La inmensa mayoría de las sentencias judiciales se explayan en leyes y razones pero silencian la cita nominativa de los autores doctrinales de algunas de las opiniones allí reflejadas. Una conducta que explicaré mostrando la íntima justificación de tal proceder y los riesgos que se pretende evitar.
1. Es de todos sabido que la doctrina no es fuente del Derecho, al menos en términos formales, pero también es incuestionable que la doctrina o reflexiones y criterios aportados por académicos y estudiosos sobre las leyes constituye elemento decisivo sobre la construcción del Derecho en una triple vertiente.
En cuanto inspira su creación aportando ideas y soluciones para el futuro.
En cuanto suministra criterios para la interpretación y/o aplicación correcta o adecuada de la norma jurídica.
Y en cuanto mejora su aplicación judicial suministrando pautas y opiniones críticas que conducen a su eventual rectificación.
2. De hecho sería de una soberbia insultante que los jueces se creyesen autosuficientes y visionarios para con la sola lectura de la Ley captar su sentido y bondades o defectos. Sin ayuda. No. El Ordenamiento Jurídico se cuida de ordenar que los jueces resuelvan todos los litigios (sin pretextar silencio u oscuridad para eludir dictar sentencia) pero no les ha prohibido consultar textos ni leer artículos o ensayos doctrinales. Una cosa es que no los lean y otra que lo tengan prohibido.
Lo cierto es que los jueces “beben” de la fuente de la jurisprudencia (en su sentido mas amplio: consultando en las Bases de Datos criterios de todos los tribunales) y “beben” de la fuente de la doctrina ( con igual amplitud: consultando artículos, Manuales o asistiendo a ponencias, bien para robustecer su especialidad, o bien para resolver el caso concreto).
3. Ahora bien, si nos asomamos a las Bases jurisprudenciales veremos escasísimas citas de doctrina con nombre y apellidos. Lo que si abunda es la referencia general (” la mejor doctrina”, “la doctrina consolidada”, “la doctrina mas avanzada”, “línea doctrinal”,etc) pero parece que las sentencias huyen de bautizar tales líneas doctrinales o de poner sobre el papel el nombre y apellidos del padre de la idea.
4. Me atrevo a sugerir las siguientes razones posibles de silenciar la cita doctrinal en sentencia:
a) Desconocimiento. A veces el juez “toca de oído”. Ha leído muchos artículos y la idea clave se abre paso en su mente, pero no recuerda donde ni quién la dijo. No puede perder tiempo investigando y en el estudio judicial no suelen llevarse fichas o controles bibliográficos detallados.
b) Inseguridad sobre la paternidad primaria de la idea. Puede que el juez conozca en qué Manual o artículo se deslizó ese planteamiento o criterio novedoso, pero quizás no está en condiciones de afirmar si ese autor a su vez lo ha tomado de terceros. Por eso, huye de avalar u “oficializar” con una sentencia la paternidad de la idea.
c) Irrelevancia del dato de la paternidad intelectual. Quizás el juez es consciente de que se le pide que resuelva por sentencia el conflicto y lo que interesa a las partes es la sentencia motivada, pero no les importa quien o quienes han suministrado el combustible teórico para la sentencia.
d) Riesgo de romper la “libertad de mercado académico”. Si las sentencias usan y abusan de determinado autor en perjuicio de citar a otros, puede provocarse una mayor o menor cotización o impresión de valía en unos respecto de otros. En el mundo jurídico no puede ignorarse por un lado, que hay Escuelas de la misma disciplina en abierta confrontación y usarían como arma arrojadiza la cita de unos u otros por el Supremo, por ejemplo. Por otro lado, el mundo jurídico suele contar con bufetes mediante honorarios en los que sirven académicos o autores doctrinales, los cuales viéndose citados en sentencia, podrían exhibirlas como aval o señuelo publicitario para captar clientela.
e) Riesgo de suplantación de la potestad judicial. Si una sentencia se apoya en uno o varios autores, de forma similar a cuando se apoya en un perito, podría aducirse que “quien sentencia no es el juez, sino un autor no investido de potestad judicial”, lo que sería un factor de distorsión de la división de poderes y de las garantías de los jueces al ser boca de opiniones de quienes no poseen a priori tales garantías.
f) Riesgo de perversión de lo sentenciado. Así, si una sentencia se apoya en un criterio doctrinal concreto de un autor concreto, cabría en vía de apelación o casación, traer a colación las opiniones o criterios del propio autor matizando o aclarando su propia opinión doctrinal en sentido contrario a la sentencia, lo que propiciaría una situación racionalmente complicada.
5. Y como no, cabe aunque en ínfima medida, la apropiación en sentencia de ideas pero por aquello de “vestirse con plumas ajenas” silenciar su autor, de manera que los aplausos irán al juez mientras tras las bambalinas estarían el discreto autor.
En esta línea de sutil plagio judicial, como patología excepcionalísima, la convergencia de dos fuerzas en las sentencias han producido monstruos del plagio. De un lado, la fuerza del “corta y pega” que lleva a la apropiación indiscriminada y literal de fragmentos de obras doctrinales. De otro lado, la presión de miles de folios y sentencias en lista de espera, que impiden la aportación creativa propia o profundizar en la doctrina que se ofrece al alcance de la mano. Como resultante de esas fuerzas algunas sentencias incluyen fundamentos o fragmentos literalmente tomados en “préstamo” gratuito de obras doctrinales, bien artículos académicos o bien de abogados que publican sus brillantes análisis.
Lo curioso es que las sentencias en bloque o en fragmento no son propiedad intelectual de los jueces, pudiendo darse la asombrosa e injusta paradoja de que lo que era propiedad intelectual de un autor al ir envuelto en una sentencia pase al dominio público.
6. Es curioso como el legislador se ha ocupado de la dimensión de la propiedad intelectual en relación con los escritos procesales de abogados y con las sentencias .
Así, el art.31 bis de la Ley de Propiedad Intelectual avala que se citen por los abogados los artículos sin autorización del autor, aunque no exonera de mencionar su autoría, cuando precisa que ” 1. No será necesaria autorización del autor cuando una obra se reproduzca, distribuya o comunique públicamente con fines de seguridad pública o para el correcto desarrollo de procedimientos administrativos, judiciales o parlamentarios.”
Y el artículo 13 de la Ley de Propiedad Intelectual señala que ” No son objeto de propiedad intelectual las disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como las traducciones oficiales de todos los textos anteriores. “
7. Tampoco hay que olvidar que si la mayoría de las sentencias se apoyasen en artículos y libros con nombre y apellidos de sus autores nos podíamos encontrar con una carrera frenética de los abogados para demostrar los mayores méritos de unos autores sobre otros ( en vez de hacer hincapié en la mayor fortaleza de los argumentos).
Por otra parte, ello llevaría a admitir como prueba en los procesos la aportación de informes jurídicos emitidos por Catedráticos o abogados de prestigio, junto a las alegaciones del abogado personado en defensa de un cliente concreto.
A este respecto, dejaremos claro, por un lado, que los escritos de alegaciones de los abogados suelen citar, y se admite sin restricción, artículos o libros con fragmentos útiles y mencionando a su autor. Y por otro lado, la prueba de informes juridicos no es admisible en los procesos contencioso-administrativos ya que es el juez quien cuenta con el “iura novit curia” y no puede someterse a contraste su conocimiento o convertir la prueba en un duelo para medir las fuerzas de uno u otro criterio según la autoridad doctrinal que las respalde.
8. Como cosa curiosa, el libro Ética y Crítica Jurídica de D. José Foguet Marsal (1992) que por cierto compré buceando en una librería de viejo en Madrid ( y tuve que separar sus 260 páginas pegadas con un cuchillo) nos ofrece el siguiente dato sobre los excesos de abogados en citar doctrina.
” A cual extremo no llegaría el apuntado defecto- opiniones legales embrolladoras- cuando Víctor Amadeo, rey de Cerdeña y Duque de Saboya, dispuso: “Siendo nuestra voluntad, que para la decisión de las causas y pleitos se observen únicamente en primer lugar nuestras Constituciones, en segundo los Estatutos locales, en tercero las decisiones de nuestros Magistrados, y en último lugar el texto del Derecho común; prohibimos a los Abogados el citar en ninguna de sus alegaciones a Doctor alguno en las materias legales, y a los Jueces, tanto Supremos como inferiores, el deferir a su opinión, so pena,etc”.
Ante ello agudamente reflexionó el autor: ” Pero, ¿de qué serviría la prohibición de alegar autores, siendo lícito el alegar sus mismas opiniones y razones? Por otro lado, anteponiendo la razón a la ley, queriendo huir un inconveniente, se tropezaría en otro, pues quitados de enmedio todos los libros de leyes, poco quedaría que no estuviera en el exclusivo arbitrio de los Jueces. Resulta pues, que no es bastante el remedio de la prohibición de citar autores en las controversias del Foro” (pag.234 y 35 op.cit.).
9. A lo mejor, para evitar toda duda, quizás debiera prohibirse motivar las sentencias. El fallo solamente y a correr. No es algo inédito pues ya la Real Cédula de Carlos III de 23 de Junio de 1778 prohibió a los jueces motivar las sentencias donde se dispone:
” Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica, que observa la Audiencia de Mallorca, de motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de sentencias; los Tribunales ordinarios, incluso los privilegiados, excusen motivar las sentencias como hasta aquí, con los vistos y atentos, en que se refería el hecho de los autos y los fundamentos alegados por las partes”.
10. Por lo que se refiere al Derecho Administrativo considero que la huella de la doctrina ha sido impagable cara a construir el inmenso mecano en que se ha convertido el Derecho Administrativo y particularmente su brazo de garantías, el proceso contencioso-administrativo.
De hecho, la Exposición de Motivos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 reconoce el impagable legado: ” De esta manera, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 abrió una vía necesaria, aunque no suficiente, para colmar las numerosas lagunas y limitaciones históricas de nuestro Estado de Derecho, oportunidad que fue adecuadamente aprovechada por una jurisprudencia innovadora, alentada por el espectacular desarrollo que ha experimentado la doctrina española del Derecho Administrativo.” Mas adelante la propia Exposición asume el esfuerzo para ” corregir aquellos de sus elementos que la práctica judicial o la crítica doctrinal han revelado inapropiados o susceptibles de mejora”. Pero donde está la cura de humildad del legislador y la llamada al juez para respetar la doctrina está en este párrafo: ” Además, la reforma no sólo pretende responder a los retos de nuestro tiempo, sino que, en la medida de lo posible y con la necesaria prudencia, mira al futuro e introduce aquí y allá preceptos y cláusulas generales que a la doctrina y a la jurisprudencia corresponde dotar de contenido preciso, con el fin de perfeccionar el funcionamiento de la Jurisdicción”.
Sin embargo en el cuerpo legislativo procesal solamente alude al “recurso de casación en interés de la ley” ( para fijar “doctrina legal”), así como al “recurso de casación para unificación de doctrina” ( para la doctrina “jurisprudencial”). O sea, la doctrina académica o emanada de profesionales o de los propios jueces con reflejo bibliográfico queda relegada a eso que tanto se cita en el foro ” a título ilustrativo”.
Así y todo, creo que habrá cambios a no tardar. En su día, me acerqué con un post al futuro de cita en sentencias y comenté las Citas de links en sentencias. Al tiempo.
11. En fin, para Sevach ha de reconocerse el legado doctrinal (¿quién negaría la huella de Adolfo Posada o Santa María de Paredes en el proceso contencioso-administrativo?,¿ o de Castán en el Código Civil?, ¿ o de Garrigues en el Código de Comercio?). Es más yo mismo asumo que mas allá del conocimiento pálido de la fría Ley, son legión los maestros que desde la Cátedra, el bufete o su condición de funcionarios, me han enseñado a través de artículos y libros los vericuetos del laberinto del Derecho Administrativo. Y sigo aprendiendo, lo confieso. Como confieso que sigo gastando en libros y artículos jurídicos. Soy de esa extraña raza a extinguir. El resultado aquí lo tenéis.
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