¿Pero el Secretario del Ayuntamiento es realmente Controlador de la Legalidad?

Es un tema muy recurrente el de las funciones del Secretario municipal (pese a que como sabemos se repite hasta la saciedad que son tasadas), y de si éstas comprenden el control de la legalidad de todos (absolutamente todos) los actos y acuerdos que se adoptan por los distintos órganos municipales. Y el tema es de enorme importancia ya que, de modo reflejo, el círculo de su responsabilidad ad extra (fundamentalmente, la que se ejerce ante los órganos judiciales) vendrá acotado por la definición de sus funciones. La reciente Resolución DGRN de 15 de enero de 2010, y sus conclusiones, constituyen una buena excusa para realizar algunas reflexiones al respecto.

Esta Resolución aborda un recurso interpuesto por un Notario contra la negativa del Registrador de la Propiedad a inscribir una escritura de declaración de obra nueva terminada; la negativa de éste se fundamenta en que no se acredita la licencia mediante certificación del Secretario (sino que se realizó mediante oficio del Concejal de Urbanismo), y que la superficie total construida excede de la señalada en la licencia. Nos centraremos en la cuestión de la acreditación de la licencia urbanística mediante certificación del Secretario. La DGRN establece en este punto que debe confirmarse la calificación del Registrador, pues, «si bien sería admisible la comunicación directa por parte del Alcalde al Notario de la licencia correspondiente, en los demás casos, y por aplicación de lo establecido en el artículo 162.1.d) del Real Decreto Legislativo 781/1986, corresponde al Secretario del Ayuntamiento el control del consiguiente acto administrativo, lo que sirve no solo para dar fe de la realidad del mismo, sino también de su ajuste a la legalidad y de su validez actual, legitimidad y vigencia».

Lo primero que sorprende de esta Resolución de la DGRN es que cita y se fundamenta en legislación ya derogada. Por otro lado, que el apartado 1.d) del artículo 162 TRRL al que alude sencillamente no existe. Veamos. El artículo 162.1 TRRL fue derogado por la Ley 7/2007, de 12 de abril, que aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (ya vigente al tiempo de practicarse la notificación o traslado de la licencia urbanística en el presente caso). Y que en su anterior redacción al EBEP, el apartado 1º del artículo 162 TRRL lo que establecía es lo siguiente [hasta el apartado b), porque el d) ni existe, ni existió]: «1. La función de la Secretaría comprende: a) El asesoramiento legal preceptivo de la Corporación, así como de su Presidencia y Comisiones. b) La fe pública de todos los actos y acuerdos».

Suponemos que quería aludirse con ello a la función de fe pública del Secretario. Es la Disposición Adicional 2ª EBEP la que establece que son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios con habilitación de carácter estatal, y entre ellas, la de secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. Pero la cuestión preocupante aquí es si esta función de fe pública incluye la del control de legalidad de los actos que se someten a dicho ejercicio de la fe pública (desarrollado en el artículo 2º Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, y contemplado de modo diferenciado respecto del asesoramiento legal preceptivo, artículo 3º RD 1174/1987).

Para PÉREZ LUQUE, la fe pública del Secretario de Administración Local no trata de la legalidad (propia del informe), sino de la veracidad de lo que hay en los documentos o de lo que ha sucedido. Otros autores, sin embargo, defienden que la fe pública comprende el control de legalidad de lo que se interviene. Por ejemplo, para PAZ TABOADA, “el fedatario ejerce un control de legalidad sobre los actos que autoriza, lo que le exige realizar un previo examen de los requisitos del acto en que interviene, así como advertir a los comparecientes sobre aquellas cuestiones que considere relevantes desde el punto de vista legal y que afecten al negocio en el que interviene”. Esto pudiera extenderse al ámbito de la contratación, en cuanto el artículo 2.h) RD 1174/1987 relaciona como función de fe pública, la de autorizar, con las garantías y responsabilidades inherentes, las actas de todas las licitaciones, contratos y documentos administrativos análogos en que intervenga la entidad. Pero no creemos que se pueda ampliar más allá.

En el ámbito notarial, por ejemplo, es claro que la fe pública comprende el juicio de legalidad, que es lo tradicional de ésta, y lo que expresamente se consagra en su legislación: según el artículo 1º de la vetusta Ley del Notariado de 1862, “El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales”; y el Reglamento Notarial de 1944, en su artículo 145: “La autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecúa a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes (…)”.

Pero en el ámbito de la fe pública local, nada se dice de esto. Es decir, que no incorpora un juicio de legalidad sobre la forma y el fondo del acto administrativo que es objeto del instrumento público. Sí sobre la veracidad del mismo, pero no sobre su ajuste o desajuste a la legalidad. ¿O es que el Secretario puede negarse a certificar el Decreto de Alcaldía dictado que autoriza a construir una edificación residencial en suelo no urbanizable de especial protección, y que solicita el interesado?

La idea, con un contenido poético indudable, de que el Secretario de Administración Local es una especie de garante de la legalidad y de la comunidad local en su conjunto, y que ejerce a modo de controlador interno de legalidad de las actuaciones municipales, no se corresponde con la realidad de nuestra normativa. Una normativa que progresivamente se ha ido reformando y que se ha dirigido a desapoderar a estos funcionarios, recortándoles el ámbito de sus funciones (la última estocada, hasta el momento, la Ley 57/2003 para los Municipios de Gran Población). Un ejemplo claro se aprecia en su función de asesoramiento legal, también reducida al mínimo.

No puedo dejar de recordar aquí lo que decía la Base 44 de la Ley 41/1975, de 19 de noviembre, de Bases del Estatuto de Régimen Local: “Los Secretarios (…) están obligados a advertir a las Corporaciones de las manifiestas infracciones legales en que puedan incurrir con sus actos y acuerdos”. De esta genérica advertencia de legalidad ya no queda rastro alguno en el actual régimen de estos cualificados funcionarios.

IÑARRA GONZÁLEZ, hace unos años (2005) en un interesante artículo, y a la vista de esta evolución normativa, proponía la reforma de las funciones de los Secretarios de Corporaciones Locales, y entre ellas el cese del control de legalidad y de fe pública por parte de éstos. En su artículo señalaba que estos funcionarios deberían tener como funciones básicas: 1) el apoyo al Secretario de la Junta de Gobierno y Pleno (el Secretario de estos órganos será un concejal); 2) custodia de Actas del Pleno y Junta de Gobierno, Decretos de Alcaldía y concejales delegados; 3) asesoramiento legal al Alcalde, mediante la emisión de informes únicamente cuando este se lo solicite; 4) funciones propias de los actuales Secretarios en el momento de la constitución de la corporación (salvo el relativo al arqueo e inventario); 5) delegado de la junta electoral de zona en los procesos electorales; 6) jefatura del personal de su departamento. En cualquier caso, “no ejercerían funciones necesarias en materia de contratación, personal, patrimonio... Tampoco emitirían certificados de actos y acuerdos de órganos colegiados, ni harían avisos de ilegalidad”.

Señalaba igualmente IÑARRA GONZÁLEZ que es necesario reconocer que el sistema de control de legalidad y fiscalización diseñado por el régimen jurídico actual está en crisis. Sistema que no satisface a los Alcaldes, que ven con recelo a quien “desde dentro” opina o cuestiona la legalidad de sus actos, ni a los Secretarios, situados en una difícil posición, lo que provoca fuertes tensiones.

A nuestro juicio, o se reforma el sistema de control y fiscalización interno, si es que se quiere fortalecer el control administrativo realmente (lo que exige dotar de funciones e independencia real, entre ella la económica, a los Secretarios e Interventores), o bien se termina definitivamente con todo vestigio de control interno, y se asignan a éstos directamente otro tipo de funciones. Mantener el sistema existente, confuso y retocado hasta la desfiguración, no nos puede conducir sino al paroxismo.