¿Está sujeto o no el urbanizador español a la Directiva de contratación?

El abogado general, sr. Niilo Jääskinen, presentó el pasado 16 de septiembre de 2010 sus conclusiones en el asunto C-306/08, Comisión Europea contra Reino de España. La Comisión Europea, tras dos requerimientos motivados al Reino de España para que adecuase el contenido de la legislación urbanística de la Comunidad Valenciana, que creó e implantó en dicha comunidad la figura del urbanizador, interpuso el recurso ante el Tribunal para que declarase que, al adjudicar los programas para el desarrollo de actuaciones integradas regulados en dicha normativa, el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de las Directivas 93/37/CEE y 2004/18/CE. El recurso se centró precisamente en el tema que dejó pendiente la Sentencia Müller,  la posible sumisión a la Directiva de las relaciones jurídicas surgidas de aquellas otras decisiones urbanísticas, no puramente normativas, que habiliten para la ejecución del planeamiento a concretos operadores económicos, propietarios o no.

El abogado general propone desestimar el recurso de la Comisión considerando, nada más y nada menos, que la Directiva no ha de aplicarse a los programas para la ejecución de actuaciones urbanísticas integradas, que considera “convenios de colaboración entre el sector público y el privado, cuyo objeto es permitir a la Administración pública cumplir sus obligaciones de un modo eficiente, por la vía de incentivar la urbanización privada con la correspondiente obligación de proporcionar al mismo tiempo infraestructuras públicas” (§ 67). Tales “convenios de colaboración” se plasman en “acuerdos sobre uso del suelo” cuyo objetivo “es permitir la construcción en un área específica” y en los cuales “las autoridades locales ofrecen garantías en lo que respecta al ejercicio de sus prerrogativas públicas en materia de planeamiento (por ejemplo, comprometiéndose a definir los derechos de edificación de un cierto modo), a cambio de compromisos por parte de los operadores económicos de que se trate. En otras palabras, se trata de adoptar una ordenación pormenorizada con determinados contenidos específicos en cuanto a la cantidad, ubicación y uso planeado de los derechos de edificación a cambio de un compromiso de financiación y ejecución de las obras de infraestructura contenidas en la ordenación detallada y, eventualmente también, de edificaciones necesarias para fines públicos, como servicios públicos o vivienda social” (§ 69). Los efectos que tal concepción de la actividad urbanística, difícilmente compatible con la vigente legislación española, produjo en el pasado son conocidos por muchos y, entre los operadores urbanísticos públicos y privados, por todos.

Si tal afirmación es sorprendente, al prescindir de cualquier consideración precedente acerca del régimen jurídico de contratación de tales “edificaciones necesarias para fines públicos”, todavía lo es más la asunción acrítica por parte del abogado general, como base de tales “acuerdos de uso del suelo” y del régimen jurídico del urbanizador del propósito de “superar el estancamiento en el desarrollo urbanístico (y, con ello, el estancamiento en la construcción de infraestructuras públicas que acompañan a tales proyectos en España) por la vía de poner el énfasis en la iniciativa privada)” (§ 70). Aun cuando tal fuese la motivación inicial, aproximadamente, de la legislación valenciana de 1994, crítica con la aplicación del sistema de compensación por la extrema fragmentación de la propiedad, no parece que tal pudiera ser la justificación en 2005.

En lo que acierta plenamente el abogado general es, en cambio, en la identificación del auténtico interrogante que subyace en todo el debate suscitado por la posible sumisión del urbanismo a la Directiva. Tal interrogante no es otro que si, para afirmar el carácter oneroso del contrato, “la atribución de nuevos derechos de edificación por parte del poder público puede considerarse contraprestación económica a cambio de las infraestructuras que el urbanizador está obligado a construir para la Administración” (§ 71). Y aquí, como explicaré en mi siguiente comentario, el abogado general propone un Tribunal un fallo que produciría efectos similares, si se atiende a las Sentencias de 12 de julio de 2001 (Asunto Scala) y 18 de enero de 2007 (Asunto Auroux), a los que generó la Sentencia TRAGSA en relación con la anterior jurisprudencia sobre contratos in house. Otra rectificación más. Más incertidumbre.

Julio Tejedor Bielsa