CRUCIAL ACLARACIÓN DEL MOMENTO DE IMPOSIBILIDAD DE DESISTIMIENTO

Es sabido que los pleitos contencioso-administrativos se inician en un contexto de beligerancia pero puede suceder que en su desarrollo sucedan hechos, circunstancias o incidencias jurídicas que lleven al demandante a arrepentirse del pleito, o sencillamente a desear retirarse y desistir para evitar perderlo y ser condenado en costas. Sobre el momento en que ya no cabe desistir se acaba de adoptar un acuerdo gubernativo importantísimo por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Veamos.

1. En su día, entre los veinte consejos de oro para ganar los pleitos contencioso-administrativos me permití recordar entre líneas la conveniencia de no bajar la guardia, y seguir una sana práctica que desgraciadamente no es generalizada.

Se apoyaba en el dato de que todo pleito contencioso-administrativo se inicia en un momento determinado y existe un período de pendencia hasta que se zanja (entre el Alfa y el Omega hay un amplio lapso temporal); en el caso del procedimiento abreviado es un puente de dos arcos: desde demanda y hasta la vista oral, y desde la vista oral hasta la sentencia (además según el art.78.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si el demandante no comparece a la vista se le tiene por desistido con imposición de costas). En el caso del procedimiento ordinario desde el escrito de interposición hasta la sentencia.

2. Y en ese intervalo larguísimo tan habitual en el procedimiento ordinario sucede que a veces el abogado o letrado público, tras efectuar la demanda/contestación o tras los escritos de conclusiones, si los hubiere, da por finiquitada su labor y “se echa a dormir” esperando la sentencia.

Pero puede suceder, y de hecho no es infrecuente, que desde que los pleitos son conclusos hasta la sentencia, haya recaído una sentencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional o del Tribunal de la Unión Europea, o de las Salas o Juzgados, que ha resuelto idéntico asunto. Si es en sentido favorable habrá que apresurarse a invocarla ( pese a las limitaciones del art.271 LEC). Y si es en sentido negativo habrá que barajar la posibilidad de desistir del procedimiento para evitar una sentencia desestimatoria con el añadido de la condena en costas.

3. Y aquí viene la situación ambigua que acaba de poner clara el Tribunal Supremo (más bien una Sección de la Sala Tercera). El problema se planteaba en qué momento ya no cabía desistir: ¿Cuando se había señalado fecha para deliberación?,¿cuando se había notificado a la parte el señalamiento?, ¿Cuando se había deliberado y fallado aunque no se hubiere redactado la sentencia?, ¿cuando se hubiese redactado y firmado la sentencia aunque no se hubiese notificado?, ¿Cuando se hubiese notificado la sentencia?. Muchas y variadas situaciones sin respuesta unánime en los Tribunales.

4. No es extraño que sea la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo la que ha interpretado el art.74.1 LJCA (“El recurrente podrá desistir del recurso en cualquier momento anterior a la sentencia”) pues el ámbito de los litigios de personal es el que cuenta con infinidad de pleitos similares de distintos empleados públicos a distinto ritmo, de manera que si uno se resuelve de forma desestimatoria, posiblemente los demás corran igual suerte con las costas, lo que llevará al abogado a apresurarse desistir del litigio.

5. Aunque ciertamente, no siempre se quiere desistir, puesto que hay abogados que adoptan una postura legítima consistente en dejar que el pleito se ultime con sentencia desestimatoria: a) Porque creen que su caso versa sobre idéntica cuestión pero su perspectiva y argumentos pueden cambiar el sentido o tendencia de la resolución del Tribunal; b) porque saben que su cliente “quiere una sentencia”, “su sentencia” (como Santo Tomás); c) porque quieren combatir esa sentencia en otra instancia superior o distinta (europea, tribunal de Derechos Humanos, etc).

 6. Pues bien, sin mas dilación, reproduzco la Nota informativa del mismo datada en el 14 de Marzo de 2015, que fija un criterio procesal interesantísimo:

La Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en dos Autos de fecha 7 y 21 de enero de 2015 rec. 64/2014 y rec. 3665/2013 ha admitido el desistimiento de la parte recurrente después de que se deliberase y fallase el recurso.

Ante la trascendencia de la cuestión relativa al momento hasta el que se puede desistir del recurso, la Sala Tercera celebró un Pleno no jurisdiccional el 11 de febrero de 2015 en el que, interpretando el artículo 74.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio llegó a las siguientes conclusiones:

“Interpretando el artículo 74.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que “la sentencia” de la que habla ese precepto no es el documento en que se exterioriza la decisión que pone fin al procedimiento, sino, más bien, el fallo adoptado por el Tribunal. Entendió, pues, que ese artículo 74.1 debe leerse en

el sentido de que “el recurrente podrá desistir del recurso en cualquier momento anterior al fallo”.

Alcanzada esa interpretación, entendió también, por la exigencia o necesidad de certeza que impone el principio de seguridad jurídica, que el “momento” de que habla el precepto es cualquiera que sea anterior a la hora y día que se hubiera señalado para los actos de deliberación, votación y fallo. El inicio de esa hora es, así, el momento final o último en que el recurrente puede desistir del recurso.

No obstante, ahora por razones de coherencia, la facultad de desistir renace, y así ha de entenderse, siempre que el Tribunal, después de aquel señalamiento, notifique cualquier resolución que implique que aún no ha adoptado su fallo, como son, entre las más significativas, las que comportan retrotraer el procedimiento a un estadio procesal anterior al de aquellos actos, o las que abren trámites que han de preceder a una decisión distinta del fallo.”

7. O sea, que si hay señalamiento para deliberar se estaría a tiempo para desistir, pero eso sí, antes de la “hora del día en que se señaló para deliberar y fallar” (lo que evidentemente remite a que necesariamente el señalamiento precise día y hora en que se decidirá el asunto), de manera que una vez arrancada la hora en que comienza esa deliberación y se reúnen los magistrados de la Sección, se acabó la posibilidad de desistir, aunque se formalice el escrito antes de redactarse la sentencia o notificarse.

Hago notar que la perla de la interpretación es este inciso “el” momento” de que habla el precepto es cualquiera que sea anterior a la hora y día que se hubiera señalado para los actos de deliberación, votación y fallo”.

Como curiosidad, fijémonos en la misma frase con una simple conjunción intercalada que lleva a una solución muy distinta: “el “momento” de que habla el precepto es cualquiera que sea anterior a la hora y día (en) que se hubiera señalado para los actos de deliberación, votación y fallo”.

Lógicamente el Acuerdo salva el caso de que antes de iniciar la deliberación o como consecuencia de la misma, se adopte una resolución de retroacción del procedimiento, se acuerde una diligencia final o medida similar distinta del fallo.

8. Estamos ante un criterio pragmático y no jurisprudencial pero al menos es objetivo y da una pauta orientativa y uniforme que hará ganar seguridad jurídica. Confieso que me agrada todo lo que da claridad, uniformidad y seguridad.