Incoherencias

El Real decreto 19/2012 de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, en mi opinión adolece de graves carencias tanto técnico-jurídicas como de fondo. Se pretende vender como un hito novedoso, cuando la incorporación de la Directiva de Servicios Europea al Ordenamiento interno español por parte de las Leyes 17/09 y 25/09 ya introdujo las “medidas” que atesora la nueva norma. Por lo tanto, prácticamente desde comienzos del año 2010, esta supuesta agilización de trámites ya estaba en vigor.

Los artículos de mayor enjundia a mi entender son el 3 y el 4:

“Artículo 3. Inexigibilidad de licencia.

1. Para el inicio y desarrollo de las actividades comerciales y servicios definidos en el artículo anterior, no podrá exigirse por parte de las administraciones o entidades del sector público la obtención de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, ni otras de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización el ejercicio de la actividad comercial a desarrollar o la posibilidad misma de la apertura del establecimiento correspondiente.

2. Tampoco están sujetos a licencia los cambios de titularidad de las actividades comerciales y de servicios. En estos casos será exigible comunicación previa a la administración competente a los solos efectos informativos.

3. No será exigible licencia o autorización previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales para desempeñar la actividad comercial cuando no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

4. La inexigibilidad de licencia que por este artículo se determina no regirá respecto de las obras de edificación que fuesen precisas conforme al ordenamiento vigente, las cuales se seguirán regulando, en cuanto a la exigencia de licencia previa, requisitos generales y competencia para su otorgamiento, por su normativa correspondiente.

El legislador estatal en su afán por restringir y acelerar trámites no tuvo en cuenta las diversas legislaciones autonómicas en materia de urbanismo, que rigen las licencias de obras, que es igual que sean mayores o menores, pues ambas entran dentro del campo sectorial del urbanismo, competencia exclusiva de las Autonomías.

Muchas Comunidades Autónomas adoptaron el procedimiento de resolución única, es decir, fusionar en una única resolución la licencia de actividad y la de obras (cuando ésta sea necesaria), independientemente de que se puedan tramitar ambos expedientes por separado. Esta resolución única no es facultativa, es decir, es obligatoria “ex lege”.

Por otro lado en lo relativo al orden de prelación de licencias, en primer lugar se atenderá a la licencia de actividad y dependiendo del examen de la misma se podrá o no pasar a resolver la licencia de obras.

Las Comunidades Autónomas que siguen este procedimiento son: Galicia, Castilla y León, Aragón, Castilla La Mancha, Cantabria, País Vasco, Extremadura, Valencia y Murcia.

Pues bien, a raíz de la publicación del Real Decreto no podemos negar la incidencia del mismo en el ámbito autonómico, pues por ejemplo, recientemente en Galicia se ha aprovechado la publicación de la nueva Ley 8/2012, de 29 de junio, de vivienda de Galicia para modificar la Ley de Urbanismo Gallega (LOUGA) introduciendo lo siguiente:

Artículo 195. Procedimiento de otorgamiento de licencias.

5 bis. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, los ayuntamientos podrán establecer procedimientos abreviados de obtención de licencias de obras menores en el mismo momento de la solicitud.

Sin duda vemos como el Decreto chocaba con la legislación urbanística gallega, la cual mediante esta cabriola ha intentado adaptarse a la legislación estatal, aunque sigue hablando de licencias de obras menores y no de declaraciones responsables o comunicaciones previas.

Imagino que las demás Comunidades, donde perdura el sistema de “resolución única” continuarán estos pasos, adaptando su legislación, mediante este tipo de técnicas.

Entiendo que el tema no es baladí, el urbanismo es competencia exclusiva de las Comunidades, y modificarlo desde decretos estatales que tienen como fin último la regulación de la actividad económica con base en según qué títulos competenciales no le otorga la legitimación jurídica necesaria.

Ahora me gustaría analizar otro párrafo del Preámbulo del Real Decreto Estatal:

“De conformidad con las medidas previstas en este real decreto-ley, en orden a la supresión de licencias, y por aplicación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, cualquier norma, disposición o acto, adoptado por cualquier órgano de las administraciones autonómicas o locales que contravenga o dificulte la aplicación de este régimen, podrá ser declarado nulo de pleno derecho, sin perjuicio de la exigencia, en su caso, de la correspondiente responsabilidad patrimonial a la administración pública incumplidora”.

Por las líneas anteriores, ¿se podría entender que las Comunidades Autónomas que siguen el procedimiento de resolución única, estarían contraviniendo o dificultando la aplicación de este nuevo régimen?, ¿serían nulos de pleno derecho los acuerdos de resolución única? ¿serían objeto de sendas reclamaciones patrimoniales?.

Entiendo que ninguna de las posibles cuestiones planteadas podría responderse afirmativamente. La distribución competencial establecida por el artículo 148.1.3 y la sentencia 61/97 ampara a las Comunidades Autónomas, que en el ámbito urbanístico pueden establecer su autonormación. Cierto es que el ámbito urbanístico está tocado incidentalmente por numerosa legislación sectorial de competencia exclusiva del Estado, pero en base a ésto no se pode dejar sin efecto a legislación urbanística de los entes Autonómicos. Pues estos títulos son compatibles y no excluyentes.

Establecer estas consecuencias jurídicas tan graves a priori parece cuando menos poco mesurado. De todas maneras como hemos visto en el caso gallego, el poder coactivo de este Decreto uniformador está dando sus primeros frutos, aún a costa de esquilmar competencias autonómicas.

Respecto a la técnica legislativa empleada en el Decreto, ésta sí parece “express”. Nos encontramos con incoherencias tales como la siguiente:

Artículo 4. Declaración responsable o comunicación previa.

1. Las licencias previas que, de acuerdo con los artículos anteriores, no puedan ser exigidas, serán sustituidas por declaraciones responsables, o bien por comunicaciones previas, de conformidad con lo establecido en el artículo 71.bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativas al cumplimiento de las previsiones legales establecidas en la normativa vigente. En todo caso, el declarante deberá estar en posesión del justificante de pago del tributo correspondiente cuando sea preceptivo.

2. La declaración responsable, o la comunicación previa, deberán contener una manifestación explícita del cumplimiento de aquellos requisitos que resulten exigibles de acuerdo con la normativa vigente, incluido estar en posesión del proyecto, en el caso de que las obras que se hubieran de realizar así lo requieran según lo establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre.

3. Los proyectos a los que se refiere el apartado anterior deberán estar firmados por técnicos competentes de acuerdo con la normativa vigente.

4. Cuando deban realizarse diversas actuaciones relacionadas con la misma actividad o en el mismo local en que ésta se desarrolla, las declaraciones responsables, o las comunicaciones previas, se tramitarán conjuntamente.”

Fijémonos en los apartados 2, 3 y 4. Entiendo lo siguiente: Yo pretendo abrir un local comercial que está vacío, para lo cual debido a las obras a realizar necesito un proyecto técnico según la ley 38/1999 y como bien abunda el apartado 3, firmado por técnico competente según la normativa vigente.

Presento una declaración responsable en el Ayuntamiento informándoles que inicio la actividad y eso sí, expongo que poseo el proyecto en cuestión y estoy a su entera disposición para las posteriores labores de inspección.

¿Pero no habíamos quedado que las “obras mayores” quedan fuera del ámbito del Decreto y necesitan licencia? Tendrá que estar en posesión de una licencia de obras mayores y no sólo de un proyecto en sí.

Como vemos se produce una clara contradicción entre estos apartados del artículo 4 y el apartado 4 del artículo 3.

El decreto no sólo tiene como ha quedado reflejado contraposiciones “ad extra” sino incluso “ad intra”.

Alberto Pensado Seijas