Hoy día no se tiene claro. Sobre el asunto se han pronunciado la Abogacía General del Estado en el Dictamen de 25 de noviembre de 2010 (ref.: A. G. Entes Públicos 71/10), la Intervención General del Estado en su Circular 5/2013, de 15 de abril, sobre la sujeción al IVA de las encomiendas de gestión y la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica de la AEAT en su Informe A/3/51/12, de 6 de junio de 2012, entre otros.
Este movimiento provoco que en no pocas Administraciones se suprimiera el IVA de los expedientes de encomiendas de gestión, lo cual supone un considerable ahorro presupuestario, si bien, todavía quedan muchas que no han asumido esta Doctrina y que por tanto continúan aceptando y abonando facturas de medios propios que llevan aplicado el tipo correspondiente de IVA, correspondientes a encomiendas de objeto similar.
La posición manifestada en estos informes permite concluir que las actividades ejecutadas por medios propios, entes jurídico técnicos, no estarán sujetas a IVA siempre que concurran tres circunstancia: Que la actividad se realiza en ejercicio de funciones públicas, que el hecho de no considerarla sujeta no introduzca distorsiones graves de la competencia (en función de la importancia relativa del volumen de operaciones desarrollado por los particulares respecto del correspondiente la provisión publica, y si esta ultima tiene carácter aislado o excepcional no debe concluirse que dicha distorsión es grave o significativa.) y que la actividad no sea una de las actividades sujetas en todo caso al IVA, mencionadas en artículo 7, número 8º de la LIVA..
Las conclusiones están ahí y otros con mayor título que la que suscribe este comentario (José Antonio Ruiz Sainz-Aja, Ana Cossío Capdevila,…) las han explicado con fundamento, pero pónganse a aplicarlo en su mesa a los expedientes que tienen en tramitación de encomiendas de gestión y convendrán conmigo que la primera conclusión que sacamos es que deben ser apreciados en cada caso concreto, sin que en consecuencia pueda hacerse apriorísticamente un pronunciamiento general, lo cual abona un escenario plagado de divergencias.
Según el Informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas de 28 de noviembre de 2014, sobre la utilización de la encomienda de gestión regulada en el TRLCSP, ejercicios 2008-2012 (página 76 y siguientes), se han observado divergencias en la aplicación del IVA en las encomiendas de gestión, no existiendo un criterio general sobre la sujeción a este impuesto de los encargos de la Administración a sus medios propios.
Sirva de muestra para la disparidad el caso de TRAGSA que en la disposición que aprueba sus tarifas 2011 se establece que para obtener el presupuesto de ejecución por administración es necesario incrementar el presupuesto de ejecución material en el porcentaje que legalmente se determine en concepto del impuesto del valor añadido (IVA); impuesto general indirecto canario (IGIC); impuesto sobre la producción, servicios e importación en Ceuta y Melilla (IPSI) o cualquier otro de carácter regional o general que los modifique.
Una tiene la costumbre de asomarse a la ventana del Ministerio de Hacienda para ver qué novedades está gestando el señor Montoro que puedan afectar al procedimiento del gasto público. Les invito a observar la página del MHAP (Normas en tramitación: http://www.minhap.gob.es), y verán que se está impulsando el Anteproyecto de Ley por la que se modifican varias leyes, entre otras, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del impuesto sobre el valor añadido, en concreto y para lo que aquí nos afecta, se modificará el número 8º del artículo 7, titulado:”Operaciones no sujetas al impuesto”.
Según reza en la exposición de motivos del Anteproyecto, parece que el Ministerio de Hacienda ha decidido clarificar la no sujeción de operaciones realizadas por entes públicos, entes técnico jurídicos, elevando a rango legal la Doctrina administrativa producida en este sentido, al no exigir que estos entes estén total y únicamente participados por la Administración Pública, bastando una participación de más del 50%, como se define en el artículo 3.1 del TRLCSP.
La redacción propuesta en este sentido es la siguiente:
“No estarán sujetos al impuesto los servicios prestados en virtud de encomiendas de gestión por los entes, organismos y entidades del sector público que ostente, de conformidad con lo establecido en los artículos 4.1,n y 24.6 del TRLCSP, la condición de medio propio y servicio técnico de la Administración Pública encomendante y de los poderes adjudicadores dependientes de la misma.
Asimismo no estarán sujetos los servicios prestados por cualesquiera de los entes relacionados en el artículo 3.1 del TRLCS, es decir, entes de Sector Público, a favor de las Administraciones Públicas de las que dependen o de otra íntegramente dependientes de éstas, cuando dichas Administraciones ostenten el control de su gestión o el derecho a nombras a más de la mitad de los miembros de su órgano de gestión, administración o vigilancia.”
Es decir: tanto si el servicio se presta en virtud de una encomienda de gestión como si no. Pero, en todo caso, continúan sujetas a IVA las entregas de bienes (la no sujeción se aplica solamente a servicios) y la prestación de servicios que las Administraciones y los entes públicos realicen en ejercicio de diversas actividades, entre ellas, las telecomunicaciones, actividad muy proclive a ser objeto de encomiendas de gestión. Ciertamente la mayoría de encomiendas se refieren a obras o servicios pero ello no impide, y de hecho existen, que existan encomiendas cuyo objeto sea una entrega de bienes en el sentido que se establece en el artículo 8 de la LIVA.
La que suscribe se declara no experta en Derecho Tributario y por ello emplaza a quienes tienen título para ello a acudir a este foro para poner luz sobre un tema que nos parece resultará bastante conflictivo si se tiene en cuenta que, en la mayoría de los casos, desgraciadamente, el “control análogo” real lo ejerce el medio propio sobre la Administración. Me explicaré para evitar que mis palabras sean constitutivas de terrorismo verbal.
¿No ocurre que algunos servicios encomendados dejarían de ser necesarios si no existiera el medio propio? ¿Se cubre con la encomienda las necesidades a satisfacer por la Administración o las necesidades de supervivencia del medio propio? ¿Quién elabora realmente los pliegos de prescripciones técnicas? ¿Y las tarifas?
Como ya he manifestado en otras ocasiones (Ver ¿El Código Penal de las Encomiendas?, http://fiscalizacion.es), en muchos casos existe una inadecuada utilización de las encomiendas de gestión que son utilizadas para instar a un ente instrumental al ejercicio de una competencia, cuya titularidad le ha sido previamente traspasada mediante la técnica de la desconcentración, que debería ser dotada en sus presupuestos de los créditos necesarios para llevar a cabo dicha actividad que forma parte de sus fines propios, mediante transferencia verticales (con exclusión de IVA) ¿Por qué ese empeño en tramitarlo mediante encomienda y con sujeción a IVA? ¿Tal vez para equilibrar deducciones de IVA incluso en escenarios de autoconsumo?
Si los contratos domésticos ya están plagados de luces y sombras, ¿la reforma proyectada significará una luz o una sombra? Un debate sobre el asunto es oportuno y necesario ya que, asumiendo que nadie puede ofrecer una respuesta perfecta, al menos aportará materia prima que facilite la tarea de los funcionarios de defender las posturas que mejor sirvan a los intereses públicos.
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