De las modificaciones de los contratos

El inicio del curso académico y la preparación de las clases sobre la contratación pública ha sido la causa de que me reencontrara con una resolución que contiene, a mi juicio, aspectos muy relevantes para promover un debate en este foro de especialistas. Se trata de la sentencia que dictó el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Zaragoza con fecha de 16 de marzo de este año y que estima, en parte, los recursos presentados por varios interesados contra acuerdos municipales. Por un lado, tales acuerdos resolvían por “mutuo acuerdo” dos contratos de concesión de construcción de aparcamientos públicos y, por otro, modificaba la concesión de un tercer contrato de construcción y servicio de aparcamiento subterráneo.

Muchas son las cuestiones que desgrana el juez en esta fundada sentencia porque son varios los nudos que tenía que desenredar para ofrecer un pronunciamiento sólido. Analiza, así, los problemas de la discutida legitimación de los recurrentes, pues impugnaban decisiones relativas a contratos administrativos en cuyos procedimientos previos no habían participado; el problema del Derecho aplicable y es que, ante tantas reformas de la normativa sobre contratación pública y, sobre todo, ante contratos cuyos orígenes databan del año 1990, se suscitaba lógicamente el problema de qué ley era la aplicable; también atendió a problemas relativos a la desviación de poder, a la inexistencia de licencia ambiental, a la posible responsabilidad patrimonial… Pero en este momento sólo quiero centrarme en un aspecto, el que considero el núcleo de la impugnación.

El Ayuntamiento de Zaragoza había adjudicado a una empresa la concesión de la construcción de cinco aparcamientos en el año 1990. Algunas obras se hicieron, otras no y durante años los expedientes durmieron, según deduzco del relato de la sentencia, sin ser alterado su sueño por trámite o actuación administrativa alguna. Hasta que en el año 2009, después de algunos estudios e informes, la empresa concesionaria y el Ayuntamiento promueven resolver por mutuo acuerdo dos de los proyectos y modificar el tercero, de tal modo que se alteraba el proyecto, el número de plazas, el presupuesto, la ubicación… Estos son los acuerdos que, primero, se recurren en vía administrativa y, ante su desestimación, llegan al Juzgado de lo contencioso-administrativo.

Argumenta con razón el juez que esa modificación, esa novación pactada por las partes, afecta a elementos esenciales del contrato inicial, lo que supone una quiebra al sistema de contratación que debe garantizar los principios de publicidad y concurrencia. Es más, no concurrían los presupuestos necesarios que justifican una modificación de los contratos administrativos, como son la aparición de causas sobrevenidas y, sobre todo la existencia de un auténtico interés público. Es cierto que el Ayuntamiento tenía “interés” en solucionar un conflicto que se le había enquistado durante años y podía derivar en un deber de indemnizar a la empresa concesionaria ante la larga paralización de los expedientes. Sin embargo, como bien recuerda el juez, ese interés “interno” municipal no era digno de protección al ser posterior a la adjudicación y, sobre todo, poder generar una peligrosa perversión, a saber, acudir a la modificación de los contratos para compensar e indemnizar ante la ineficacia administrativa, la parálisis de las obras u otras circunstancias que fueran sucediendo con el tiempo. El poder que tienen las autoridades locales no debe utilizarse para moldear ni mucho menos malear el Ordenamiento jurídico con el fin de solucionar los problemas económicos que la falta de diligencia municipal generaron. No puede pagarse, ni indemnizarse a un empresario con un nuevo contrato incumplimiendo las reglas básicas de la contratación administrativa como, por cierto, permitió una sentencia del Supremo, que tiene fecha de 23 de septiembre de 2003 y que muchos hemos criticado.

Problema distinto es el de la eficacia de la sentencia, porque tras leerla, he sabido que el aparcamiento fruto de la modificación se había ya inaugurado cuando hemos conocido la resolución judicial. De ahí que nos encontremos con el eterno problema pendiente, el de la responsabilidad pública, porque ¿se exigirá alguna responsabilidad a las autoridades municipales que incumplen la Ley, como establece la disposición adicional vigésimo segunda de la ley de contratos del sector público?

 Mercedes Fuertes López