Corren malos tiempos para la figura de creación jurisprudencial del “indefinido no fijo” , o sea, el trabajador público que bien por encadenar contratos temporales de forma irregular, bien por aplicar una modalidad contractual errónea, es declarado por sentencia judicial social ( o reconocido por la propia Administración) como trabajador indefinido, pero “no fijo”, esto es, sujeto a fecha de caducidad: cuando se cubra su puesto con alguien mediante los procedimientos constitucionales de publicidad, mérito y capacidad. De ahí que se les haya calificado gráficamente de “indeterinos”, de los que me ocupé en anteriores post. Veamos, donde estamos y hacia donde vamos, tras la recientísima Sentencia de la Sala Social del Supremo sobre despidos colectivos.
1. Recordemos que esta original figura ha atravesado una triple etapa.
Un primer momento de esplendor, cuando a mediados de los años noventa el Supremo los declaraba indefinidos y fijos, sin sutilezas.
Una segunda fase de comodidad (hasta la primera década del presente siglo) ya que de hecho poseían idéntico estatuto que los fijos, las Administraciones no convocaban procedimientos para cubrir sus plazas ( por la presión sindical y dado que las alegrías presupuestarias soportaban todo), y además muchos se beneficiaron de procedimientos suavizados de “funcionarización”, con lo que obtuvieron la ansiada “fijeza”. Tampoco faltaron algunas Administraciones que, sin rodeos y saltándose la legalidad, los declararon “indefinidos fijos”.
Y una tercera fase de decadencia y extinción ( que arranca de la crisis económica) por la aplicación selectiva de amortizaciones de sus plazas, o bien por la aplicación de “despidos colectivos” que se ensañan con ellos.
2. Pero para no aburrir, ilustremos la situación con una fábula.
Un granjero encomendó al Gallo del corral que le buscase gallinas ponedoras para su barracón. El Gallo al asomarse al campo y ver que había mas gallinas silvestres que espacio en el barracón, pensó que todas tenían derecho a optar a las comodidades de la granja, así que convocó unas pruebas selectivas. Algunas gallinas se pusieron a prepararse duramente para el día de la prueba, alimentándose mejor, haciendo ejercicios con los muslos, cuidando el plumaje; otras en cambio, prefirieron ser libres en el campo que vivir cómodamente en una jaula o gallinero de oro, y no se molestaron en prepararse.
Al final, celebradas las pruebas, el gallo seleccionó diez gallinas que desde ese día tuvieron asegurado el pienso, se cubrieron de las inclemencias del tiempo e incluso con atención veterinaria; eso sí, debían poner un huevo cada una cada día, bajo la vigilancia del gallo.
Pero pasaba el tiempo y el gallo sabía que el Granjero necesitaba mayor número de huevos, para atender necesidades ocasionales ( Navidad, pedidos, fiestas familiares,etc). Además algunas gallinas silvestres miraban con envidia a las gallinas del barracón. Como solución, el gallo invitó a algunas gallinas silvestres a acudir al barracón ( seleccionadas directamente, bien por amistad, bien porque le habían hablado bien de ellas, o bien porque le juraron que solo estarían un tiempo).
Pero desaparecida la necesidad, la mayoría de las gallinas silvestres “acogidas” permaneció en el barracón, y lo cierto es que producían igual o más que las gallinas originarias, y así fue pasando el tiempo. Incluso un día, el gallo intentó expulsar a alguna gallina “acogida” y esta fue a quejarse al Granjero que, al ver que producía igual que las demás, le permitió quedarse pero eso sí, hasta que el Gallo seleccionase con pruebas otra gallina que la sustituyese en el barracón.
El tiempo fue pasando, pero llegaron malos tiempos pues se consumían menos huevos y no había suficiente pienso para todas, así que el Gallo optó por ir expulsando del barracón a alguna gallina acogida de forma aislada, pero después la necesidad le llevó a pensar que como sobraban seis gallinas procedería a su “expulsión colectiva”, y aunque todas eran productivas, adoptó el criterio de expulsar en bloque a las “gallinas acogidas”.
Las gallinas expulsadas acudieron al granjero para pedirle justicia y les permitiese quedarse en el gallinero, al igual que muchas otras gallinas ante sus respectivos granjeros. En unos casos, su granjero le decía que “todas eran iguales, e igualmente productivas” y que no podía aplicarse el criterio de expulsarlas por el modo en que habían ingresado en el gallinero. En otros casos, su granjero lo consideraba correcto.
Sin embargo, un buen día, el Alcalde del pueblo, que revisaba las decisiones de los granjeros, tomó una decisión definitiva sobre la cuestión.
Y llegamos a la Sentencia del Tribunal Supremo que lo zanja.
3.Pues bien, la reciente Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 2014 (rec.179/2013), en Pleno, ante una decisión de la Diputación de Orense de despedir a 32 trabajadores indefinidos no fijos, por concurrir causa económica, considera que no lesiona el principio de igualdad la expulsión de ese colectivo con preferencia a los “indefinidos fijos”.
Oigamos a la sentencia , que reviste notable interés además al perfilar las exigencias de la causa económica para el despido colectivo, pero por lo que aquí nos ocupa, sobre el principio de igualdad, señala:
” En cualquier caso y con todos estos antecedentes normativos, para poder apreciar la existencia de una situación de desigualdad contraria al art. 14 de la Constitución es de todo punto preciso que concurra el principio básico sobre el que se asienta esta exigencia de igualdad de trato cual es el de que nos encontremos ante situaciones “sustancialmente iguales”. Pues bien, esta exigencia de igualdad de situaciones no puede sostenerse que concurra entre los que la jurisprudencia ha venido en considerar “trabajadores indefinidos no fijos” y los “trabajadores fijos”, y no existe tal igualdad porque los primeros son trabajadores contratados sin cubrir las exigencias que la propia Constitución requiere para el ingreso en la función pública como es que el ingreso se produzca a través de un procedimiento sujeto a las exigencias de igualdad, mérito y capacidad – art. 103.3 de la CE – de donde deviene que su estatuto jurídico sea distinto del de los fijos propiamente dicho que al haber accedido a la función pública conforme a las exigencias constitucionales gozan de una situación de empleado público con todas las garantías; el indefinido no fijo pudo tener en origen su justificación en una necesidad temporal determinada de empleados por parte de una Administración que cuando la misma desaparece lo sitúa en una situación de precariedad que no puede alcanzar al que fue contratado por las vías legales para una actividad con visos de permanencia. Todo ello se traduce en una diferencia de situaciones que no justifican la aplicación del principio de igualdad.
Es cierto que tanto la jurisprudencia constitucional – por todas la STC 104/2004, de 28 de junio y las que en ella se citan – como el art. 17 del ET exigen un trato igual y no diferenciado entre trabajadores fijos y temporales que alcanzaría también a los indefinidos no fijos en cuanto se trate de derechos laborales durante la vigencia de la relación laboral, pero esa garantía de igualdad de trato no puede extenderse al momento de la extinción, como efectivamente no lo es en ninguno de aquellos casos como puede apreciarse en la reiterada doctrina de esta Sala en relación con esta categoría concreta de trabajadores como puede apreciarse en sentencias del Pleno de esta Sala de 22-7-2013 (rec.- 1380/2012 ) o la de 16-12-2013 (rec.- 3270/2012 ) con cita de otras anteriores en el mismo sentido en las que se admite la extinción de estos contratos por la mera amortización de los puestos de trabajo por ellos ocupados en decisión que en modo alguno puede ser de aplicación a los trabajadores fijos. Siendo por ello por lo que el propio legislador ha previsto en el apartado tercero de la Disposición Adicional vigésima del ET que “en caso de despido colectivo en una administración pública ” tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido dicha condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de acceso convocado al efecto…” Al no concurrir la igualdad de situaciones que justificaría defender el trato igual no puede prosperar el motivo fundado en la norma constitucional denunciada.”
4. La sentencia va mas allá ante la acusación de que la Administración actuó en fraude de ley, por acudir al despido colectivo, para terminar su relación con los trabajadores “indefinidos no fijos”. El Supremo lo rechaza:
” Se trata de un argumento de evidente conexión con el anterior, y que, como aquél, tampoco tiene posibilidades de prosperar, pues aun siendo cierto que la selección de trabajadores hecha por la entidad se concretó en los “indefinidos no fijos”, no existe razón alguna para sostener que el expediente se iniciara con aquella finalidad, sino, con toda claridad con la finalidad de descargarse de unos costes laborales que a juicio de la Diputación no podían sostenerse con sus medios económicos, y el que la finalidad fuera esa lo demuestra el hecho de que todo el procedimiento de consultas versara sobre la concurrencia o no de la deficiencia presupuestaria alegada, y el hecho igualmente de que el déficit presupuestario se demostró realmente existente aunque no alcanzara los porcentajes concretos exigidos por la norma.
Como señala la entidad demandada en su recurso y hace suyo el Ministerio Fiscal, la recurrente confunde el método de selección de los trabajadores despedidos – que efectivamente se concretó en los trabajadores de aquella condición -, con la finalidad perseguida que no puede afirmarse que fuera ésa, tanto más cuanto que tampoco fueron despedidos todos los indefinidos no fijos al servicio de la Diputación demandada pues, como se concreta en el hecho probado tercero se excluyeron del despido determinados trabajadores de aquella condición, entre ellos los que desempeñan “puestos de trabajo que resultan imprescindibles”, lo que acredita que fue aquella necesidad económica de reducción de la plantilla la que determinó la iniciación del procedimiento de extinción.
En cualquier caso tanto la Ley como el Reglamento lo que exige es que el empresario comunique los criterios de selección tenidos en cuenta por la empresa a efectos de poder negociar sobre su congruencia o no con la decisión a adoptar a la vista de la situación económica alegada, y, como aparece acreditarse en autos y consta en la sentencia y en la documentación aportada por la empresa, se comunicó a los negociadores que la decisión iba a afectar a los trabajadores indefinidos, pero no a todos pues se excluía a quienes tuvieran la condición de representantes, discapacitados o cercanos a la edad de jubilación, y sobre ello se discutió claramente en el periodo de consultas, por lo que el fraude, como antes se dijo, no puede apreciarse en ninguno de sus posibles aspectos.”
5. En fin, malos tiempos para el colectivo de “indefinidos no fijos”. Ya el Tribunal Constitucional eludió la ocasión de poner orden en esta situación, e igualmente hizo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ante una cuestión prejudicial relativa a profesores universitarios temporales (Sentencia de 13 de Marzo de 2014).
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