El sector público empresarial está hoy, casi como siempre, en el punto de mira de las reformas. Estado y Comunidades Autónomas van adoptando medidas en relación con su sector público y el primero acaba de imponerlas, y rigurosas, al sector público local a través de la reciente Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local. Puesto en cuestión el sector público empresarial no son las normas llamados a reestructurarlo, sin embargo, los únicos instrumentos que tratan de desactivarlo. Es en este contexto en el que han de situarse las posiciones contrapuestas de la Junta Consultiva de Contratación del Estado y el Tribunal de Cuentas, y sus hijuelas autonómicas, acerca de la interpretación de los artículos 4.1.n) y 24 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).
Está en debate el alcance del razonable juicio de idoneidad y adecuación al interés público de la utilización del medio propio en el marco, en su caso, de la decisión de gestión directa de determinados servicios a través del mismo adoptada por la Administración de la que depende o es propiedad, que se mezcla, indebidamente a mi juicio, con lo establecido en el artículo 24.4 TRLCSP. La relación jurídica que vincula a una Administración pública con una entidad instrumental al amparo de los artículos 4.1.n) y 24.6 TRLCSP no debe confundirse con la ejecución de obras o fabricación de muebles por la Administración regulada actualmente en el artículo 24.1 a 5 TRLSCP, que, entre otras limitaciones, impone límites absolutos al importe de las actuaciones en colaboración con empresarios particulares, así como relativos, al prever que “en los supuestos de obras incluidas en las letras a) y b) del apartado 1, la contratación con colaboradores no podrá sobrepasar el 50 por 100 del importe total del proyecto” (art. 24.4 TRLCSP in fine, y 152.4 TRLCAP).
Tres informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, los números 65/2007 (fechado a 29 de enero de 2009), 11/2011 y 13/2012, extienden las limitaciones que el legislador impone a la ejecución por administración a las entidades consideradas medios propios y servicios técnicos de poderes adjudicadores conforme a la normativa europea, en contra de lo establecido en los artículos 4.1.n) y 24.6 TRLSCP y obviando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión. Se afirma en el tercero que “resulta indiferente que los medios o servicio técnico propios que emplee estén o no personificados, pero si lo están, estaremos igualmente ante supuesto de ejecución por la propia Administración, solo que a través de un medio propio personificado”. Tal criterio resulta manifiestamente erróneo porque la tradicional regulación de la ejecución de obras por administración mediante medios propios implica que el riesgo de la ejecución corresponde por entero a la propia administración. No se traslada a terceros, ni siquiera cuando colaboran empresarios particulares, que asumen roles netamente diferentes de los de un contratista típico. La colaboración del empresario particular se circunscribe a la aportación de medios o la realización de unidades de obra concretas, pero el riesgo es de la propia administración. En cambio, cuando una entidad instrumental contrata conforme a lo establecido en el artículo 4.1.n) TRLCSP se aplica en plenitud el régimen jurídico del TRLCSP, sin matices, y el contrato, por tanto, se celebrará a riesgo y ventura del contratista conforme a lo establecido en el artículo 215 TRLCSP.
Además, el criterio de la Junta Consultiva estatal choca con el tenor literal del artículo 24.4 TRLSCP que prevé que la limitación que establece se aplique únicamente a determinados contratos para la ejecución de obras y no a cualesquiera contratos de colaboración con empresarios particulares en la ejecución por administración. Tales supuestos de obras son aquellos en que “la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales suficientemente aptos para la realización de la prestación, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución” o aquellos otros en que “la Administración posea elementos auxiliares utilizables, cuyo empleo suponga una economía superior al 5 por ciento del importe del presupuesto del contrato o una mayor celeridad en su ejecución, justificándose, en este caso, las ventajeas que se sigan de la misma” [art. 24.1.a) y b) TRLCSP]. La exclusión, por tanto, se debe a que la Administración, en estos supuestos de las letras a) y b) del artículo 24.1 TRLSCP, dispone de medios para desarrollar la obra y a la voluntad del legislador de que tales medios sean utilizados con preferencia a la colaboración con empresarios particulares, aquí sí por razones de economía, y no, como pretende la Junta Consultiva, a que la Administración deba tener esos medios.
Frente al criterio de la Junta Consultiva, en el reciente Informe número 1003, de 28 de noviembre de 2013, de fiscalización de la utilización de la encomienda de gestión regulada en la legislación de contratación pública por los Ministerios, Agencias y Organismos autónomos del área político-administrativa del Estado, ejercicios 2008-2012, se atiene el Tribunal de Cuentas estrictamente a lo que la Ley prevé, es decir, que “no existen parámetros legales de carácter general en relación con el grado de ejecución que la entidad encomendataria debe llevar a cabo por sí misma, esto es, sobre la posibilidad de contratación con terceros de la actividad que le ha sido encomendada por la Administración” porque “el único supuesto en que se fijan límites legales a la subcontratación es el contemplado en la Disposición Adicional 25a del TRLCSP, estableciéndose el límite máximo en el 50% del presupuesto total de la encomienda. TRAGSA ha incumplido este límite en el 25% de los expedientes analizados” (conclusiones vigésimo primera y vigésimo segunda).
En todo caso, la reforma a la que se quiere someter al sector público parece haber puesto en el punto de mira los encargos de ejecución a entidades instrumentales. Pero, si ha de revisarse el régimen de encargos a medios propios desde la perspectiva del logro de “una mayor economicidad y eficiencia”, en palabras del Tribunal de Cuentas, recurriendo a la contratación en el mercado, habrá de hacerse a través de una reforma legal que, además, deberá tener muy presente las Directivas y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta materia. El proceso de adaptación a las nuevas Directivas sobre contratación proporciona la oportunidad de hacerlo.
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