Del necesario respeto a la jurisdicción

Algunos ecos nos han traído noticia de una reciente sentencia de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo (tiene fecha de ocho de mayo), que confirmó la reivindicación de unos terrenos que habían sido transformados en una calle pública. La referencia llamaba suficientemente la atención como para adentrarse en su lectura. 

Había que remontarse mucho en el tiempo para conocer el auténtico origen del conflicto. Según se deduce de la sentencia del Supremo, fue en el año 1964 cuando se aprobó un plan, llamémosle en estos momentos de actuación porque originó una nueva ordenación de espacios y condujo a la expropiación de algunas propiedades. Consecuencia del mismo, años después, se realizaron obras como la pavimentación de una calle pública que ocupó terrenos de los recurrentes. De manera imprecisa y sin que nadie aportara prueba suficiente en sede judicial, se datan esas obras entre los años 1977 a 1979. Se afirma que probablemente en 1978. Pues bien, la sentencia del Supremo trae causa directa de la demanda que se presentó el día 28 de octubre de 2008, treinta años después, en la que, quién se dice heredera de los propietarios de ese terreno, presentó una acción reivindicatoria y solicitó, en defecto de la entrega del terreno, el abono del precio, así como una indemnización por la pérdida del uso durante tantos años.

Las instancias judiciales se sucedieron dando la razón a la recurrente y rechazando la defensa del Ayuntamiento de Madrid. Llegaron recursos extraordinarios al Supremo que desestimó los argumentos relativos a la falta de jurisdicción y competencia, por condenar al pago de una cantidad en sustitución de la entrega de los terrenos; a la indebida acumulación de acciones; a la incongruencia de la sentencia recurrida; así como también las alegaciones relativas a la prescripción de la acción reivindicatoria a pesar del largo tiempo transcurrido; ni consideraron, siguiendo con la lógica del debate sobre instituciones civiles, la posible usucapión por el Ayuntamiento, ya que este argumento, se dice, no se había invocado en ninguna de las instancias anteriores.

Cierta perplejidad deja como poso la lectura de esta sentencia. Es cierto que, para emitir un juicio, sería conveniente leer los escritos que las partes presentaron en las instancias previas donde el análisis de los jueces pudo ser más amplio, no encorsetado a unos específicos motivos de los recursos extraordinarios que conoce el Supremo. En todo caso, me atrevo a adelantar mi sorpresa ante el hecho de que un juez civil no advierta que el derecho de propiedad y sus medios de defensa se alteran cuando actuaciones administrativas se proyectan sobre el mismo.

A mi juicio, es importante respetar el reparto de materias entre los órdenes jurisdiccionales. Los conflictos que derivan del quehacer de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades están residenciados en la jurisdicción contenciosa. Y actividades como la ordenación urbanística, la expropiación de fincas e, incluso, la realización de obras para abrir una vía pública, aunque suponga una ilegal vía de hecho, deben conocerse por los jueces y magistrados del orden contencioso-administrativo. Es más, como podemos deducir de la lectura de la sentencia del Supremo, el mismo conflicto ya se había dirimido en esa jurisdicción, pues se cita una sentencia desestimatoria del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del año 2001 que resuelve la misma contienda entre las mismas partes sobre el justiprecio de los terrenos que luego se reivindican y de la que no he encontrado otras referencias.

De ahí que resulte improcedente intentar alojar de nuevo la disputa en los campos de los Tribunales civiles tantos años después. Treinta años después de las obras, más de siete años después de una sentencia del orden contencioso-administrativo. Ni aunque el nombre de la recurrente que citan los magistrados, Penélope, sea un referente atractivo para otorgar alguna petición, por su apelación a la constancia y a la perseverancia.

Disiento por ello de ese juicio del Supremo y de las previas sentencias de instancia, que no debieron admitir la demanda y estimar en parte las pretensiones de reivindicación, como si de decisiones salomónicas se tratara al acoger la petición del pago del valor de los terrenos y desestimar el reconocimiento de indemnizaciones.

En fin, en un mundo como el actual en el que las actuaciones son ágiles y nos movemos con cierta celeridad, pero sobre todo, en el que hemos perfilado una cierta distribución de materias entre los distintos órdenes jurisdiccionales, me queda la sorpresa ante la decisión de atender reivindicaciones que se desperezan tras largos años de tolerancia.

Mercedes Fuertes López

Más motivos para que la Administración Pública no se meta a hacer aplicaciones informáticas (la hiperdiversidad)

Como mantuve en la anterior entrada, titulada el mantenimiento de las aplicaciones informáticas (el efecto “estela”) publicada el 16 de Mayo de 2013 en este blog, la Administración no debería meterse a crear sus aplicaciones informáticas.

La realidad es que muchas de ellas ya están muy metidas en ese negocio (que no es el suyo) algo muy costoso y muy problemático. A mi entender, lo que tendría valor para muchas entidades del Sector Público es un planteamiento estratégico para salirse del lío en el que se han metido lo antes posible y de la forma más aséptica posible.

Ya sé que estas opiniones son controvertidas y como tales no compartidas. Pero los hechos y los datos que he ido manejando y que me van llegando, apuntan en la dirección que señalo.

En aquella entrada me centraba en el problema de los recursos necesarios para la creación de estos productos informáticos, el talento y la iniciativa, y su escasez dentro del ámbito del Sector Público; a ello le sumaba los costes necesarios para mantener y actualizar la aplicación informática, el denominado “efecto estela”.

En esta entrada quiero aportar algún dato más que a mi juicio debería servir para recapacitar estratégicamente sobre cómo dotarse (pros y contras) de la tecnología necesaria para dar soporte a la administración electrónica.

El 23 de Agosto de 2013 Gustavo Entrala escribía, al hilo de la llegada de Tim Cook a la dirección de Apple, en la edición digital de El País lo siguiente: “Es cierto que las circunstancias no son las mismas: el mercado de móviles, tabletas y contenidos digitales es más competitivo que el de la primera década del siglo, y la velocidad de la innovación ha aumentado…”.

Me aventuro a decir que no hay entidad con los recursos suficientes para alcanzar la velocidad que lleva la innovación tecnológica y adecuar sus aplicativos informáticos a lo que la aquélla va ofreciendo.

La tecnología “corre que se las pela” y cada vez oferta más y mejores prestaciones a la administración electrónica. No obstante, un nuevo problema al que se enfrenta la administración electrónica es la hiperdiversidad.

¿Y qué es la hiperdiversidad?. Pues es algo nuevo que he leído, aunque más o menos me venía percatando del asunto e incluso lo venía/vengo sufriendo.

Muchos portales webs de Entes Públicos, que todavía no han llegado a convertirse en sedes

electrónicas legales, sólo funcionan con Internet Explorer, pero se quedan enganchados con Firefox o Google Chrome. Si se trata de acceder desde un móvil o una tableta, el resultado puede ser… muy ”peculiar”. Y cuando toca descargar algo, el problema puede ser con la compatibilidad con el sistema operativo receptor.

Esto que cuento y que sufro como funcionario y como ciudadano es el problema de la

hiperdiversidad y que es consecuencia, más o menos, de que:

1. Se han incrementado el número de sistemas operativos.

2. Se han incrementado el número de exploradores o navegadores en Internet.

3. Se han incrementado el número de dispositivos.

Sobre la hiperdiversidad, cuenta Jaime Domínguez Macaya-Laurnaga en un artículo aún sin

publicar (que se titula “Nadie dijo que fuera a ser fácil…”), lo siguiente:

● “Hace unos años,….., casi todos nuestros ordenadores funcionaban con el sistema

operativo MS-Dos. Actualmente, sin embargo, la variedad de sistemas operativos –incluso aunque nos ciñamos a los que hacen funcionar nuestros PCs- es muy amplia. Sin ningún ánimo de ser exhaustivo, podemos citar los diferentes sistemas de Microsoft Windows,Mac OS X, GNU/Linux, Unix, Solaris, Google Chrome OS, Debian, Ubuntu, Fedora,…

● En cuanto al número de navegadores (o exploradores) de internet, hace unos años el Internet Explorer prácticamente sólo tenía como competidor –y alternativa- al Netscape Navigator. En la actualidad,… si queremos que todo el mundo –o casi- que quiera puedautilizar la administración electrónica, necesitaremos prever también lo necesario para los ciudadanos que utilizan los navegadores Safari, Google Chrome, Mozilla Firefox, Opera,…

● En cuanto a los dispositivos móviles, la vertiginosa irrupción de estos dispositivos móviles en nuestra vidas, ha profundizado y multiplicado la problemática que aquí estamos analizando. En sólo tres años de ser testimonial a acercarse al 20% de penetración. Aquí también existen diferentes sistemas operativos –como por ejemplo Android, iOS,BlackBerry OS, Windows Phone, Symbian OS, Firefox OS y Ubuntu Phone OS-.

Estos, a su vez, cuentan con sus respectivos navegadores: Opera (que cuenta con versiones para BlackBerry OS, Symbian de Nokia, iOS de Apple, Android e incluso el Windows Mobile), Safari (para iOS), Doplhin (para iOS y Android), Google Chrome (para iOS, Android y el sistema operativo de Google), Firefox (para Android), Boat Browser (para Android) o Nokia Xpress (para Windows Phone).”

Las entidades del Sector Público que se hayan metido en la creación de sus aplicaciones informáticas tienen un nuevo reto: adaptar estos productos a la hiperdiversidad existente, es decir, que funcionen en cualquier sistema operativo, a través de cualquier navegador y tengan un diseño responsivo para ajustarse a todo tipo de dispositivos móviles (algo únicamente presente en los “mejores” sitios de la red).

Un buen reto, ¿no?. A mi juicio, las entidades del Sector Público no van a poder resolver este problema con sus propios medios y van a necesitar la colaboración de los empresarios del Sector para resolverlo; es más, los proveedores de soluciones tecnológicas deberán ser aliados estratégicos a la hora de afrontar el reto de la hiperdiversidad.

 Guillermo Yañez Sánchez

Entes públicos apartados del ejercicio de la acusación popular

Circula por internet un video de un concejal de Mijas sobre una disparatada intervención en un pleno al hilo de la denominación de una Calle.  No analizaré el fondo de la cuestión pues creo que la libertad de expresión de los representantes democráticamente elegidos debe amparar casi todo y ya que, afortunadamente, no hemos llegado todavía a las trifulcas parlamentarias con puñetazos de Ucrania o de zapatazos en Taiwan .

 Sin embargo, lo que revela el incidente de Mijas es que un puñado de votos envuelto en ignorancia puede desembocar en un pleno municipal que, prescindiendo de advertencias del Secretario, imponga en las calles la numeración de la sucesión de Fibonacci, declare la guerra a Gibraltar o apoye los tatuajes en los muslos de los chimpancés.

   Abierto el melón de los desafueros, y como nos envuelve una nube de corrupción, no tardará algún Alcalde iluminado en proponer que su Corporación ejerza la acusación particular en un proceso penal contra Bárcenas, Urdangarín o frente a algún delincuente local que tenga harto al personal.

  Es cierto que habrá delitos que tengan gran resonancia social y se comprende que los Ayuntamientos quieran dar un paso adelante, condenándolos enérgicamente, pero el segundo paso, el de alzarse en acusación popular con abogado y pidiendo penas contra el culpable, puede hacer morder el polvo al Alcalde justiciero.

 1. En efecto, tras varias aclaraciones del Tribunal Constitucional, la  reciente sentencia  de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 2013 (rec.907/2012)  describe lúcidamente el escenario que se vive en los siguientes términos:

 “5. No obstante, a mayor abundamiento, no puede olvidarse que en los últimos tiempos se ha visto en la Doctrina, con preocupación, que las personas jurídico-públicas parecen haber desarrollado una creciente vocación participativa en los procesos penales, o en puntuales procedimientos de la rama criminal en los que no tienen la condición de ofendidos ni perjudicados. Ello ha ocurrido especialmente con relación a la violencia contra la mujer y respecto a la corrupción urbanística. En el primer caso la personación para ejercitar la acción popular goza de un respaldo legal, a través de diversas leyes autonómicas, y después, por medio de la -doctrinalmente así calificada- “confusa ” legitimación otorgada en la LO. 1/23004 al Delegado Especial del Gobierno para la Violencia de Género. En el segundo caso, aun no existiendo previsión normativa alguna, las administraciones territoriales y, en concreto, la comunidad autónoma correspondiente, se han ido personando, por ejemplo, en investigaciones muy conocidas por cohechos y prevaricaciones.                                         

         Sin embargo, esta hipertrofia acusatoria se considera que tiene su importancia. No sólo porque puede afectar al derecho de defensa, sino porque puede convertir el proceso en aún más lento y crear una pluralidad de acusaciones públicas que, en cuanto no son ofendidas por el delito, no pueden tener en el proceso penal un interés diferente al representado por el Ministerio Fiscal.Y es que, en estos casos, la acción “pública”-que pertenece a la sociedad en general, y no a ninguna administración territorial- se ve representada por el Ministerio Fiscal, constitucionalmente regido por los principios de legalidad e imparcialidad y llamado a ejercer la acción de la Justicia, conforme al art. 124 CE.”

Y de forma contundente declara con una afirmación que no tiene desperdicio y que toda autoridad pública debería leer:

“ En efecto, como supuesto esencial de “interés público tutelado por la Ley”, la acción pública penal pertenece en exclusiva al Ministerio Fiscal, conforme al artículo 124 CE. Esto arrastra una consecuencia: ninguna administración puede arrogarse una acción pública penal con la excusa de su posible conexión con alguna de sus competencias. El Gobierno de una Comunidad Autónoma puede ser competente, por ejemplo, en materia de protección del medio ambiente, pero eso no le legitima para ejercer acciones públicas penales por delito ecológico. Cuando en el ejercicio de sus competencias, observa la posible comisión de un tipo penal, conforme a las normas reguladoras del procedimiento administrativo, debe ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, con suspensión del expediente sancionador. Una persona jurídica pública puede, en principio, ejercer la acusación particular en cuanto “ofendido”, o “perjudicado” por el delito, en los mismos términos que un particular, pero no puede invocar sus atribuciones y competencias como elemento que le atribuya un interés suficiente para la personación como acusador “público”. Ni puede enmascarar esa condición, bajo la fórmula de una acusación popular reservada a los ciudadanos, pero no a las Administraciones. La acción popular, es una concesión a la participación del pueblo en la Justicia; no a la participación de más poderes en la Justicia.”

 2.  Por tanto, ni el Fiscal debe usurpar las competencias municipales ni el Alcalde las del Fiscal, de manera que cada Ayuntamiento debe aguantar su propia vela pero no alzarse en justiciero, ni mucho menos, en prestarse a utilizar su Administración para jugar el papel de Torquemada en un proceso penal, bien para apuntarse un tanto electoral, bien por vendetta política o incluso por simple obcecación ideológica, que de todo hay en las viñas de los señores ediles.

 3. Es cierto que corren tiempos en que a veces la Fiscalía no acusa o lo hace con tibieza y alguien puede parecerle que la cuestión requiere mayor seriedad o dureza. También es innegable que la acusación popular ha jugado un valioso papel en España en ciertos “yacimientos de corrupción” donde el colapso de fiscalía y tribunales, unido a la “omertá política” propiciaban la impunidad.

 4. Así y todo la polémica Doctrina Botín sentada por el Tribunal Constitucional (que como Redbull “le dio alas” de libertad al banquero) impide la condena si no hay acusación del particular ofendido o del Ministerio Fiscal, lo que puede dejar al acusador popular en soledad y con un palmo de narices mientras el imputado se va de rositas.

  Por si fuera poco, el borrador de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal impulsado por el Ministerio de Justicia dará un fuerte tajo a la acusación popular (menos acusadores, menos pleitos, mas impunidad).

5. Pero por lo que aquí interesa, una cosa es la “acusación particular” que puede efectuar una Administración si es ofendida ( por ejemplo, la Generalitat de Valencia en el caso Nóos para exigir responsabilidad civil) y otra cosa es la “acusación popular”, pasaporte para acudir al foro para la lapidación del imputado, como parte procesal acusadora, y que según la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueden ejercer los ciudadanos españoles (no los extranjeros) y el Ministerio Fiscal. Y asíquedan excluidos los entes públicos, quienes no gozan de una patente de corso para alzarse como acusación popular. Aunque claro está, que si un Alcalde se empecina pues que acuse a título de ciudadano, pero empleando su propio dinero y asumiendo su responsabilidad si equivoca el tiro. 

Cosas que nunca te dijeron de la revisión de oficio

Para los abogados, el instituto de la revisión de oficio de actos administrativos nulos de pleno derecho es un filón de esperanzas o de desazón, según los casos. La rápida lectura de la Ley nos sitúa ante el bálsamo de Fierabrás que hacía andar a los cojos y hablar a los mudos, con capacidad para eliminar cualesquiera actuación administrativa, pídalo quien lo pida y lo pida cuando lo pida. Sin embargo, lo que la letra de la Ley parece dar, la jurisprudencia lo recorta.

Se impone mostrar primeramente el bing-bang o expansión de su figura según la letra de la Ley, y luego su contracción o limitación jurisprudencial, pues pocos institutos jurídico-administrativos apoyados en una única y solitaria piedra de un artículo (102 de la Ley 30/92, de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común), han permitido a la jurisprudencia alzar una compleja catedral jurisprudencial. Y dado que un repaso de la reciente jurisprudencia me ha mostrado un rosario de casos en torno a la revisión de oficio, me permito hacer un rápido recorrido que confío resulte de utilidad para los juristas con poco tiempo para estudiar. Y debo confesar que son cuestiones que nunca me dijeron cuando estudiaba en la Facultad de Derecho pero que son valiosísimas para evitar sorpresas en el foro y sonrojos fuera de él.

1. Así partiremos de la generosa literalidad del art.102 LJCA: “ Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos sin plazo, en los supuestos del art.62.1”.

Esos sencillos términos legales nos muestran un ventajoso instrumento para combatir actos nulos de pleno derecho.

1.1 En primer lugar, la revisión se apellida “de oficio”, pero paradójicamente puede promoverse “a instancia de parte”. O sea, no solo puede la Administración enmendar los errores de sus actos nulos haciéndolos desaparecer del mapa por propia iniciativa, sino que un interesado puede promover su aniquilación. Y además resultará obligado para la Administración atender a tal solicitud fundada (“declararán”: imperativo, no graciable).

1.2 En segundo lugar, porque los recursos administrativos están sujetos a plazos de caducidad ( un mes para interponer los recursos administrativos, tanto alzada como reposición) bajo la temida espada de Damocles de la preclusión ( con la condena de la firmeza del acto consentido). En cambio, el escrito solicitando la revisión de oficio y que da el aldabonazo en la puerta de la Administración para que elimine el acto nulo, puede formularse “en cualquier momento”.

1.3 Y en tercer lugar, porque los manuales clásicos limitaban tal figura para revisar actos favorables; o sea, para que la Administración pudiera quitarle al ciudadano lo que antes le dio (cometiendo una flagrante ilegalidad: ¿error, ignorancia, torpeza, precipitación, malicia?) se supeditaba a la garantía de un dictamen favorable del Consejo de Estado u equivalente autonómico. En cambio, dado que el art.102 de la Ley 30/1992, de Administraciones Públicas no distingue ni limita el tipo de actos administrativos a revisar, la jurisprudencia admite sin vacilación la posibilidad de que el instituto de la revisión de oficio apunte tanto a los actos nulos favorables como a los desfavorables ( siendo el caso prototípico las sanciones administrativas).

2. Queda claro que el escrito solicitando la “revisión de oficio” es subsidiario de los recursos administrativos, de manera que si dentro del plazo para formular recurso de alzada o reposición, se presenta un escrito por el particular calificándolo de “solicitud de revisión de oficio”, la Administración deberá recalificarlo con arreglo a su auténtica naturaleza y tramitarlo como un recurso administrativo ordinario (art.110 LJCA).

Y como se trata de una solicitud que se presenta por quien ha dejado pasar los plazos para formular los recursos administrativos, la misma está mirada por la jurisprudencia “bajo libertad vigilada” pues como nos recuerda la STS de 14 de Abril de 2010 (rec.3533/2007): “ La solicitud por parte de un interesado de que la Administración declare de oficio la nulidad de un acto administrativo supone ya, en principio, una previa inacción por parte de dicho interesado, que no interpuso en su momento el correspondiente recurso contencioso-administrativo en el que hubiera podido alegar todo cuanto a su interés conviniera. Esto explica que la revisión de oficio se circunscriba a causas tasadas de nulidad de pleno derecho y que haya de ser interpretado de forma rigurosa”. O sea, insistiremos en que la puerta de la revisión de oficio no es para revisar los actos anulables ( pecados veniales) sino para los actos nulos de pleno derecho ( pecados capitales: los del art.62 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.)

3. Pues bien, tras la sencilla y venturosa letra de la Ley, pronto vino la jurisprudencia con la rebaja, bajando los humos al legislador.

3.1 En primer lugar, se dejó claro que la revisión de oficio de los actos nulos no significaba que pudiera recurrirse en cualquier momento todo acto administrativo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, y prescindir de los plazos procesales para interponerlo. Si alguien se sentía víctima de un acto nulo de pleno derecho no podía en cualquier momento formular recurso contencioso-administrativo, sino que antes debía pasar por el trámite inexcusable de formular la solicitud de la revisión de oficio, y solo frente a la desestimación expresa o presunta de ésta podría acudirse a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Permítaseme un ejemplo: si una Administración deniega las subvenciones al solicitante chino Chu-Li por su origen étnico y lo perpetra con una Resolución expresa que le brinda los recursos administrativos disponibles, estaríamos ante un acto nulo de pleno derecho por vulnerar el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación; si diez años después Chu-li interpone un recurso contencioso-administrativo ante los Tribunales, sería inadmitido por extemporáneo ya que el plazo de dos meses se habría sobrepasado con creces. En cambio, Chu-li podría formular un escrito en vía administrativa solicitando la revisión de la denegación de la subvención por nulidad de pleno derecho y frente a su desestimación expresa podría formular recurso contencioso en el plazo de dos meses, y si la desestimación fuese presunta ( tres meses sin respuesta) podría recurrir en cualquier momento ( y no operarían los seis meses del art.46 LJCA por la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el plazo indefinido cuando se combate una desestimación presunta, como lo admite la STS de 11 de Octubre de 2012, rec.387/2010).

3.2 En segundo lugar, se dejó claro por los Tribunales que si se impugnaba la inadmisión a trámite de la revisión de oficio ( por considerar que falta motivo de nulidad de pleno derecho o carencia manifiesta de fundamento), o en los casos en que la revisión de oficio es resuelta de forma presunta (¡¡), o incluso cuando se resuelve directamente sobre el fondo pero sin solicitar dictamen del Consejo de Estado ( y se responde que es legal el acto cuestionado), los Tribunales contenciosos en su sentencia estimatoria no podrían conceder el fondo de lo peticionado sino sencillamente condenar a la Administración a tramitar la revisión de oficio, por considerar que el objeto del litigio es la pertinencia o no de la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, pero no la nulidad del acto cuya revisión se pretende. En suma, solo cuando la Administración sigue el trámite y garantía del dictamen consultivo y resuelve expresamente rechazando de fondo la revisión de oficio, podrían los Tribunales Contenciosos pronunciarse en su fallo directa y expresamente sobre la ilegalidad del acto cuestionado.

En ese sentido se pronuncia la STS de 30 de Junio de 2009 (rec.511/2007), desde la temprana STS de revisión de 7 de Marzo de 1992. La paradoja está servida: los Tribunales pueden forjarse al tiempo de dictar sentencia la íntima convicción de que hay motivos de nulidad de pleno derecho, y en vez de revocarlo directamente en su fallo, como Aníbal ( o Atila) a las puertas de Roma detienen el galope, y se limitan a poner el expediente en la casilla de salida para que la Administración haga ahora bien los deberes y revoque el acto viciado. O sea, la sentencia judicial reconocerá el derecho del recurrente a que su solicitud de revisión de oficio sea tramitada y resuelta por la Administración. Curiosa manera de entender la economía procesal.

3.3 En tercer lugar, el gran pelotón de solicitudes de revisión de oficio de sanciones suele venir referido a casos en que se aduce la nulidad de la Resolución por falta de notificación (problemas edictales, acuses de recibo,etc). Sin embargo, con claridad la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 2013 (rec.472/2012)- y otras de su misma “quinta”, todas ellas referidas a sanciones de policía de carreteras- deja claro que la falta de notificación afecta a la “eficacia” pero no a la “validez” y por tanto queda fuera de los vicios de nulidad de pleno derecho. O sea, que no prosperará la revisión de oficio. Dice la Sentencia: “ la eventual falta de notificación, o la notificación irregular, de un determinado acto administrativo, no afecta a su validez sino meramente a su eficacia ( y al comienzo en su caso, de los plazos para impugnarlo)”.

3.4 De paso, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2013 (rec.499/2012) aclara otro extremo de grandísima importancia cuando se trata de sanciones, y es que la “caducidad” del procedimiento tampoco es vicio de nulidad de pleno derecho, considerando que no comporta “ lesión de los derechos y libertades o el de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. Otro gozo en un pozo.

3.5 En cuarto lugar, por si alguien pensase que tras ver desestimados los recursos contencioso-administrativos ordinarios y de derechos fundamentales frente a una actuación administrativa, todavía le quedaría la última oportunidad de reabrir la cuestión con una solicitud de revisión de oficio por otros motivos distintos de los debatidos judicialmente y referidos a nulidad de pleno derecho, también le espera un chorro de agua fría. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 2013 (rec.563/2010) lo rechaza tajantemente: “Lo que antecede pone de manifiesto que en ese proceso jurisdiccional se analizaron todos los motivos impugnatorios deducidos por el recurrente, quedando desestimados por sentencia ya firme, y esto supone que, en el caso de haber sido omitido alguno, no cabe invocarlo ahora como causa de nulidad en el procedimiento de revisión de oficio una vez que la resolución sancionadora quedó firme tras el procedimiento judicial. La razón de que así deba ser es la naturaleza y finalidad que corresponde al procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos nulos de pleno derecho, pues éste se configura como un remedio extraordinario y, como tal ,subsidiario de los instrumentos procedimentales ordinarios de impugnación de actos administrativos; de modo que no resulta viable cuando para hacer valer la pretendida nulidad ya se han utilizado los cauces procedimentales ordinarios, el acto dictado ha sido impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa y este proceso jurisdiccional ha terminado por resolución firme”.

Eso sí, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Julio de 2013 (rec.814/2011) matiza que no opera la cosa juzgada y consiguiente veto a ulterior revisión de oficio cuando la sentencia no hubiere“producido un enjuiciamiento definitivo del debate jurídico planteado” ya que queda imprejuzgado el debate, bien por apreciarse una excepción que pone término al procedimiento judicial o bien por haber desistido judicialmente, situaciones en que no existirá tal eficacia de la cosa juzgada, y quedaría abierta la posibilidad de la revisión de oficio. Algo es algo.

3.6 Y por supuesto, el antídoto a la revisión de oficio lo ofrece la aplicación bajo el “arbitrio judicial” de esos conceptos jurídico- indeterminados que la propia Ley alza como valladar infranqueable por la revisión de oficio, y que teniendo en cuenta “ el tiempo transcurrido o por otras circunstancias”consisten en ” buena fe, equidad, derechos de los particulares o las Leyes”. Los Cuatro jinetes del Apocalipsis de la revisión de oficio. Y todos ellos bajo amplio margen de apreciación jurisdiccional .

En fin, he aquí un cisne legal convertido en patito feo por la jurisprudencia.

De funcionarios y batracios

Leo el estupendo análisis del cuento del Príncipe Rana de los Hermanos Grimm, efectuado en UniDiversidad, y por deformación profesional me planteo su proyección al mundo de los empleados públicos.

Lo curioso es que en dicho Blog me entero de que hay una versión alemana, en que la rana que rescata la bola de oro de la princesa del fondo del estanque, se presenta al anochecer a reclamar su premio y la muchacha la estampa contra la pared. En cambio, la versión americana (Disney) muestra que cuando la rana reclama el pago, recibe un beso de la princesa y el batracio se convierte en príncipe. Me resulta chocante que dos reacciones bien distintas de la princesa ( un morrazo – versión alemana- y un morrito – versión americana) dan lugar a final feliz y moraleja positiva. Si la princesa rechaza a la rana- versión alemana-, bien hecho por haber resistido al chantaje y plantarle cara. Si besa a la rana – versión americana-, bien hecho por aceptar que en la vida hay muchos malos tragos que a veces hay que afrontarlos para prosperar (variante de “lo que no mata, hace mas fuerte”, Nietzsche).

Veamos ahora la proyección del cuento al mundo de los empleados públicos.

1. En la esfera burocrática, no faltan las ocasiones en que el sapo investido de autoridad o cargo público hace una promesa o favor al tierno funcionario, y éste queda emplazado a pagarlo. En unos casos, la autoridad-sapo impulsa la promoción interna del funcionario o le nombra para altos puestos. Un favor directo y de enjundia. En otros casos, la autoridad-sapo teje una atmósfera cómoda para el funcionario ( horario, despacho, permisos, comisiones de servicio, productividades, gratificaciones, etc). Se trata de una sutil complicidad que abre paso a que quizás algún día le pida algo a cambio. Como dice Don Vito Corleone en El Padrino. “ Algún día, y puede que ese día nunca llegue, quizá te pida que hagas algo por mí, hasta entonces, acepta esto como un regalo”.

2. ¿Y si ese día llega?. El día en que la autoridad sugiere al funcionario que emita un informe de complacencia, que no impulse un expediente, que favorezca el trámite, que reoriente una contratación u oposición en que interviene o que le informe de extremos confidenciales, por ejemplo. La reacción del funcionario, como la princesa del cuento, puede ser de doble signo:

a) Negarse. Quedará marcado…. ante la autoridad decepcionada. O estás conmigo o contra mí. La fuente del maná se secará e incluso el mobbing llegará.

b) Aceptarlo. Quedará igualmente marcado… ante sus compañeros. Un mercenario. Un lobo político disfrazado de piel de cordero funcionario. Su éxito o caída quedará unido a la autoridad, y lo peor, los favores no vendrán solos.

3. Difícil dilema. El cuento de Grimm no nos da la respuesta pues considero que la solución correcta no puede encontrarse en el momento en que el sapo se presenta a cobrar. No. Ya es tarde. La solución debe anticiparse al problema, de manera que cuando cae la pelota de oro al río, la princesa no debe aceptar el trato con el sapo ni vender entonces su alma al diablo.

En similar tesitura, el funcionario debe, o al menos la teoría y la correcta brújula moral así nos lo enseña, seguir su camino y carrera administrativa, aceptando sin rubor puestos o cargos, permisos o comisiones, e incluso complementos retributivos y comodidades que le proporcionen el devenir de su vida burocrática, pero eso sí, y aquí está el fino detalle que separa al noble del ventajista ( al héroe del canalla): Primero, no aceptando el fruto de las ilegalidades ni mucho menos ser cómplice de las mismas ( como decía Sor Juana Inés de la Cruz sobre la prostitución, “tan culpable es el que peca por la paga como el que paga por pecar); Segundo, no comprometiendo su lealtad “personal” a esa otra persona investida de autoridad que le ha premiado con actos discrecionales favorables, debiendo huirse de expresivos agradecimientos ( nada como un silencio prudente que no es lo mismo que un silencio complaciente), evitándose servilismos, rastrerías y vasallajes anacrónicos; y Tercero, ser capaz de mirarse todos los días al espejo y ver el mismo rostro de funcionario con sentido institucional, vocación de servicio y fe en la cosa pública, que le adornaban con orgullo en el momento de tomar posesión de su primer plaza o puesto en la Administración.

No es fácil sobrevivir en una Administración Pública como funcionario, pues al fin y al cabo, es un ecosistema dinámico, donde la “ley del mas fuerte” impera y donde los pactos están a la orden del día (políticos, sindicales, corporativos o personales).

De hecho, me temo que en mi paso burocrático por las Administraciones hay mucho de lo que arrepentirme, y discúlpeseme la inmodestia de la comparación con mi admirado Francisco de Quevedo, quien transitó por la Corte de Felipe III y Felipe IV escribiendo obras literarias, realizando gestiones y apoyando validos para consolidar sus propios cargos palaciegos o servir al rey de turno. Lo cierto es que en la Administración Pública actual ( como un buque fantasma en la noche, desarbolado, con tripulación agotada y oficiales propios del Bounty) el éxito está asegurado para la salamandra, capaz de atravesar las llamas sin quemarse e incluso de apagarlas.

4. Me pregunto si el origen del cuento de Grimm fue percatarse de la ingeniosa respuesta de alguna princesa cuando su padre la encontró en el lecho jugueteando con un desconocido príncipe y aquélla se justificó con un balbuceante “no es lo que estás pensando” seguido de la revelación de que realmente era una rana que pretendía cobrarle el favor del estanque y para su sorpresa, el beso la convirtió en ser humano en ese preciso momento y lugar.

Es más, creo que hay una versión española del cuento en que una infanta se acuesta con un duque y éste se convierte en sapo, o algo parecido ( lo peor es que me temo que este cuento finalizará con aquello de “comieron perdices”).

En fin, muchas relaciones hay de funcionarios con autoridades que se revelan “sapos”. O de autoridades con funcionarios que salen “ranas”. Versiones menos asombrosas que las del cuento expuestas se han contado ante los Tribunales, con testigos y pruebas documentales, y lo que es más, que han sido acogidas por los Tribunales como ciertas. En unos casos por las ciegas reglas procesales y en otros por la habilidad de los abogados. Por algo decían nuestros clásicos que “la cosa juzgada hace redondo lo cuadrado y cuadrado lo redondo”.

5. Para finalizar, nada mejor que aludir al único caso que conozco de príncipe rana real. En la fachada plateresca de mi amada Universidad de Salamanca puede advertirse la existencia en el borde inferior del primer capitel de la pilastra de la derecha (mirándola de cara) de una calavera con un sapo o rana (?) en la frente. La leyenda popular afirma que el estudiante novicio que sea capaz de hallar la rana en un rápido vistazo tendrá asegurado el doctorado, aunque recientes estudios han desmitificado esa versión y explicado que dicho cráneo representa la calavera del Príncipe Juan, hijo de los Reyes Católicos que murió prematuramente a los 19 años (1497), de manera que el cantero o tallista puso el sapo, símbolo de lo siniestro, mortal y putrefacto, para evidenciar que no hay resurrección, mensaje este negativo para la doctrina católica, que fue puesto de forma tan discreta e ingeniosa para burlar la vigilancia de la Inquisición.

Así pues, la conexión entre batracio y príncipe es doble. Primero, porque la calavera de príncipe y la efigie de rana están eternamente unidos en la pilastra, aquélla como pedestal de ésta. Segundo, porque se dice que el príncipe murió a los seis meses de su matrimonio con Margarita de Austria como consecuencia de la fogosidad y furor sexual de ésta, que lo agotaron y acabaron con su vida (Pedro Mártir alertó del “peligro que la cópula tan frecuente constituye para el príncipe”).

Me pregunto si el Cuento de Grimm podría tener como continuación que la princesa al ver la rana convertida en apuesto príncipe, avivase un deseo irrefrenable e insaciable… no fuese a volver a convertirse en rana.

Volviendo a la fachada de la Universidad de Salamanca, creo que el auténtico y actual reto al visitante funcionario es mostrarle la fachada y al igual que las consultas al oráculo de Delfos, decirle: “ Si encuentras la rana verás lo que aguarda en el futuro a los funcionarios”.

Lotes y fraccionamiento del contrato

La denuncia del incumplimiento por una Administración española de la normativa europea de contratación pública puede conducir, nuevamente, a la reducción de ayudas concedidas. El Tribunal General acaba de confirmar, el pasado día once de julio (T-358/08), una Decisión de la Comisión europea que reducía en un veinticinco por ciento

 (más de tres millones de euros) la cantidad otorgada para la realización de obras de saneamiento en Zaragoza. Más de treinta convocatorias publicó el Ayuntamiento de la ciudad para adjudicar otros tantos contratos con la finalidad de mejorar el alcantarillado, construir varios colectores y aliviaderos de aguas pluviales, una planta de tratamiento de fangos, etc… Sin embargo, tras la realización de una auditoría sobre el uso de los fondos de cohesión, la Comisión europea consideró que se habían fraccionado de manera “arbitraria” algunos contratos de ese programa de saneamiento, sin que se difundieran a través del Diario oficial de la Unión europea.

Muchos son los argumentos que esgrimió la representación española ante el Tribunal General para subrayar lo erróneo de la decisión impugnada: la procedencia de la división en lotes, la inexistencia de intención de eludir la publicidad comunitaria, la quiebra de la confianza legítima, la falta de motivación, la desproporción de la medida, la prescripción de las irregularidades o la caducidad del procedimiento comunitario. Merecerían atención, a pesar de que se estrellaron en esa sede judicial. Sin embargo, en este breve espacio sólo quiero ofrecer una escueta consideración sobre eje central alrededor del cual gira el conflicto: la división en lotes de las distintas obras.

Es cierto que el fraccionamiento de un contrato público proyecta una sombra de duda porque origina como principal efecto sortear gran parte de la normativa europea, en especial, la publicidad en el Diario oficial de la Unión europea y, con ello, evitar la posibilidad de abrir la concurrencia a un mayor número de empresas. Al menos, esa es la primera finalidad de dicha previsión. Sin embargo, también cabe preguntarse: ¿y si se hubiera producido en los concursos convocados una concurrencia de empresas no españolas sin esa publicidad? ¿Tendría la misma consecuencia esa falta de publicidad comunitaria? Es más, y ésto es lo que en estos tiempos de crisis me parece más relevante: ¿no puede considerarse que la reunión en un sólo contrato de las obras de todos los colectores minora la competencia? ¿No se beneficia sólo a las grandes empresas constructoras europeas frente a las numerosas empresas de menor tamaño? ¿No quedaría vedado el acceso a la obra de varios millones de euros a los contratistas medianos?

A mi juicio, si el objetivo de las Directivas de contratación es favorecer la competencia entre más empresarios, debería reconsiderarse si esa mayor competencia no se consigue estableciendo divisiones y lotes, en lugar de agrupar en una gran obra pública todo lo que afecte, como era el caso que ahora nos ocupa, el sistema de saneamiento de un gran entorno metropolitano. Porque, además, uno de los aspectos de los que discrepo de la decisión comunitaria es que considera determinante para descalificar la división en lotes que esos contratos estaban relacionados y presentaban una misma función técnica. ¡Cómo que integran la red de saneamiento! Ha de reconocerse a las distintas unidades de una red, en este caso, por ejemplo, a cada colector, su propia singularidad, su “unidad funcional” o “aprovechamiento separado” como admite la Ley española. Cosa distinta es que el adjudicatario de todos los contratos fuera el mismo empresario. Eso sí presumiría el fraude de ley y la “intencionalidad” de eludir la normativa europea, como debería exigirse para admitir un incumplimiento. Cosa que, por cierto, tampoco acredita la Comisión ni considera el Tribunal.

Por tanto, si la división y los lotes abren la competencia: ¿por qué impedirla?

Otra idea que debiera reconsiderarse es si no resulta preferible contratar directamente con el empresario que dirigirá y ejecutará la obra en lugar de imponer, como hacen tantas convocatorias, la obligatoria subcontratación de un porcentaje significativo del contrato. ¿No incrementa el precio de las obras la multiplicación de escalas de contratistas? ¿No se diluye el rigor de la contratación administrativa con la proliferación de subcontratas?

Por si estos interrogantes no llevan a debatir las ventajas de las divisiones en lotes en determinadas situaciones, hay que saber que la misma Comisión europea en la propuesta que presentó para reformar las Directivas de contratación promueve la división en lotes de los contratos para favorecer la adjudicación a pequeños y medianos empresarios, exigiendo la motivación cuando no se practique tal división (nuevo artículo 44 de la propuesta que aprobó la Comisión europea el día 20 de diciembre de 2011, COM 2011, 896). Es cierto que esta reforma está todavía circulando por los pasillos de las instituciones europeas. Pero si esa fue la propuesta de la Comisión hace unos años, ¿por qué no analiza los contratos de saneamiento con esa perspectiva de mejora?

En fin, ésta era sólo una de las ideas que me suscitó la lectura de la sentencia. Un mero “lote”, pero que me ha servido para discutir la automática exigencia de la integridad del objeto de los contratos.

Mercedes Fuertes López

¿Se acabó interpretar competencias?

Parece ser que con la entrada de la nueva y esperada Ley de Racionalidad y Sostenibilidad de la Administración Local acabaremos de una vez con la amplitud de las interpretaciones que nos permite el artículo 23.2 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013: “Durante el año 2013 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.”

En casi todos los municipios, (o al menos en la mayoría de ellos) interpretan el artículo de manera extensa, es decir, que la Junta de Gobierno local o la Alcaldía, fundamente la contratación en que el servicio/competencia a realizar es “prioritario”. Llegados a este punto  podemos cuestionarnos lo siguiente:

¿Donde está la sujeción al control de gasto de personal que menciona el artículo?, si el órgano que contrata puede decir “ la escuela de música es prioritaria para mi municipio y contrato a un profesor de conservatorio”, “la escuela de waterpolo es prioritaria para mi municipio y contrato a un entrenador de waterpolo”.

A poco que se profundice en la reflexión, vemos que la Ley  permite la interpretación de priorizar tus servicios y competencias públicas, y lo que es más importante y a la vez contradictorio con la nueva corriente de “ Una Administración una Competencia”,  la permisividad por la cual  cada Ayuntamiento pueda auto-imponerse sus propias Competencias, ya que se realizan contrataciones específicas  y “prioritarias” de personal, que dan lugar al ejercicio de competencias  por la propia Entidad Local adquiridas a través del poder de  sus regidores. Sin Ley, sin saber sin son propias, impropias, sin saber si son “Sostenibles”.

Teniendo en cuenta que la Ley de Racionalidad podría estar en vigor en Octubre, podríamos caer en una cierta contradicción o confusión. En el Texto Refundido que aprobó recientemente el Congreso expresa lo siguiente: “Con este propósito se plantea esta reforma que persigue varios objetivos básicos: clarificar las competencias municipales para evitar duplicidades con las competencias de otras Administraciones de forma que se haga efectivo el principio “una Administración una competencia”.

Por otro lado el artículo 7 de la Ley de Bases de Régimen Local quedaría modificado conforme a esta redacción:

1. Las competencias propias de los Municipios, las Provincias, las Islas y demás entidades locales territoriales solo podrán ser determinadas por Ley y se ejercen en régimen de autonomía y bajo la propia responsabilidad, atendiendo siempre a la debida coordinación en su programación y ejecución con las demás Administraciones Públicas.
2. Las competencias delegadas se ejercen en los términos establecidos en la disposición o en el acuerdo de delegación, según corresponda, preverán técnicas de dirección y control de oportunidad y eficiencia que, en todo caso, habrán de respetar la potestad de auto organización de los servicios de la entidad local.
3. Las entidades locales sólo podrán ejercer competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación cuando no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, de acuerdo con los requerimientos de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública. A estos efectos, serán necesarios y vinculantes los informes previos de la Administración competente por razón de materia, en el que se señale la inexistencia de duplicidades, y de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera sobre la sostenibilidad financiera de las nuevas competencias.”

Después de esta redacción, no nos queda nada más que plantearnos si la “permisividad” de interpretación que nos otorga  la LGP 2013, está en consonancia con la rigidez de la Ley de Racionalidad, ya que al fin y al cabo la  discrecionalidad que tendríamos de contratar a personal, para  realizar un “servicio prioritario” ( según la Corporación, ya que nadie ni nada analiza que se considera como servicio prioritario), que por otra parte  no es más que  la realización de una competencia concreta, pudiendo ser propia o impropia, chocaría frontalmente con la máxima de la nueva Ley de Racionalidad “ Una Administración una competencia”.

Para enmarcar todo este esquema en un ejemplo gráfico, puede darse el caso que la competencia sobre servicios sociales la tenga la Diputación, y el Ayuntamiento considere que en el municipio  es un “servicio prioritario”, y por lo tanto proceda a  la contratación de una Trabajadora Social. Claramente se solaparía la Competencia entre el Ayuntamiento y la Diputación sin más control que la opinión de lo que es prioritario o no por parte de la Corporación Municipal.

Todo este problema que tendremos en nuestras mesas en un futuro muy cercano nos lleva a otra reflexión:  ¿No se está interpretando el artículo 23.2 de la LPGE 2013 con demasiada flexibilidad, sin mirar hacia donde parece que va a ir la futura legislación?. A veces la legislación es solo eso, interpretaciones.

Rafael Galán Rodriguez