras o usos al amparo de ésta requerirá, en todo caso, comunicación previa al Ayuntamiento con al menos diez días de antelación.

6. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias urbanísticas en contra de la ordenación de los recursos naturales, territorial, urbanística o sectorial aplicables.”

Nos encontramos con que la legislación autonómica establece el silencio positivo en el otorgamiento de las licencias, siempre que cumplan la normativa preceptiva, mientras que el Real Decreto-Ley Estatal afirma justo lo contrario, que el silencio será negativo, en cuanto la resolución de la licencia no sea expresa.

Otro posible ejemplo podría darse con la Comunidad Autónoma Gallega, que en el artículo 195 de la Ley 9/2002 de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, en su redacción dada por la Ley 2/2010 de 25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, expone que:

“En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o planeamiento urbanístico.

Transcurrido dicho plazo sin haberse comunicado ningún acto, se entenderá otorgada por silencio administrativo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.”

Por otro lado merece la pena traer a colación el artículo 43 de la Ley 30/92:

“Artículo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado.

1. 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.”

Este artículo otorga efecto positivo al silencio, salvo ley o norma de Derecho Comunitario, que por razón de interés general establezca lo contrario.

La nueva redacción de este artículo 43 se basa en la transposición de la Directiva de Servicios Europea a nuestro Ordenamiento, a través de la Ley 25/2009. Con lo cual el silencio positivo encuentra un plus de legitimidad en los casos de las leyes Autonómicas citadas, ya que incluso la legislación estatal de procedimiento administrativo, subsidiaria en el caso de que el silencio no fuera recogido de modo expreso en la sectorial, daría cabida al silencio positivo.

Por todo lo anterior no es de extrañar la profusión de recursos de inconstitucionalidad por parte numerosos Gobiernos Autonómicos de este controvertido artículo 23, ya que se contradice con un Real Decreto Ley no ya la normativa autonómica referente al urbanismo, de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, sino incluso la legislación estatal conformada por la Ley 30/92.

 Alberto Pensado Seijas