El ordenamiento europeo en materia de contratación pública se encuentra en proceso de adaptación. El pasado 5 de abril el Diario Oficial de la Unión Europea hizo públicas las propuestas de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de diciembre de 2011 relativas a contratación pública, contratación en sectores especiales y concesiones, que auguran cambios en el derecho necesario español en materia de contratos.
En lo que concierne a la Propuesta relativa a la contratación pública, sorprende el poco interés que ha producido en los foros de debate en la materia, donde circula hace ya meses sin que se escuchen voces ni a favor ni en contra. El texto, que sigue su curso y será aprobado con un periodo de transposición que finaliza el 30 de junio de 2014, no es una norma de nueva planta pero tendrá una mayor extensión que el actual y, por primera vez, se ocupará de alguna manera de la ejecución del contrato, aunque sea solamente para hablar de su modificación y resolución.
Incluye artículos totalmente novedosos y otros ya existentes a los que se ha dado nueva redacción, añadido o suprimido apartados, todo ello, o casi todo, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y previa consulta a los agentes que intervienen en la contratación a través del Libro verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE — Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente.
La nueva Directiva muestra la preocupación de las Instituciones por instaurar mecanismos eficaces que aseguren el cumplimiento de un código de conducta ética del servidor público y del operador económico, La incompatibilidad y el conflicto de intereses en los procedimientos de contratación de los estados miembros (Artículo 21, “Conflicto de intereses” y 22, “Conductas ilícitas”), son medidas que no sorprenden a la vista del Resumen de la evaluación del impacto y la eficacia de la legislación de la UE sobre contratación pública. (Documento de trabajo de los servicios de la Comisión) y del alto nivel de corrupción existente en algunos países miembros.
Respetando los límites propios de una reseña, se hace necesario destacar algunas novedades que merecen una atención especial por el impacto que pueden tener en el día a día de la contratación. Si ánimo de exhaustividad y dejando de lado el orden del articulado, nos detenemos en primer lugar en el artículo 72 del nasciturus, titulado, “Modificación de los contratos durante su vigencia”.
Al comenzar a leerlo se busca instintivamente la esencia de tantas y tantas sentencias del TJUE que han construido una Doctrina basada en la “penalización de cambiar manzanas por melocotones” (VCAS Succhi di Frutta SpA), y que ha sido la inspiración de nuestro reciente derecho interno en materia de modificaciones de contratos, que tiene poco más de una año de vida.
Los apartados 1 a 5 responden a este axioma, pero, ¡oh sorpresa!, en el apartado 6 del artículo 72 aparece esta “perla”: “No obstante lo dispuesto en el apartado 1, una modificación sustancial no requerirá un nuevo procedimiento de contratación cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:
(a) que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no podría prever;
(b) que la modificación no altere la naturaleza global del contrato;
(c) que cualquier aumento del precio no sea superior al 50 % del valor del contrato inicial.”
Esta licencia por causas imprevisibles, que mal utilizada podría permitir modificar los contratos a gusto del consumidor, es un paso atrás y supone un torpedo en la línea de flotación del sistema y de todo el esfuerzo que ha tenido que hacer España para conseguir superar “el mal arte del reformado”. La aprobación de la LES, que se hizo por Europa, marca un antes y un después en el tema de las modificaciones. En base a la redacción del famoso Título V y gracias al control de legalidad que ejercen las intervenciones de las diferentes administraciones, se han podido evitar adjudicaciones directas sin justificación bajo la apariencia de modificados artificiales.
Es presumible que la explicación se encuentre en la desaparición de los complementarios lo que supondrá el fin de la eterna discusión sobre desemejanza y semejanza entre un modificado y un complementario de obras, que tantos cursos de formación ha ocupado. No obstante, no parece motivo suficiente para este cambio tan radical en materia de modificaciones del contrato y sería deseable que en la transposición al derecho interno, el Consejo de Estado manifieste su opinión y se mantengan los límites establecidos en el actual Titulo V. En este país en el que no se exigen responsabilidades derivadas de la mala redacción de proyectos, se confunde imprevisión con imprevisibilidad y un poder adjudicador se considera diligente aunque no pueda prever que una desaladora ha de tener interconexión para que funcione, no podemos dejar que la propia ley facilite el fraude.
En el suelo patrio debe residir alguna de las mentes pensantes que colaboran en la elaboración y aprobación de la nueva Directiva y desde aquí la emplazo para que pueda dar una explicación a la cuestión y a la filosofía que motiva dicho precepto y su ubicación.
Existen otros aspectos de la Propuesta que presagian una incidencia positiva en la práctica diaria de la contratación Son demasiados para abarcarlos todos en esta nota por lo que se han seleccionado los más significativos.
Una apuesta clara por favorecer a las PYME (se les adjudica el 34% de los contratos) el acceso a los contratos públicos con medidas como la simplificación de la documentación preparatoria de las plicas (Se podrá suprimir el sobre 1, examinando los criterios de adjudicación antes que los criterios de selección), la invitación a licitar los contratos por lotes y un escenario de reconocimiento normativo en derecho interno que permita el cobro de la parte del precio correspondiente a los subcontratistas y proveedores cuando exista subcontratación.
Por fin se produce la equiparación de todos los contratos de servicios, que pasarán a tener el mismo nivel de sujeción a las normas comunitarias: Desaparece la distinción tradicional entre los servicios denominados prioritarios y no prioritarios. (Servicios del anexo II A y del anexo II B) Los contratos de servicios que superen los umbrales cuantitativos, tendrán la consideración de contratos SARA. El diferente trato que la norma comunitaria y la española da, hoy día, a contratos muy similares, como puede ser la limpieza y la vigilancia, ha perdido su razón de ser.
Cabe destacar el trato especial que se dispensa a los contratos de servicios sociales, huérfanos de interés transfronterizo y necesitados de un trato especial que garantice la calidad, la continuidad y la accesibilidad de estas prestaciones, en atención a quienes las reciben. En la Propuesta se eleva del umbral comunitario a 500.000€ y se permite a los poderes adjudicadores tener en cuenta las especificidades de los servicios en cuestión, en los procedimientos de adjudicación que regulen en la transposición de la Directiva.
Respecto a encomiendas de gestión y convenios de colaboración, el artículo 11, “Relaciones entre poderes públicos”, define por primera vez los requisitos substantivos y formales que deben cumplir los contratos para quedar en casa, acotando escrupulosamente el concepto de medio propio. También se delimitan las condiciones han de reunir los acuerdos/convenios entre poderes adjudicadores para no ser considerados contratos públicos a efectos de la Directiva.
Resulta muy interesante el artículo 39, “Consultas preliminares del mercado”, que permite que, antes de iniciar un procedimiento de contratación, los poderes adjudicadores se dirijan a los agentes económicos para realizar consultas del mercado y acepten asesoramiento, siempre que dicho asesoramiento no impida la competencia y no dé lugar a infracciones de los principios de no discriminación y transparencia, para lo cual, el poder adjudicador deberá tomar expresas medidas.
En la práctica, estas consultas de mercado vienen realizándose pero carecen de respaldo legal. Nada habla la Propuesta de compensaciones económicas, como en el caso del diálogo competitivo, porque no se configura como un procedimiento de adjudicación. Será complejo trasponer este precepto al derecho interno necesario. El problema de buscar asesoramiento en el mercado lo resolvió Francia hace tiempo ya que en su Code des marchés publics contempla el contrato de definición para posteriormente mediante negociación adjudicar el contrato de ejecución. Esta experiencia (en realidad venia a suplir el diálogo competitivo previsto en la Directiva) fue denunciada por la Comisión ante el TJUE que dictó sentencia condenatoria de de 10/12/09 asunto C-299/08.
Respecto a la licitación, se aplaude la decisión de permitir que la experiencia pueda ser admitida como criterio para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa. Deberá tratarse de contratos de servicios o contratos que impliquen la elaboración de proyectos de obra y la empresa habrá de acreditar que el personal encargado de ejecutar el contrato la dispone y solo así podrá valorarse.
Además de esta “despenalización” de la experiencia, la Propuesta aporta en su regulación el procedimiento de licitación con negociación, una posibilidad de “generalizar” la negociación en la adjudicación de los contratos, vista no como procedimiento de adjudicación directa sino desde la necesidad de abandono de la rigidez decimonónica de los procedimientos abiertos y restringido que no favorecen el objetivo primordial del proceso que es seleccionar a la mejor empresa y a la oferta que resulte más ventajosa.
Sin duda hay muchos otros aspectos a señalar de la Propuesta pero un estudio más detallado no encaja con el tipo de artículos breves que caracterizan este foro.
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