Buena parte de los municipios de España han optado por la cómoda externalización del servicio de recaudación mediante su concesión a empresas privadas. Lo que subyace en estas decisiones son caducos prejuicios sobre la diligencia de los funcionarios, por considerar que son mas eficaces los trabajadores de una empresa privada, ya que ésta luchará por recaudar más para obtener mayor beneficio y aquéllos podrán obtener jugosos premios o gratificaciones de cobranza.
Sin embargo, no deja de correr un escalofrío si pensamos, fuera de esquemas teóricos, que todos nuestros datos personales (nuestra casa, nuestro coche, nuestra actividad comercial, domicilios, direcciones electrónicas,etc) pueden pasar a una gris mesa de una empresa societaria donde cualquier directivo curioso o empleado temporal puede pasar sus ojos curiosos o en los casos, mas perversos y seguramente minoritarios, ceder tal información a terceros.
A ello se suma, otra inquietud mas jurídica, ya que en los esquemas conceptuales del estudioso del Derecho Administrativo, la potestad ejecutoria y su expresión en procedimientos de apremios y embargos, con las previas requisitorias, son posiblemente un procedimiento inherente al poder público y reservado para su ejercicio con todas las garantías propias de la función pública, y sin embargo, asistimos a un ejemplo de la conocida “huida del Derecho Administrativo” para atribuir dicha potestad a manos privadas. Pero veamos donde estamos y donde vamos, o debiéramos ir.
1. Si nos asomamos al mundo de la jurisprudencia, nos encontramos con una temprana Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de Junio del 2000 (rec. 8204/1994) que declara la nulidad de un contrato a sociedad privada de la gestión integral de los ingresos municipales por impuestos, tasas, precios públicos y sanciones e infracciones. Oigamos al Tribunal Supremo ( por cierto, no faltan “puntos” en el texto y es un fragmento cuya sintaxis ejemplifica una peculiar concepción del discurso expresivo de las sentencias, por decirlo eufemísticamente, y serán capaces de entenderlo quienes lo lean sin detenerse a respirar):
“SEXTO.- Frente a tales argumentaciones, y, precisamente en atención a las reglas referidas a la interpretación de los contratos, que la recurrente en casación reputa infringidas, lo que resulta determinante es que los “servicios” objeto del contrato no pueden integrarse en un contrato de asistencia técnica cuyo contenido bien precisado viene en el art. 3º del Decreto 1005/74, de 4 de Abril , y que, según el Preámbulo de éste, constituye instrumento en el quehacer de los órganos administrativos que pueden completar así su capacidad de acción, en caso de insuficiencia de los medios ordinarios de que disponen para atender a necesidades de aquel orden de carácter coyuntural o para restar determinados servicios que sea preferible confiar al sector privado por razones de economía o de eficacia, lo que tan dispar resulta con la adjudicación que se efectúa del servicio de recaudación municipal a la entidad ahora recurrente en casación y con las facultades que se conceden a ésta, siendo tales reglas de hermeneútica, al margen de expresiones más o menos acertadas y más o menos indicativas de lo que se trasfiere, las que conllevan a entender cuál era la genuina naturaleza y cuáles las características del contrato, cuyas exigencias, descritas en la sentencia recurrida, no sólo no se cumplimentaron, sino que imponían unos requisitos concretos y precisos no de forma, sino de fondo, insubsanables, por tanto, y determinantes de las anulaciones que declara dicha sentencia, lo que ya de por sí, y sin necesidad de otras consideraciones, ha de dar lugar a desestimar esos otros motivos del recurso –cuatro, cinco y sexto– que se pretenden fundamentar en infracciones de preceptos que sólo resultarían aplicables, en su caso, de admitirse, en contra de lo aquí razonado, que el contrato era de asistencia técnica, hipótesis de que parte la recurrente y que, obviamente, ha de quedar rechazada, debiendo entenderse, por el contrario, que, a tenor de los arts. 177,1 de la Ley 39/88 , 193,2 del Real Decreto Legislativo 781/86 , 43,1 del Decreto de 17 de Junio de 1.955 , 6 del Reglamento General de Recaudación (Real Decreto 1684/90) y 7 y 12 de la Ley 39/88, la realización de funciones que impliquen ejercicio de autoridad, como las aquí encomendadas, no pueden incluirse en el ámbito del contrato realmente concertado, y, menos, bajo las circunstancias y presupuestos a que, realmente, éste se contrae, o que constituyen sus antecedentes, tal como viene a razonar la sentencia recurrida en casación en fundamentaciones que no han sido ni desvirtuadas ni criticadas sino a base de afirmaciones sobre el objeto de la contratación y sobre su naturaleza que sólo responden a una versión subjetiva, y errónea, de la parte recurrente.”
2. También nos encontramos con la Sentencia de 24 de Abril de 2001 (rec.86/1997) del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que aborda dos cuestiones.
Por un lado, precisa que es posible la concesión de la recaudación a sociedad privada, que le faculta para llevar a cabo notificaciones fiscales, providencias de apremio y embargo, “pues sólo se encomienda a la empresa contratista la realización de actividades de colaboración, nunca aquellas que por implicar ejercicio de la autoridad están reservadas a funcionarios públicos, quedando por tanto excluidas la práctica de las liquidaciones y las labores de comprobación o investigación propias de la Inspección de Tributos.”
Y por otro lado precisa que no se afecta a los datos personales de los contribuyentes ya que “que los temores aducidos sobre la protección de los datos personales contenidos en el fichero cedido obedecen a simples suposiciones de futuro que ninguna transcendencia tienen en este momento y que afectarán, en su caso, al cumplimiento de las obligaciones y derechos que respectivamente corresponden a la entidad concesionaria y a la Corporación cedente, por lo que ninguna contravención se aprecia de la normativa invocada, y en igual sentido se pronuncia el informe emitido por el Director de la Agencia de Protección de Datos de fecha 27 de enero de 1998 que en relación al expediente de investigación sobre la legalidad de una eventual cesión de los datos sobre las domiciliaciones bancarias efectuadas por los contribuyentes a favor del Servicio Regional de Recaudación desde el Ayuntamiento de Oviedo a cualquier empresa privada que resulte adjudicataria de su servicio de recaudación de tributos, decidió el archivo de las actuaciones inspectoras, concluyendo que no existe inconveniente desde el punto de vista de la citada Ley Orgánica para que se produzca la entrega de los datos referidos.”
3. Y así, la praxis de tal externalización de los servicios de recaudación se ha ido extendiendo, con alguna que otra impugnación ocasional, siendo muy llamativo el caso zanjado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Guadalajara que en dos sentencias consecutivas, una es de signoestimatorio al considerar que la corporación no justificó que hubiese dado instrucciones al contratista para velar por la calidad y confidencialidad de lo datos, y otras desestimatoria al considerar que en este segundo litigio, “in extremis”, la corporación justificó haber endosado la responsabilidad de la tutela de los datos al concesionario.
4. En fin, no digo que un funcionario sea mas o menos honrado que un contratado laboral, ni que el empleado municipal sea mas diligente y leal que pueda serlo un empleado de una sociedad concesionaria de la recaudación. Ni lo digo, ni lo pienso. Lo que sí creo es que la espada de Damocles de las sanciones y responsabilidades que caen sobre la espalda de un funcionario que se excede en la gestión de la recaudación o en la manipulación de los datos personales, son mucho mas intensas y disuasorias que las propias de un trabajador privado de una empresa privada, ámbito donde: a) La fuga de datos o errores es mas posible por el mayor dinamismo de sus trabajadores; b) La prueba de las responsabilidades y circunstancia se revela mas cruda o laboriosa; c) Las sanciones disciplinarias laborales son mas relajadas que las sanciones disciplinarias al funcionario, sin olvidar la responsabilidad penal y civil que cae sobre éste.
Ello sin olvidar que, en ocasiones, los “pactos” entre directivos de la empresa de recaudación y directivos locales no siempre están bajo “luz y taquígrafos”, pues hay momentos en que se efectúan acuerdos “a machete”, transacciones atípicas y otras prácticas jurídicamente poco ortodoxas.
En suma, que bien está que existan unas mismas Instrucciones para los funcionarios o para los trabajadores de una empresa concesionaria, en la doble vertiente recaudatoria que merece garantías: a) para el ejercicio de las potestades de notificar, requerir, ejecutar o sancionar; y b) para manejar confidencialmente y para la exclusiva labor pública los datos personales. Sin embargo, “el miedo guarda la viña” y las mayores responsabilidades de los empleados aseguran mejor los derechos.
5. En tiempos donde la crisis económica, parece que la actividad recaudatoria es de las pocas que están en alza y resultan de jugosa gestión, siendo notorio que los municipios están “forzando la maquinaria recaudatoria”, por lo que no estaría de más un “rescate del Derecho Administrativo”pues si el ciudadano debe soportar la irresistible fuerza recaudatoria , al menos que los verdugos sean como en la Edad Media, “sin rostro”, respetados y cumplidores a “rajatabla” de su labor, y retribuidos con cargo a las arcas del rey, no vaya a ser que el hacha resulte mas afilada para unos que para otros.
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