Algo tienen en común los unicornios y la equidad: todos hablan maravillas pero pocos los ven en la realidad. La equidad es la Cenicienta del mundo administrativo donde las formas, trámites y conceptos tejen una red de reglas impenetrable al oxígeno de la justicia del caso concreto.
Sin embargo hace poco el Tribunal Supremo regaló una perla al confirmar una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de un ponente ” de cuyo nombre no puedo olvidarme”. Nada menos que una sentencia que aplica la equidad (esa dama misteriosa que suaviza el rigor de la norma y de su letra) para mantener en sus plazas a los opositores aprobados por ser ajenos a la nulidad del último ejercicio de sus plazas.
Veamos la sentencia con detalle porque merece la pena y alguna reflexión sobre el papel de la Equidad en el Derecho Administrativo.
1. A instancia de dos recurrentes, una sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo del año 2009 anula el cuarto y último ejercicio de una oposición para funcionarios autonómicos convocada en el año 2001 que había desembocado en el aprobado de catorce personas, y ordenó “retrotraer las actuaciones al inicio del cuarto ejercicio”.
Ante la invalidez del cuarto ejercicio ( por graves irregularidades de potenciales filtraciones), para ejecutar la sentencia en el año 2011 se ofrecían las siguientes alternativas: 1ª) limitar la llamada al cuarto ejercicio para repetirlo sólo con los dos recurrentes que consiguieron la sentencia invalidante del cuarto ejercicio; 2ª) llamar a ese nuevo ejercicio a esos dos recurrentes y además a quienes resultaron aprobados, pero no a los aspirantes que solamente habían aprobado hasta el tercer ejercicio; o, por último, 3ª) que se sometan al cuarto ejercicio la totalidad de los que habían aprobado el tercero (es decir, los recurrentes, los que lo habían aprobado y, así mismo, los aspirantes que después de aprobar el tercero no superaron el cuarto).
En este punto, invito al lector a detenerse y reflexionar. Si fueran jueces llamados a resolver el incidente en el año 2011 sobre como ejecutar esa sentencia del Supremo, ¿ por cual de las tres vías optarían?. Por un momento enfréntese a la encrucijada, y para ello, relean los datos que he expuesto.
Cuando se forjen un criterio, sigan leyendo.
2. La Sala Contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Galicia opta por la tercera vía, o sea, llamar al ejercicio tanto a los dos recurrentes así como a los aspirantes que habían aprobado el tercero (que nunca habían recurrido), pero con exclusión de los que finalmente se proclamaron como aprobados. Para ello, la Sala gallega argumentaba según resumen las siguientes palabras de la Sentencia del Supremo:
“Los argumentos sustantivos consistían en recordar la preclusión de los plazos para recurrir, con la excepción de la revisión por nulidad de pleno derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley 30/1992; y en subrayar los límites que para esta revisión resultan del artículo 107 del mismo texto legal.
Dentro de esta misma perspectiva sustantiva, se señalaba que la excepcionalidad del caso demandaba medidas igualmente excepcionales, derivadas de la consideración de estos cuatro datos objetivos. (a) la ajenidad de los aspirantes aprobados a las anomalías detectadas, al ser éstas imputables por entero a la Administración convocantes; (b) que estos aspirantes habían resultado aprobados no lo habían sido en virtud de un concurso o pruebas simples sino después de haber superado varios ejercicios competitivos en los que habían demostrado su mérito y capacidad; (c) que habían transcurrido más de diez años desde la convocatoria y ocho desde su toma de posesión, por lo que se había generado en ellos la confianza legítima de su status funcionarial; y (d) que esos ocho años de desempeño funcionarial acreditaban experiencia y saber práctico, por lo que ya resultaba absurdo y redundante exigirles demostrarlo en una prueba de tal naturaleza. Y se citaba la doctrina contenida en las SsTC 136/1989 y 111/2003.
La tercera cuestión era la relativa a las limitación de plazas para quienes aprobaran la repetición de este cuarto ejercicio, y se resolvía en el sentido de que se debía mantener su derecho a optar a tantas plazas como fueron convocadas; esgrimiendo la Sala de Galicia como argumento muy principal que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva prevalecía sobre las reglas presupuestarias y había sobradas técnicas, dentro de la potestad administrativa de autoorganización, para asegurar la atribución de plazas y destinos a quienes resultaran finalmente aprobados.”
3. Expuesto el escenario, el Supremo en su reciente sentencia de de 19 de Diciembre de 2013 (rec.1240/2012) zanja el recurso de casación, confirmando la Sentencia gallega, en los siguientes términos:
- El cuarto ejercicio deben realizarlo todos y no solo los recurrentes
“Otra necesaria consecuencia de lo anterior es que la nulidad de la exclusión, por imperativo constitucional, no puede circunscribirse a los accionantes, pues tiene que ser aplicada también a la exclusión de todos aquellos que la sufrieron como consecuencia de la misma actividad administrativa y por las mismas razones que luego hayan sido invalidadas.”
- Los que aprobaron el cuarto ejercicio, invalidado por sentencia, quedan excluidos de la retroacción.
” Tampoco puede compartirse que el cumplimiento de ese fallo exija llamar de nuevo al cuarto ejercicio a quienes ya lo tienen aprobado, al ser esta una medida que no resulta necesaria para el debido restablecimiento de la situación jurídica de los recurrentes impuesta por dicho fallo; y esto porque la Sala de Galicia asegura ese pleno restablecimiento imponiendo a la Administración demandada la dotación de plazas que sea precisa para ello.
Estas últimas medidas las adopta la Sala de instancia invocando, entre otras razones, el tiempo transcurrido y el principio de equidad, al amparo de lo establecido en el artículo 106 de la Ley 30/1992, y ponderando para ello la situación gravemente perjudicial y de difícil reparación que podrían sufrir los aspirantes aprobados ajenos al proceder irregular de la Administración; y debe decirse que dichas medidas podrán ser cuestionables desde otras perspectivas, pero no lo son desde la única aquí controlable cual es la atinente a si la actividad de ejecución cumplió con ese doble pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia a ejecutar: la anulación de la exclusión de los recurrentes en la relación de aprobados del cuarto ejercicio; y el restablecimiento de su situación existente antes de la celebración de ese ejercicio, permitiéndoles realizarlo con las mismas expectativas de acceso que poseían cuando lo realizaron la primera vez.
No obstante lo anterior, esta Sala cree conveniente recordar que la equidad, según establece el artículo 3.2 del Código civil, es un criterio de interpretación e integración extensible a la aplicación de cualquier norma jurídica; un criterio que, según ha subrayado la mejor doctrina, pretende humanizar y flexibilizar la aplicación individualizada de las normas jurídicas cuando el resultado de su estricta observancia, en el contexto de las singulares circunstancias concurrentes, pueda resultar contrario a otros principios o valores del ordenamiento jurídico.
Como también considera pertinente subrayar que comprende la conducta procesal de los recurrentes y el estimable móvil que les impulsa de procurar que las anomalías acaecidas puedan beneficiar a quienes hayan podido ser partícipes de las mismas; pero a ello ha de oponerse lo siguiente: en la demanda formalizada en la instancia no se identificó a ningún aspirante aprobado en quien hubiese de reconocerse su implicación personal en las anomalías; y basta que un sólo aprobado pueda sufrir injustificadamente los perjuicios de la anulación de su nombramiento para que resulte razonable valorar la posibilidad de evitar esas graves consecuencias.”
Este último párrafo, por mi conocido pasado de monaguillo, me recuerda la suplica de Abraham a Dios para que no destruyese Sodoma y Gomorra pues así castigaría tanto al malvado como al bueno, consiguiendo arrancarle a Dios la promesa de que si tan solo encontrase en la ciudad diez hombres justos, no la destruiría. “Lejos de ti el hacer tal, que hagas morir al justo con el impío y que sea el justo tratado como el impío; nunca tal hagas. El juez de toda la tierra, ¿no ha de hacer lo que es justo?” (Gen.18: 25)
4. Volviendo al caso, supongo que a estas alturas las preguntas se agitan…¿ pero se mantienen los aprobados en sus plazas pese a no superar un cuarto ejercicio?,¿ pero tiene la Administración que dotar un numero igual de plazas para los aspirantes que vuelven a examinarse?, ¿acaso la equidad ha atemperado el rigor del fallo a ejecutar ?. ¡¡ Caracoles!!.
Ya anuncié sorpresas. En este punto me limito a señalar lo que es cosa juzgada y que cada uno saque sus conclusiones. Aquí está la Sentencia del Supremo íntegra. Aunque las deliberaciones de la Sala son secretas y no cuenta con votos particulares, intuyo que fue objeto de debate y tensión, pero como siempre, lo que importa es la calidad del plato cocinado y no las diferencias entre los cocineros en la cocina que no se ven.
5. El hallazgo de la sentencia radica en esas mágicas palabras que en boca del Tribunal Supremo merecen ser escritas con letras de oro, sobre la equidad:
” pretende humanizar y flexibilizar la aplicación individualizada de las normas jurídicas cuando el resultado de su estricta observancia, en el contexto de las singulares circunstancias concurrentes, pueda resultar contrario a otros principios o valores del ordenamiento jurídico.”
¿ Está preparada la Administración Pública para esa humanización en la aplicación de las normas? ,¿ Está preparada la Justicia para ello? El art.3.2 del Código Civil es cauto, por no decir, desconfiado: ” La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.“. Ello explica el escaso éxito que tiene la invocación de esta regla por los abogados y su prudentísimo acogimiento por los jueces. De ahí la importancia de esta Sentencia del Tribunal Supremo y además en el ámbito administrativo cuajado de coartadas para que las formas y literalidades triunfen sobre la justicia del caso concreto ( “interés general”, “discrecionalidad”, “presunción de legalidad”, etc). El Derecho Administrativo se proyecta sobre todos los ciudadanos como una plantilla que difícilmente se amolda a las circunstancias de cada caso o al tiempo que se mueve mas rápido que la norma. No es infrecuente la invocación de la equidad en casos de expropiación, modificación de contratos o medidas sobre funcionarios: lo que es inusual es que se aplique con valentía. Para Sevach ahí está el papel del juez o al menos la que debiera ser la tendencia, aunque queda muchísimo camino por recorrer.
No en vano titulé un viejo post “Cuando los formalismos entran por la puerta, la Justicia sale por la ventana“, en cuya parte final contaba las anécdotas del legendario Juez Magnaud.
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