El delito de prevaricación reverdece jurisprudencialmente

A veces nos tropezamos con sentencias de condena penal por prevaricación que deberían ir enmarcadas en el despacho de los Alcaldes y Presidentes de entes públicos, entre la bandera y el retrato del Rey.

Al fin y al cabo, la legalidad es cosa seria, y es fundamento del poder que ejercen las autoridades públicas, por lo que es gravísimo que de forma deliberada se atrevan a ignorar los informes de los funcionarios, para saltarse chulescamente el procedimiento y realizar pagos con cargo al presupuesto.

Es cierto que la época del “vale todo”, “tira que libras”, “nunca pasa nada” ha sido desplazada por la crisis económica por una etapa de hiper-responsabilidad de los mandatarios públicos que se sienten en libertad vigilada por las leyes de estabilidad, sostenibilidad y similares tenazas de control económico-financiero. Así y todo, no está de más que para aviso de navegantes, la misma Sala de lo Penal del Tribunal Supremo deje claras cuales son las reglas del juego. Y ello con mayor razón cuando en las próximas elecciones locales posiblemente habrá cambios de ediles, muchos de los cuales, intentarán aplicar sus programas contra el viento y la marea de la densa legalidad que enjaula la autonomía económico-financiera local.

En esta línea, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 2014 (rec.729/2014) marca un rumbo de control duro de la prevaricación, mas allá de la laxitud que en otras ocasiones parecía animarle como comentamos en algún caso sangrante. Esta reciente sentencia confirma a su vez la Sentencia de la Audiencia Provincial en el particular relativo a la condena a un Alcalde como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación administrativa, tipificado en el art. 404 del Código Penal , y ello como consecuencia de dos resoluciones administrativas -decretos de pago- a favor de un empresario con cargo al presupuesto del Ayuntamiento.

Pero veamos con detalle esta Sentencia que encierra un Manual de urgencia sobre la Prevaricación administrativa ya que por un lado, perfila las exigencias jurisprudenciales de lo que es “prevaricación” deslindándolo de figuras afines, y por otro lado, va desmontando con soltura y racionalidad práctica las defensas del que fuere Alcalde, y que son típicas de ratoncito acorralado y que nos resultarán familiares a quienes tenemos esta extraña afición de entomólogos de la cosa pública.

 I. El entonces Alcalde intenta demostrar que no se enriqueció, sino que fueron gastos que redundaron en el bienestar municipal y se contabilizaron. El Supremo precisa que no se trata de delito de malversación ( o sea apropiación) sino de prevaricación ( decisión ilegal a sabiendas).

    No se imaginan la de veces que he oído a una autoridad pública que quiere saltarse la Ley por el interés general ( convertido en brujo que interpreta ese “interés general” a su gusto) y que “mientras no robe” no pasa nada, creencia que lamentablemente tiene reflejo en buena parte de la opinión pública que consideran un pecadillo venial saltarse la Ley si mejora la ciudad o se resuelve el problema concreto.

Oigamos la respuesta del Supremo:

 De hecho no se está condenando por malversación de caudales públicos (como sería procedente en la tesis de que los pagos carecieran por completo de contraprestación), sino que se está castigando por el hecho de que el acusado ni contrató con arreglo al procedimiento público procedente con el Sr. Fausto , ni existía expediente de contratación, ni se le habían adjudicado a Fausto contrato alguno, ni había consignación presupuestaria para la realización de esos trabajos que realizó, y que al final no supusieron más que la elaboración de un folleto y un borrador de unos pocos folios. Como dice el Fiscal, la gravedad de la arbitrariedad del alcalde se pone de manifiesto al desoír las advertencias (orales y luego escritas) del Secretario Interventor del Ayuntamiento, que le ponía de manifiesto la ilegalidad de tal proceder. La Sentencia, en su Fundamento Jurídico Segundo hace referencia a estos aspectos.

 Como hemos dicho, la razón del fallo condenatorio se encuentra en la falta en absoluto de procedimiento administrativo para el pago, en la inexistente consignación presupuestaria, y en el contundente reparo de ilegalidad del Secretario-Interventor del Ayuntamiento.”

 

II. El Alcalde invoca ignorancia y desconocimiento del informe del Secretario-Interventor . El clásico “ Nadie me informó”.

Nuevamente el Supremo zanja esta excusa:

 Mediante el motivo segundo, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente censura la vulneración de la presunción constitucional de inocencia del acusado, alegando un segundo informe del Secretario Interventor del Ayuntamiento en relación con la factura pagada a instancias del acusado por importe de 21.634 euros el día 29 de febrero de 2004, y señala además que el acusado desconocía el contenido del primer informe del Secretario Interventor del Ayuntamiento. De nuevo insiste en que los trabajos por los que se paga al Sr. Fausto se habían realizado, facturado y contabilizado.

 Como dice el Ministerio Fiscal, la normativa citada por el Secretario Interventor en sus informes es clara: solamente pueden pagarse gastos presupuestados ( art. 24 del RD 500/1990 de 20 de abril ). El acusado ignora deliberadamente ese hecho, y alega ignorancia del mismo después de llevar varios años ejerciendo la Alcaldía.

 En efecto, la prueba practicada ha sido abundante, los informes y reparos de ilegalidad en su proceder se encuentran en autos, el secretario municipal acudió al plenario, y en suma, existió una objeción de ilegalidad que ponía de manifiesto que no existía consignación presupuestaria, además de tratarse de facturas cuyo pago no correspondía al Ayuntamiento sino, en todo caso, a la sociedad mercantil municipaliza SUMM, pues a tal publicidad concernían, como hemos visto.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.”

 

III. El Alcalde se escuda en que las cuentas de las sociedad pública, que registraba el gasto ilegal, fueron aprobadas por el pleno, y entonces se convalida el gasto. ( El viejo truco, estilo Fuenteovejuna, y como es fácil meter de matute todos los gastos en las cuentas y mas fácil todavía que se aprueben en el Pleno, pues salvado el reparo por arte de birlibirloque).

El Supremo no traga:

  Como documento literosuficiente, se invoca el contenido del Acta de la Junta General de Accionistas de SUMM, celebrada el 20 de diciembre de 2005, en la que se aprueban las cuentas de la sociedad. Considera que dicho documento convalida los gastos realizados por proveedores y acreedores, por prestaciones de servicios durante febrero del año 2004. y se argumenta que el silencio del Secretario del Ayuntamiento en ese acto de la aprobación de cuentas muestra su aquiescencia con el gasto realizado.

 Como destaca el Ministerio Fiscal, el recurrente pretende que un delito cometido en 2004 deje de serlo por la aprobación de unas cuentas anuales un año después.

 En consecuencia, el documento no tiene ninguna eficacia para alterar el hecho probado.  El motivo no puede prosperar.

 

IV. Finalmente el Alcalde esgrime el clásico escamoteo, a base de insistir en que es una irregularidad administrativa y no un delito penal, aquello es la regla y esto la excepción, que será una infracción disciplinaria pero no delito, que no se pueden matar moscas a cañonazos, etc.

Pues bien, lo primero que me encanta es la contundencia, claridad y brillantez del informe del Secretario-Interventor que desoye al Alcalde, y que es literalmente transcrito en sentencia:

 “ el Secretario-Interventor que suscribe emite el siguiente Informe:

1°) Que en las Dependencias municipales a mi cargo no existe constancia de la tramitación de expediente alguno para contratar dichos trabajos, ni en consecuencia su adjudicación.

 2°) Que no existe consignación presupuestaria que pudiera amparar el gasto.

 3°) Que en consecuencia, no procede el pago de dicha factura, puesto que no pueden adquirirse compromisos de gasto sin existir la correspondiente consignación presupuestaria, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos que adolezcan de dicha norma ( artículo 25-2° del Real Decreto 500/1990, de 20-4-1990 , por el que se desarrolla el Capítulo 1 del Título VI de la Ley 39/1988 de 28-12-1988, reguladora de las Haciendas Locales).

 Además de haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, en lo que se refiere a la contratación de los trabajos.

4°) Que el señor Alcalde , en su condición de ordenador de pago, será personalmente responsable del pago, en virtud de lo establecido por el artículo 189 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .”

Mas claro no podía ser el Secretario.

 

A continuación, viene el razonamiento de la Sala con gran despliegue para señalar el perfil y exigencias de la prevaricación. Todo un Manual, preciso y actualizado sobre esta figura delictiva y su enfoque jurisprudencial:

” En ocasiones hemos puesto de manifiesto – STS de 7-1-2003 – la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, y que con la jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder.

En consecuencia, la STS de 5-3-2003, núm. 331/2003 , nos recuerda que «no basta, pues, con la contradicción con el derecho». Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. E incluso esta Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, ( STS de 16-5-1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5 – 1998 , 1/1998 ; de 4-12-1998 ; 766/1999, de 18 mayo y núm. 2340/2001 , de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ).

Abundando de nuevo en la tesis objetiva, como se hace en otras sentencias, la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos generalmente admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Finalmente, el tipo subjetivo del delito exige que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución a sabiendas, se puede decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal , cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Y ello es lo acontecido en el caso, en el que la actuación del acusado, fue advertida de plena ilegalidad, como reiteradamente expone la doctrina de esta Sala Casacional (SSTS 1223/2004, de 21 de octubre ; 1686/2003, de 12 de diciembre ; 878/2002, de 17 de mayo , etc.).

IV. Y colorín colorado, la Sentencia se ha acabado. En fin, parafraseando a la Biblia “Si alguno tiene oídos para oír que oiga”, y añadimos, y si puede leerlo y pensárselo dos veces antes de ningunear un informe que advierte de ilegalidad, pues mejor.

O sea, los informes del Secretario o Interventor importan. Malos tiempos para los informes de complacencia a que me referí en un anterior post. La Jurisdicción Contencioso-administrativa puso en su sitio el valor de los informes preceptivos de los habilitados, y debiendo eludirse la práctica del “puenteo” de la autoridad para apoyarse en informes de otros funcionarios o en los costosos informes de consultoras externas, ya que tanto aquéllos como éstos son útiles si se recaban para forjarse criterio pero no para sortear los informes de los órganos llamados legalmente a asistir jurídicamente y evitar males mayores para los intereses públicos.

Así y todo, queda por recorrer el camino hacia la supervivencia de aquéllos que blindan sus ilegalidades con el ropaje de una Ley o Decreto-Ley, lo que encierra una estrategia que permite sortear la prevaricación y convertirlo en un “cadáver jurídico”, tal y como comenté en un post anterior.