Las comunicaciones electrónicas en la Directiva 2014/24/UE de contratación pública (I).

Un gran cambio que vamos a tener que implementar en la gestión de la contratación pública es la utilización de las comunicaciones electrónicas. Teniendo presente el efecto jurídico directo de las directivas, todos los poderes adjudicadores de la Unión Europea deberán tener en funcionamiento sus sistemas de comunicaciones electrónicas, en las siguientes fechas (según el artículo 90 la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública) y a los siguientes efectos:

● El 18 de abril de abril de 2016: Serán obligatorias las comunicaciones electrónicas en los sistemas dinámicos de adquisición (artículo 34), las subastas electrónicas (artículo 35), los catálogos electrónicos (artículo 36), las actividades de compra centralizada y centrales de compras ; la redacción y modalidades de publicación de los anuncios (artículo 37 apartado 3, el artículo 51, apartado 2) y la disponibilidad electrónica de la documentación de la contratación (artículo 53).

● El 18 de abril de 2017: Las comunicaciones electrónicas serán obligatorias en las centrales de compras.

● El 18 de octubre de 2018: Todas las comunicaciones y todos los intercambios de información en virtud de la presente Directiva, y en particular la presentación electrónica de ofertas, se deberán llevar a cabo utilizando medios de comunicación electrónicos. Va a ser un gran cambio para la inmensa mayoría de poderes públicos del Sector Público español, porque muy pocos son los que están usando (de forma legal) la comunicaciones electrónicas en la gestión de sus expedientes de contratación.

El gobierno Vasco ya puso en marcha las comunicaciones electrónicas como canal obligatorio de comunicación con los licitadores allá por el 2005. Otros poderes adjudicadores, a la vista de lo que decía la disposición adicional 19ª letra h) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (“las referencias de esta Ley a la presentación de documentos escritos no obstarán a la presentación de los mismos por medios electrónicos”), iniciaron los cambios en la gestión de sus comunicaciones; otros esperaron al 1 de enero de 2010, fecha de entrada en vigor de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, ley que reconoció a todos los ciudadanos, y también a los ciudadanos-empresarios que trabajan y licitan, el derecho a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos; otros, la inmensa mayoría, siguen esperando. Todos los poderes adjudicadores de la Unión Europea van a tener que utilizar las comunicaciones electrónicas a partir de las fechas indicadas, ya que, el formato electrónico, según el considerando 52º de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, debe ser “el método estándar de comunicación e intercambio de información en los procedimientos de contratación debe ser el formato electrónico, ya que hace aumentar considerablemente las posibilidades de los operadores económicos de participar en dichos procedimientos en todo el mercado interior”.

Ya hemos visto qué será obligatorio y cuándo lo será. A partir de dichas fechas y en base al efecto directo, cualquier licitador lo podrá exigir ante la jurisdicción competente, (el efecto directo del Derecho europeo fue consagrado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Van Gend en Loos del 5 de febrero de 1963. En esa sentencia, el Tribunal declaró que el Derecho europeo no sólo genera obligaciones para los Estados miembros, sino también derechos para los particulares). También es necesario saber qué no será obligatorio tramitar o comunicar en formato electrónico. Según el considerando 52º de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, no será obligatoria la comunicación electrónica con el contratista tras la adjudicación del contrato; tampoco lo será la comunicación interna dentro del poder adjudicador.

El artículo 22.2º de la Directiva 2014/24/UE, establece que los poderes adjudicadores no estarán obligados a exigir el empleo de medios de comunicación electrónicos en el procedimiento de presentación de ofertas cuando:

a) Debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos de comunicación requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles;

b) Las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el poder adjudicador no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia;ES L 94/106 Diario Oficial de la Unión Europea 28.3.2014

c) La utilización de medios de comunicación electrónicos requeriría equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los poderes adjudicadores

d) Los pliegos de la contratación requieren la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos”.

e) Cuando el uso de medios de comunicación no electrónicos sea necesario bien por una violación de la seguridad de dichos medios de comunicación electrónicos o para proteger información especialmente delicada que requiera un nivel tan alto de protección que no se pueda garantizar adecuadamente utilizando dispositivos y herramientas electrónicos de los que disponen en general los operadores económicos o de los que se pueda disponer a través de otros medios de acceso alternativos en el sentido del apartado 5.

En estos casos, es decir, cuando el medio electrónico no se usa como canal normal de comunicación:

● El poder adjudicador debe indicar en el informe específico sobre los procedimientos de adjudicación de los contratos (artículo 84) los motivos para esa exigencia.

● La comunicación no electrónica se realizará por:

• escrito, bien: por correo o por cualquier otro medio apropiado o mediante una combinación de correo o de cualquier otro medio apropiado y de medios electrónicos.
• de forma oral:  para comunicaciones distintas de las relativas a los elementos esenciales de un procedimiento de contratación, que incluyen: los pliegos de la contratación, las solicitudes de participación, las confirmaciones de interés y las ofertas y siempre que el contenido de la comunicación oral esté suficientemente documentado, es decir, las comunicaciones orales con los licitadores que puedanincidir sustancialmente en el contenido y la evaluación de las ofertas estarán documentadas de modo suficiente y a través de los medios adecuados, como los archivos o resúmenes escritos o sonoros de los principales elementos de la comunicación.

 Guillermo Yañez Sánchez