Pero… ¿ Hubo alguna vez medidas cautelares positivas ?

Al igual que el libro de Jardiel Poncela se preguntaba irónicamente si “¿Hubo alguna vez once mil vírgenes” tal y como la leyenda del martirio de Santa Úrsula aseveraba, me pregunto con similar talante si realmente caben medidas cautelares positivas adoptadas por los Tribunales cuando la Administración no paga un contrato, no cumple un convenio, no convoca una plaza ofertada para acceso o provisión, etc.

  El problema brota porque para los especialísimos supuestos de combatir la inactividad (art.29 LJCA) o la vía de hecho (art.30 LJCA), el art.136 LJCA utiliza una inequívoca dicción imperativa (“ la medida cautelar se adoptará”); sin embargo, existe un lastre histórico consolidado jurisprudencialmente muy resistente a la suspensión de los “actos negativos”. Y ello con la complicidad del Tribunal Constitucional que consideraba que la suspensión de una denegación “implica de hecho un otorgamiento siquiera sea provisional (…) con lo que la medida cautelar se transforma en una estimación anticipada, aunque no definitiva de la pretensión de fondo”(AATC 811/1985 y 144/1990).

  De hecho, es un mantra opuesto por la Administración cuando el particular pretende obtener una medida cautelar de sustitución de la voluntad administrativa. El problema es complejo pero una recentísima Sentencia del Tribunal Supremo aborda de forma pionera interesantísimas perspectivas de las medidas cautelares, que no me resisto a compartirlas.

 1. Se trata de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de  3 de Diciembre de 2013 (rec.4586/2012) que desestima el recurso interpuesto por la Administración del Estado frente al auto dictado por la Audiencia Nacional que acordaba la adopción de medidas cautelares en relación con el Convenio entre la Administración General del Estado y la Universidad del País Vasco por el que se concedía una subvención nominativa dispuesta en los presupuestos generales del Estado. La insólita medida cautelar  consistió nada menos que en decretar la transferencia de la cantidad de 3 millones de euros por la Administración del Estado a la Universidad del País Vasco mientras se discute en el proceso principal si procede o no su pago. ¡¡ Caracoles!!

2. Lo primero que llama la atención es que estamos ante una medida cautelar adoptada en un litigio entre dos Administraciones, lo que a priori plantea el problema de otorgar prevalencia al interés público perseguido por una u otra, ya que en principio el interés general es único y no caben prioridades cuando el legislador ha repartido su gestión entre Administraciones.

 3. Lo segundo que llama la atención es que se trata de una cuestión económica, relativa al pago de una subvención por la Administración supuestamente deudora. Y es que es doctrina jurisprudencial consolidada, que nos enseñaron en la Facultad y los autos de los tribunales siguen fielmente, consiste en que todo lo que es económico es resarcible en su día, de manera que el particular o el recurrente “tiene que aguantarse” bajo el flaco consuelo de que si gana el pleito le pagarán los intereses ( no puedo dejar de evocar a Keynes: “ A largo plazo estamos todos muertos”).

4. Lo cuarto que llama la atención es que, en la misma línea que la regla anterior,  está consolidado jurisprudencialmente un principio que en la coyuntura económica actual es un sarcasmo: el principio de solvencia de la Administración, que traté en un anterior post. En su virtud, no hay que pensar que la Administración pueda quebrar o que ante una futura sentencia firme condenatoria carezca de fondos. No. Hay que presumir que la Administración es solvente y por eso el particular recurrente nuevamente suele recibir un portazo de su petición de medida cautelar de abono provisional de un precio, retribución, subvención, indemnización u otro concepto económico.

  Sin duda son mas realistas las Haciendas públicas estadounidenses que se declaran en bancarrota sin prejuicios, y sobreviven ( al menos no se engañan ni engañan al ciudadano sobre la situación financiera real).

5. Pero la Sentencia que comentamos nos muestra un interesante hallazgo que he dejado para el final. Veamos. Está claro que las medidas cautelares deben adoptarse por el Tribunal contencioso-administrativo cuando se ejerce una acción por la vía de inactividad (esto es, por no cumplir la obligación de dar o hacer que deriva de un acto, contrato o convenio administrativo) con la única excepción de que la medida “ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero” .

   Lo importante es que este precepto no distingue entre “medidas negativas” ( suspender actos positivos como sanciones, expropiaciones, revocaciones,etc) y “medidas positivas” ( o sea decretar judicialmente actuaciones que sustituyen la voluntad de la Administración para que se pague o conceda algo, por ejemplo).

 Para ilustrarlo con un ejemplo, ante una sanción urbanística el interesado pediría la medida cautelar negativa de suspender la aplicación de la sanción; y ante una licencia urbanística denegada, el interesado pediría la medida cautelar positiva de que se le conceda provisionalmente.

   Pues bien, pese a que el citado art.136 LJCA no distingue entre medidas positivas y negativas (¡ insisto!¡ No distingue!), la citada STS de 3 de Diciembre de 2013, tras advertir que en materia cautelar hay que examinar cada caso concreto, de forma contundente y avanzada señala que la posibilidad de suspensión de algo denegado por la Administración “no excluye la posibilidad, admitida y practicada por esta Sala cuando lo ha entendido procedente, de adoptar medidas cautelares de carácter positivo.”

  Y así, tras este soplo de aire fresco ( ¡¡ Por fin, medidas cautelares positivas, sin reservas!!), la Sentencia nos trae un viejo conocido para verter un jarro de agua fría, pues añade la Sentencia: “ Si bien tales medidas suelen requerir la presencia de un fumus boni iuris fundado”.

  O sea, el fumus boni iuris que es una conquista doctrinal que ha evolucionado como la danza clásica, “dos pasitos adelante y uno atrás”, en el caso de las medidas cautelares solicitadas al impugnar la inactividad se vuelve contra el ciudadano, ya que aunque la Ley contenciosa no lo alza como requisito, parece ser que la jurisprudencia sí.

 Habrá que ver si se consolida esta tendencia que resulta muy gravosa para el ciudadano ya que en caso de que el particular pudiese acreditar el fumus boni iuris ( a veces prueba diabólica) resultaría evidente que el cauce de la inactividad y el supuesto privilegio de la cautela automática ya no seríaes necesario.

 6. Finalmente me referiré al criterio de la Audiencia Nacional que el Supremo valida tácitamente al confirmar la Sentencia, sobre una cuestión curiosa pero muy didáctica y de gran utilidad. Veamos. Ante la Audiencia Nacional la tesis del Abogado del Estado para no pagar lo determinado en el Convenio era lisa y llanamente que con posterioridad el Consejo de Ministros adoptó medidas de restricción de gasto y que el Ministerio de Hacienda no había concedido la autorización.  ¿ A que nos suena esa música?

 Pues bien, la Audiencia Nacional provoca la sonrisa cuando hábilmente desarma al abogado del Estado con la evidencia del sentido común: “ Esta alegación, que parece confrontar la actuación positiva de la Secretaría de Estado de Desarrollo e Innovación con la negativa del Consejo de Ministros y del Ministerio de Hacienda, no resulta plausible pues no podemos desconocer que la Administración del Estado actúa con personalidad jurídica única”.

   O sea, que el todopoderoso tótem del Ministerio de Hacienda con poder para limitar haciendas, vidas e incluso para frenar decisiones de otros Ministerios, es un espejismo ya que no deja de ser un tentáculo igual a los restantes ministerios del mismo cefalópodo: la Administración.  Se acaba el viejo truco de oponer superministerios o superconsejerías o superconcejalías  como antídoto para anular o paralizar los actos de otros ministerios, consejerías o concejalías.

  En fin, pensaba dar una sencilla y rápida referencia pero se empieza a escribir y las ideas acuden sin cesar, así que me detengo y dejo que los lectores reflexionen al respecto. Lo importante es que estamos ante un hito jurisprudencial que podría pasar inadvertido.

  Lo cierto es que el caso comentado prueba lo que en su día califiqué de “gresca entre Administraciones: cuando el dinero falta, la lealtad salta por la ventana”.