La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de junio de 2014, que resuelve la cuestión prejudicial objeto del asunto C-574/12, ha declarado que “cuando a entidad adjudicataria de un contrato público es una asociación de utilidad pública sin ánimo de lucro que, al adjudicarse ese contrato, cuenta entre sus socios no sólo con entidades pertenecientes al sector público, sino también con instituciones privadas de solidaridad social que desarrollan actividades sin ánimo de lucro, no se cumple el requisito relativo al «control análogo», establecido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para que la adjudicación de un contrato público pueda considerarse una operación «in house», por lo que resulta de aplicación la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios”.
De este modo se cierra la puerta a la consideración de estos contratos como contratos “in house”, en el sentido ya declarado para las sociedades en las que, aun ostentando participación mayoritaria una o varias entidades adjudicadoras, participa también una empresa privada, dado que mal puede haber “control análogo” sobre la misma porque, según ha explicado el Tribunal en repetidas ocasiones, “toda inversión de capital privado en una empresa obedece a consideraciones propias de los intereses privados y persigue objetivos de carácter distinto de aquellos que son de interés público” (párrafo 12). Fácilmente puede entenderse que surja la duda cuando la participación de entidades adjudicadoras se produce con entidades privadas sin ánimo de lucro, sin aportación de capital propiamente dicha, en el contexto de asociaciones de utilidad pública carentes también, conforme a su naturaleza, de ánimo de lucro. Éste es el caso resuelto ahora por el Tribunal de Justicia.
¿Cómo fundamenta su fallo el Tribunal en presencia de una entidad que, aun privada, ha sido declarada de utilidad pública, y en ausencia de capital privado en sentido estricto y de entidad privada con ánimo de lucro? El Servicio de Utilización Común de los Hospitales (SUCH) fue creado por el Decreto-ley portugués 46/668, de 24 de noviembre de 1965 y conforme a sus Estatutos es una asociación sin ánimo de lucro cuya finalidad es la realización de un servicio público. Del mismo, que presta servicios fundamentalmente a sus socios y tiene limitada su actividad con terceros en un volumen de facturación inferior al veinte por ciento del total y siempre con carácter accesorio y sin perjudicar la prestación de servicios a sus asociados, pueden participar entidades pertenecientes al sector público y al sector social, entendiendo por este instituciones de solidaridad social sin ánimo de lucro. Obviamente, fue una empresa mercantil la que suscito el pleito que dio lugar a la cuestión con ocasión de uno de los Protocolos que canalizaban la prestación de servicios por el SUCH poniendo en duda la existencia de relación de control que ha de concurrir para la adjudicación de contratos “in house”.
El órgano judicial plantea varias cuestiones centradas especialmente en la cuestión del “control análogo” y de la prestación de servicios a terceros como presupuestos de la adjudicación de contratos “in house”. El Tribunal de Justicia analiza en primer lugar, precisamente, lo relativo a la existencia de “control análogo” y dada su respuesta omite todo pronunciamiento respecto de las restantes cuestiones, pese a su gran interés. Lo cierto es que el Tribunal de Justicia, reconociendo que en su jurisprudencia anterior (Sentencias Stadt Halle y RPL Lochau) maneja conceptos como los de “empresa” o “capital social”, afirma que ello “se debe a las circunstancias concretas del asunto que dio lugar a dicha sentencia y no significa que el Tribunal de Justicia quisiera limitar sus apreciaciones únicamente a los casos de participación, en la entidad adjudicadora, de empresas mercantiles con ánimo de lucro” (párrafo 37). Así pues, el Tribunal amplia el alcance de su anterior pronunciamiento a supuestos en que ni la entidad participada tiene ánimo de lucro ni las entidades privadas asociadas, incluso declaradas de utilidad pública, tienen tampoco dicho ánimo lucrativo.
Además, el Tribunal de Justicia entiende que la circunstancia de que tanto las entidades sin ánimo de lucro asociadas como la propia entidad en la que participan con los poderes adjudicadores puedan prestar servicios a terceros, en competencia con otros operadores económicos, pone de manifiesto que “la adjudicación directa de un contrato público al SUCH puede deparar a los socios privados de éste una ventaja competitiva” (párrafo 40).
De este modo, por tanto, el Tribunal de Justicia restringe aún más la posible adjudicación de contratos “in house” a entidades con participación privada, independientemente de que dichas entidades o las privadas que participan en las mismas tengan forma societaria o asociativa y, consecuentemente, de que tengan o no ánimo de lucro.
Julio Tejedor Bielsa
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