Un titular de elEconomista.es de ayer denuncia que, según reciente informe del Tribunal de Cuentas, las fundaciones estatales contrataron con unos sobrecostes de hasta el 17%. La noticia es recurrente. Ya en reiteradas ocasiones había señalado el excesivo uso que las entidades hacen de las modificaciones de los contratos, por circunstancias que, al menos en parte, pudieron y debieron haberse previsto al realizar los pliegos de prescripciones técnicas, los proyectos iniciales y las planificaciones de las obras.
Con demasiada habitualidad el porcentaje de modificación ronda el 20% del precio primitivo y en muchas ocasiones encubre el objetivo de reequilibrar un contrato para el que inicialmente se había pujado excesivamente a la baja. En algunos casos, el precio por el que se adjudica inicialmente un contrato no es real, ya que no cubre su ejecución, modificándose posteriormente al alza, pero sin incluir en realidad nuevas prestaciones. Muchas obras emblemáticas construidas en el siglo XXI en el territorio español han multiplicado por dos su presupuesto inicial por una falta de previsión injustificable, en el mejor de los casos, llegándose a exigir el traslado del expediente a la Fiscalía y a la Abogacía del Estado. Esta patología de los contratos públicos en España, principalmente en las obras públicas, cuenta con la anuencia de la empresa constructora, y existe desde que el Estado ejecuta obra pública. Son hábitos nacionales.
Actualmente, la situación teórica de España en cuanto a regulación en materia de modificados no destaca excesivamente por su permisividad, aunque los datos comparados arrojan que en la práctica estamos muy por encima de otros países comunitarios. El Título V del Libro Primero del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, introducido por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible (LES), es bastante más estricto que lo que puedan ser otras normativas internas de estados de la Unión Europea, como por ejemplo Francia, que en su Código de Contratos Públicos de 2006, modificado por Decreto 1.355 de 19 de diciembre de 2008, establece la posibilidad de modificar los contratos por causas imprevistas sea cual sea el resultado económico; también el Código los Contratos Públicos de obras, servicios y suministros de Italia, aprobado por Decreto Legislativo nº 163 de 12 de abril de 2006, dedica varios artículos a la posibilidad de variar el objeto del contrato durante su ejecución.
En marzo de 2011 realmente se dio un paso importante con la entrada en vigor de la LES, porque por primera vez de reguló el modificado desde el punto de vista de poder resultar una nueva adjudicación y por ello, se ubicó dicha regulación en el Libro Primero, de aplicación a todos los entes de Sector Público, sin perjuicio de mantener en el Libro IV, de aplicación exclusiva a las Administraciones Públicas, la regulación del ius variandi de la Administración.
En el 2011 el legislador español se encontraba imbuido en “el mantra del Succi di Frutta”, sentencia clásica del TJCE, de 29 de abril de 2004, en la que se penaliza por permitir la sustitución de determinadas cantidades de melocotones y albaricoques por nectarinas (entregas que constituían el pago de un contrato), anulando la decisión de la Comisión Europea, entidad adjudicadora en los hechos de referencia.
Así las cosas, cuando nos encontramos en España encarrilando la mala práctica de los modificador por el raíl del Tïtulo V, aparece la nueva Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, que innova en cuanto a regulación de la fase de ejecución del contrato y, en concreto respecto a los modificados, a los que les dedica su artículo 72.
Una síntesis escolar de tal regulación puede ser la siguiente:
A/.- Modificaciones previstas: Clausulas claras, precisas e inequívocas. Con independencia de su valor económico. No puede alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco
B/.- Modificaciones no previstas
B.1.- Complementarios (inseparables =/< 50%)
B.2.- Derivados de circunstancias imprevisibles (no alterar naturaleza global, =/< 50%)
B.3.- Novación subjetiva
B.4.- No substanciales *
B.5. Por debajo de los umbrales comunitarios y no superar 10%, 15%.
*. No es substancial si no se produce ninguna de estas circunstancias:
B.3, a.- Introduce condiciones que habrían podido modificar las ofertas.
B.3.b.- Altera el equilibrio económico del contrato a favor del contratista.
B.3,c.- Amplia de forma importante el ámbito del contrato o acuerdo marco
B.3.d.- Ha de sustituirse al contratista
Lo que no encaje en A o B ►Nuevo procedimiento
Con este artículo 72 se tiene la sensación de que Bruselas abre la manga a los modificados. ¿Cómo se va a trasponer al Derecho interno español? ¿Habremos avanzado o será un paso hacia atrás?
La realidad es que todas las normas que regulan la contratación pública, visto el resultado, no hacen sino intentar poner barreras al mar, pero siempre ayuda al control del gasto público una regulación restrictiva en cuanto a la adjudicación directa de prestaciones, que es lo que vienen siendo muchos modificados.
Saliendo de este escenario actual y dando un salto hacia atrás en la historia nos situamos en Roma. Releyendo mis papeles de trabajo me reencuentro con un delicioso trabajo de José Manuel de la Peña Olivas, “Alcance y organización de las obras públicas en el Imperio Romano”,[1] en el que se explica en este periodo de la Historia, los tipos de tramitaciones administrativas de obra, los pagos, la recepción una vez finalizadas,…etc. Señala el autor que debían ser corrientes los modificados de obra, como en la actualidad, de tal forma que el presupuesto inicial debía dispararse. Si damos crédito a lo que nos cuenta Vitruvio (siglo I antes de Cristo, arquitecto de Julio Cesar, entre otras cosas) y a la curiosa existencia en Éfeso de una ley que obligaba al arquitecto cuando se le encargaba dirigir una obra pública, a fijar el coste máximo, quedando hipotecados todos sus bienes ante el magistrado por dicha cantidad hasta que la obra estuviera totalmente terminada. Finalizada la obra, si el coste había respondido a lo estipulado, quedaba el arquitecto libre y era premiado con decretos honoríficos y devuelta la fianza; en caso contrario y si el exceso no sobrepasaba el 25% del coste máximo, la diferencia se pagaba con dinero público y el arquitecto no quedaba sometido a pena alguna, mientras que el exceso del 25% se abonaba con cargo a los bienes del arquitecto.
Sin duda, la implantación de una ley similar en España ayudaría a poner fin a los modificados, pero ahora el poder se encuentra en Bruselas, no en Roma.
[1] José Manuel de la Peña Olivas, “Alcance y organización de las obras públicas en el Imperio Romano”, publicado en Nuevos Elementos de la Ingeniería Romana.III Congreso de la obras públicas romanas. Astorga 2006.
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