Eficiencia económica y contencioso-administrativo. Agilización procesal.

La propuesta de anteproyecto de Ley de eficiencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa de la sección especial para la reforma de la Ley reguladora de dicho orden jurisdiccional de la Comisión General de Codificación, fechada a marzo de 2013, plantea, además de las medidas reductoras de la litigiosidad ya expuestas en mi anterior comentario, otras de orden procesal tendentes, en general, a agilizar el proceso contencioso-administrativo. Son numerosas y afectan a la exigencia de resolución administrativa expresa y las facultades anulación en vía administrativa, la rehabilitación de plazos procesales, el allanamiento, el procedimiento abreviado, los plazos en litigios interadministrativos, trámites concretos como las alegaciones previas o los de vista o conclusiones, el régimen de ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales y el de imposición de costas y su cuantía. Manteniendo formalmente la arquitectura de la actual ley jurisdiccional, por tanto, son muchas las novedades que se plantean con el propósito de agilizar los procedimientos.

Se propone suprimir, con carácter general, la rehabilitación de plazos procesales prevista en la normativa actual, con las solas excepciones de la demanda y la contestación a la demanda respecto de las cuales se mantiene la regla de admisión siempre que se presenten dentro del día en que el órgano judicial notifique la pérdida del tramite. En relación con los plazos, específicamente en los litigios entre administraciones, se plantea en cambio la ampliación de los de relacionados con el requerimiento con objeto, fundamentalmente, de hacer posible la resolución del conflicto evitando el proceso judicial. También se amplía con carácter general el plazo para las alegaciones previas, para favorecer su uso con objeto de evitar procedimientos que concluyen con sentencias de inadmisión. Este propósito de prevenir procesos con sentencia de inadmisión luce también en la introducción del trámite de alegaciones previas en el marco del procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales. En cambio, la agilización del procedimiento mediante la omisión de trámites procesales innecesarios justifica que los de de vista o conclusiones sólo tengan lugar, de prosperar la propuesta de la sección especial de la Comisión General de Codificación, cuando resulten estrictamente necesarios a juicio del Juez o Tribunal.

Se trata también de incentivar el allanamiento, admitiendo el parcial, y equiparando a efectos de costas a la administración allanada y al demandante que desiste, de modo que se excepciona la regla del vencimiento como criterio para imposición de costas y ésta dependerá de la decisión del órgano judicial, que dictará atendiendo a las características del caso. De este modo, dependerá de la diligencia, fundamento y racionalidad de la actuación administrativa la imposición de costas y su alcance, si bien en el supuesto en que no sea condenada a abonarlas el demandante se beneficiará de la devolución de las tasas judiciales que debió abonar para ejercer su acción. Se proyecta también el plazo de suspensión previsto para que el defensor de la administración pueda consultar a ésta sobre el allanamiento.

La propuesta de la sección especial de la Comisión General de Codificación incluye también medidas para la agilización y adecuación del procedimiento abreviado, admitiendo las sentencias in voce, en el marco de lo previsto en el artículo 245.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; la posibilidad de que la ejecución de actos administrativos firmes se pueda tramitar por procedimiento ordinario y la tramitación de asuntos de personal relativos al nacimiento y extinción de la relación de servicio por procedimiento ordinario. Sin duda lo más relevante es la admisión de la sentencia in voce, que podrá dictarse en asuntos en los que no quepa ulterior recurso a criterio del Juez o Magistrado y documentándola conforme a lo previsto en la propia ley jurisdiccional.

Se amplía el régimen de comunicación de sentencias a la Administración, previsto a los efectos de ejecución de sentencias, a cualesquiera otras resoluciones judiciales que impongan a la Administración la obligación de abonar sumas pecuniarias todo ello con objeto de que, sin perjuicio de la notificación que proceda a otros efectos, quede garantizado en autos el conocimiento por el órgano administrativo destinatario de la resolución que le compete ejecutar.

Finalmente, son también relevantes las novedades relativas a la imposición de costas y su cuantía. Tras la introducción en el contencioso-administrativo del criterio del vencimiento, con la excepción del incidente de medidas cautelares, se afronta ahora una nueva regulación de la fijación de su cuantía que, alejándola de los criterios generales de la legislación de enjuiciamiento civil ahora aplicados, asume su consideración como indemnización de la parte vencedora a la perdedora del pleito conforme al criterio de la Agencia Tributaria por haber tenido la primera que acudir a los tribunales que, finalmente, han fallado a su favor. La propuesta se concreta en la predeterminación objetiva y en norma reglamentaria de las compensaciones por gastos de abogado y procurador, remitiendo la concreción de la cuantía por el resto de conceptos, como ocurre actualmente, a la legislación de enjuiciamiento civil.

Tales son las novedades propuestas, llamadas a transformar aspectos muy relevantes del proceso contencioso-administrativo, especialmente en cuanto al acceso a la jurisdicción, pero también en lo relativo al desarrollo del procedimiento, todos ellos examinados en este y mi anterior comentario. La economía, al parecer, ha de afectar a todo. Tampoco la jurisdicción, primero en forma de tasas, ahora a través de relevantes reformas procesales, será ajena a ese proceso. Vivimos tiempos de cambio.

 Julio Tejedor Bielsa

Actitudes. Escenarios, escenificaciones, actores.

Empiezo  esta humilde aportación por la conclusión: no hay solución a corto plazo para la crisis en España.  Puede que sea una visión pesimista o quizás sea la visión de un optimista informado.

Los economistas pueden seguir haciendo sesudos análisis del caos económico en el que nos vemos envueltos, su origen, sus  causas y las posibles soluciones, el contexto internacional, las tendencias de las materias primas, la burbuja, la productividad, los chinos, la prima de riesgo y muchas más cosas, todas desde el punto de vista de la economía en estado puro. Supongo que sacan sus conclusiones desarrollando modelos teóricos y elaborando metodologías objetivas de estudio, o como es muy normal decir ahora, diseñando escenarios diversos y tomando el que consideran más creíble. Los actores económicos tomarán sus decisiones en lasescenificaciones que decidan (teóricamente) la clase política.  Por cierto, que gracia, las palabras escenario, escenificación, actor. Como si se tratase de un gran teatro en el que se desarrolla una obra ya escrita. Bueno, de hecho parece estarlo, la diseñan gente sin escrúpulos en un piso 53 de la Quinta Avenida, gente que sólo piensa en su lucro personal sin importarle un pimiento nada más. Recuerdo cómo se describe la gestación de la crisis y quiebra de (suponemos) Lehman Brothers en la muy recomendable película “Margin call”.

No puede ser de otro modo, la economía es así, sálvese quien pueda, Darwin en estado puro, el que sobrevive no necesariamente quizás el más fuerte, a largo plazo es el que mejor se adapta a su nicho ecológico.

Pero retomemos el hilo argumental. Ciertamente creo que en economía pasa un poco como en medicina. Los pacientes esperamos siempre del médico que vea nuestra salud como un conjunto, ese famoso dicho que no hay enfermedades sino enfermos.  Y sin embrago la diagnosis en economía, al igual que en medicina se hace la más de las veces desde un punto de vista del especialista en un sector en concreto.

Como no soy economista, me limitaré a poner sobre la mesa un aspecto que desde mi punto de vista ha sido muy descuidado hasta ahora pero que a mí me parece quizás el más importante y es el de las actitudes. Estudiar cuál es la actitud general del país frente a la vida, al trabajo, las relaciones, entendiendo “país” como el conjunto de los ciudadanos, no como algo abstracto. Y ello tiene un componente cultural muy importante que sin duda proviene también del hecho religioso.

Muchas veces me he preguntado por qué los países del norte de Europa están más desarrollados y más “civilizados”. Todos admiramos a los países escandinavos y otros países como Alemania y  Holanda; los aspectos que más nos llaman la atención muchas veces es  el orden, la limpieza, la seriedad, el compromiso. ¿Porqué ellos son así, porqué en Holanda o Austria hay un 4 % de paro y en España andamos por el 26%? ¿Somos los más tontos del pueblo, los más vagos del hemisferio o lo más o menos qué? Porque algo más, o menos, somos. Curiosamente coincide con norte-sur de Europa. ¿Qué es pues lo que nos diferencia, qué aspectos son fundamentales en el nivel de desarrollo económico de los países del norte y del sur?

En este punto es en el que convendría recordar a Max Weber. En su Ensayo  “La ética protestante y el espíritu del capitalismo” ya puso el énfasis en que los valores derivados de la Reforma promovieron el sistema capitalista, un sistema en el que los valores de responsabilidad, esfuerzo y superación eran fundamentales. El valor de la fe, la salvación por uno mismo y no por el perdón de los pecados en un confesionario.

Se partiría de la bondad del individuo, el individuo es un ser legal lo normal es que todo el mundo cumpla. O del convencimiento moral en una de estas dos cosas: que motu proprio es necesario respetar las normas o, en todo caso, voy a obtener una más que segura sanción.  En definitiva, se confía en el individuo y también en el funcionamiento del sistema.

Al contrario, en el sur de Europa, la filosofía común es la de la trampa, el chanchullo, se presume el pelotazo si se puede, por eso el sistema por ejemplo para abrir un negocio de forma inercial aun parte de que la Administración actuante (que por cierto ya no se sabe muy bien cuál es) debe comprobar previamente a que se haga la actividad si se cumple la normativa. Si no, no se permite. Pero como por otra parte tampoco existe mucho control, si la actividad se hace, tampoco pasa nada, en el peor de los casos una sanción. Véanse los miles de incumplimientos de construcción de edificaciones en suelo no urbanizable. Puede que se llegue a sancionar, pero rarísimamente se llegará a derribar. Se asume el coste de la sanción como un coste más en el peor de los casos.

Repito por ello que estos aspectos no son más que un aspecto parcial más, pero creo que son de suma importancia. Creo que ya puedo afirmar aquí que posiblemente la gran diferencia es la diferencia cultural, estaría en la incidencia que puede llegar a tener la interiorización y subsiguiente respeto de ciertos valores. Veamos algunos de ellos.

I. La ética como pilar del sistema. Dejando al margen los conceptos filosóficos de ética sobre lo que tanto se ha escrito,  hay que tener presente que existen comportamientos socialmente adecuados, inadecuados e indiferentes. No estoy refiriéndome a comportamientos legales o ilegales; muchas veces lo legal no coincide con lo ético (aunque debería). Así pues comportamientos adecuados.  ¿Para qué o para quién? Para la convivencia social, para el mejor y más eficiente logro de los objetivos de bienestar general. Lo importante es, como en el resto de los valores que vamos a indicar, que ese valor ético esté tan íntimamente inserto en las personas que conduzca necesariamente a acciones adecuadas. Evito deliberadamente las palabras bien-mal, aunque también las buenas acciones suelen coincidir con las acciones adecuadas, al menos en lo que el común de los mortales piensa que deben ser los valores.

II. Valor de puntualidad, limpieza, orden, meticulosidad. Las acciones se hacen porque se deben hacer porque el orden así lo exige. Recuerdo una anécdota quizás extrema para un latino pero real. El caso, que conozco de primera mano,  era una persona española que había quedado con una persona alemana en un determinado lugar, en la puerta de una estación ferroviaria. La española se retrasó cuatro minutos y cuando apareció, la alemana ya se había marchado. Al día siguiente la alemana argumentó que si la española no estaba a la hora convenida es que había decidido no ir y vio absolutamente  normal marcharse. Este hecho en España habría sido interpretado como de muy mala educación, se ve normal en Alemania es una falta de respeto a los otros retrasarse siquiera sea un minuto. no a la inversa, es decir el hecho de que uno se retrase diez minutos.

III. Responsabilidad. El ciudadano es responsable desde la perspectiva de las consecuencias de sus actos. Se parte del principio de que la propia  felicidad, éxito o las desgracias son responsabilidades propias. Parten inicialmente de uno  mismo y como regla general no se hace responsable a otros de los propios males. Se es responsable porque se quiere ser feliz y se decide serlo y al mismo tiempo porque se forma parte de una sociedad íntimamente interconectada en la que una pequeña acción aun que sea aislada e ínfima ejerce un efecto mariposa. Lo que implica también que necesariamente haya que recalcar el valor esfuerzo, cuando se está uno formando, cuando se está buscando trabajo y en la realización del trabajo.

IV. Respeto a las normas. Se parte de la necesidad de cumplir normas, tanto jurídicas como sociales y morales, no se cuestiona a cada momento si ésta o aquella norma tiene sentido o no. Lo importante del respeto a la norma no es la vis coactiva sino la interiorización. Se cumple porque existe la norma y porque se tiene asumido que si existe, se debe respetar. Lo que implica necesariamente el respeto a los demás: todos sabemos, previsiblemente, cuál será el comportamiento del otro.

V. Iniciativa. La implicación en la vida social y de la empresa supone que cada individuo aporta lo mejor de sí para que el ente social funcione. Lo que significa también, implicación de la vida social. Decía Mahatma Gandhi que “Casi todo lo que haga será insignificante, pero es importante que o haga”.

En el sur convivimos con una hipertrofia normativa: reales decretos leyes, leyes ordinarias u orgánicas, reglamentos, instrucciones, etc. Son tantas las normas que en ocasiones, de buena fe, lo las aplicamos por desconocimiento. En otras, dolosamente, pensando que no tiene demasiada importancia cumplir o no. Total, quien debe vigilar, tampoco ejerce su obligación desde parámetros de objetividad. Si aparco en doble fila, me multarán quizás pero sólo segúnel estado de ánimo o las ganas de trabajar del Agente que pasa por delante.

Por todo eso, en mi opinión es de capital importancia que se produzca un cambio moral individual a nivel de todo el país para que las cosas empiecen a ir un poco mejor. Un cambio que no se producirá en dos días, desde luego.

Ignacio Pérez Sarrión

Derecho de personajes de tebeo

Se acaba de publicar en EEUU  un Libro titulado  The Law of Superheroes, escrito por los abogados James Daily and Ryan Davidson, que de forma didáctica y divertida explica el derecho constitucional, penal y tributario planteando cuestiones jurídicas sobre los superhéroes de los comics, tales como:¿ podría Superman demandar a alguien si revelase su identidad como Clark Kent? , ¿ puede aducir el malvado Jóker trastorno mental como defensa por sus crímenes?, ¿ cabe aplicar la pena de muerte a un héroe que es invulnerable?, ¿puede Spiderman como ciudadano privado arrestar a alguien?, ¿perderían la propiedad heredada si el superhéroe resucita?, ¿ las condenas a los malvados a prisión eterna son constitucionalmente admisibles?. Tan ingenioso planteamiento me ha llevado a evocar los tebeos y dibujos animados de mi infancia por si admitirían algún enfoque didáctico del derecho y se me ocurre lo siguiente.

-         ¿El pato Donald podría ser acusado de exhibicionismo por ir desnudo de  cintura para abajo?

-         ¿El botones Sacarino representa la explotación laboral de los menores?

-         ¿No cancelan nunca los antecedentes de los Golfos Apandadores?

-         ¿ Sería Popeye sancionado por consumo de anabolizantes o esteroides por sus espinacas?

-         ¿ Mortadelo está usurpando personalidades?

-         ¿ Anacleto, agente secreto, trabaja realmente para el CNI ?

-         ¿ Son Zipi y Zape delincuentes juveniles?

-         ¿Es Rompetechos un ejemplo de denigración de la discapacidad?

-         ¿ Será el moroso Vazquez víctima de las “preferentes”?

-         ¿ Josechu el Vasco enaltece el terrorismo?

-         ¿ Pepe Gotera y Otilio serían sancionados por infracciones de consumo?

-         ¿Entre el Capitán Serafín y el grumete Diabolín podrían apreciarse indicios de abuso de menores?

-         ¿ El profesor Franz de la Universidad de Copenhague lesiona los derechos de propiedad industrial?

-         ¿Tendría derecho la familia Cebolleta a la ayuda de la dependencia para el abuelo?

-         ¿Cómo solucionaría Agamenón los  problemas  de lindes de una finca rústica?

-         ¿ Quien sería sancionado por no recoger las cagarrutas del perro Toby?

-         ¿ Carpanta sería exculpado de robo por tratarse de caso de “hurto famélico”?

-         ¿ Sería sancionado por la Ley antitabaco el vaquero Luky Luke?

-         ¿ El Correcaminos representa algunos prebostes perseguidos por la justicia?

-         ¿ La comunidad de vecinos de “13,Rue del Percebe” consiguiría alcanzar acuerdos para instalar un ascensor?

-         ¿ El tío Gilito sería reo de  delito fiscal?.

 En fin, tengo la sensación de que en los tebeos y dibujos animados de nuestra infancia no existía la Administración ni los funcionarios ni los jueces. Quizás era para evitar censuras o malestar de la autoridad competente, o sencillamente porque era asunto sin gracia alguna.

  Lo cierto es que el único poder que asomaba en los viejos tebeos eran guardias urbanos con su casco blanco estilo salacot que dirigían el tráfico. 

 La paradoja  radica en que los personajes dibujados de antaño no encarnaban el poder público  y en cambio hoy día, quienes son personajes del poder público muchas veces parecen personajes de tebeo o dibujos animados.

 Vaya aquí el homenaje de Sevach a todos aquéllos personajes de una infancia en que no había  videojuegos, consolas, wii ni otros artilugios mecánicos, pero había…¡¡ imaginación !!

Ni la Justicia es igual para todos ni todos son iguales para la Justicia

Quien diga que la justicia es igual para todos no sabe de qué habla”. Esa fue la afirmación del magistrado del Tribunal Supremo Joaquín Giménez, quien tiene las ideas claras y pocas pilosidades en la lengua, en una entrevista ofrecida hace diez días al diario asturiano La Nueva España. La contundencia y claridad de los diagnósticos del magistrado merecen ser reproducidos. No tiene desperdicio pues las preguntas de la entrevistadora (Mercedes Gallego) son directas pero las respuestas no se quedan atrás en términos de claridad y contundencia. Por esta entrevista desfilan las obligaciones de todo juez, el caso Gürtel, Garzón,  los talones de Aquiles de la justicia penal, lo que hay tras el telón de las deliberaciones penales,  la polémica de las tasas judiciales, la impunidad de las mentiras de los políticos,etc.

 1. Comenzaré ofreciendo la entrevista íntegramente transcrita,  y luego me adentraré brevemente en la cuestión de la igualdad ante la dama vendada.  

Autor del voto particular contra la absolución de Francisco Camps en el caso de los trajes y presidente del tribunal que juzgó y condenó a Baltasar Garzón por las escuchas de Gürtel, el magistrado Joaquín Giménez aboga desde la sala del Supremo más codiciada por la clase política por un sistema judicial que atrape con eficacia a los delincuentes importantes porque sobre los pequeños, afirma, ya cae todo el peso de ley.

 –Usted fue el único magistrado discrepante con la absolución de Camps. ¿Cree que en una primera instancia un tribunal profesional le hubiera exculpado como hizo el jurado?

 –No sé qué hubiera ocurrido, pero sí creo que el magistrado que presidió el jurado no cumplió con su obligación de motivar la sentencia, de vigilar que el veredicto no fuera arbitrario.

 –¿Estamos hablando entonces de una sentencia injusta?

 –Yo concluyo mi voto particular diciendo que hay que hacer justicia y parecer que se hace, y en este caso no se cumple ninguno de los dos requisitos.

 –¿En España se hace justicia?

 –Creo que sí, como creo que el sistema judicial es la última ciudadela del Estado democrático, el último reducto de confianza. Y mantengo que está respondiendo bien, entendiendo como Poder Judicial todos y cada uno de los jueces. Ahora bien, el magistrado, antes que juez, es ciudadano y como tal tiene sus sensibilidades e ideología.

 –¿Y cómo se combina todo eso?

 –El juez tiene que poner su conciencia al servicio de la ley y tener en cuenta que, aunque las leyes sean democráticas, no tienen por qué ser justas. No se puede ser un magistrado normópata, pegado la ley. El juez no es el creador de la ley, pero sí es creador de justicia y puede volar a ras del suelo o a la altura del cóndor. La figura de un juez sin inquietudes puede ser muy inquietante, máxime cuando nos regimos por principios y valores.

 –¿Qué cree que puede pensar la ciudadanía de esos valores cuando se imputa a la hija del Rey y después se la desimputa?

 –Éste es un tema en el que, por un mínimo de rigor intelectual, prefiero no opinar. Aunque sí es cierto que para los ciudadanos tiene un aspecto muy llamativo de que la justicia no es igual para todos. Pero es que quién diga que la justicia es igual para todos no sabe de qué está hablando. Claro que la justicia no es igual para todos. El reto es que la hagamos igual. Una buena defensa, por ejemplo, hace que las cosas puedan cambiar.

 –Pero eso suele ir ligado a que pueda costearse.

 –Efectivamente, el Derecho Penal no puede ser un factor de multiplicación de la desigualdad social. Durante mucho tiempo el sistema penal ha sido una tela de araña en la que los que quedaban atrapados eran moscas, mosquitos… ¿Y el tiburón? El tiburón pasaba tranquilamente. Hay que procurar que los hilos de esa tela sean de acero. No hay una clase de delincuentes, hay delincuentes de clase. Y cada clase delinque a su manera: las altas lo hacen con tres idiomas y cuatro másteres y las clases desfavorecidas, malolientes y pinchándose.

 –En su voto particular habla del “privilegio del aforamiento”.

 –El derecho penal parlamentario en Europa se centra en la inviolabilidad y la inmunidad. Pero en España existe además un derecho parlamentario procesal. Hay un corrimiento en favor del Tribunal Superior de cada comunidad o hacia la Sala Segunda del Supremo consecuencia de una politización de esos tribunales por las consecuencias que puedan acarrear esos procesos. Por eso, la Sala Segunda es el oscuro objeto del deseo de todos los políticos, por eso quieren controlarla.

 –¿Y lo consiguen?

 –Hacemos lo posible para que no lo consigan. Aquí nos conocemos todos y cada uno tiene su ideología, pero sabemos que se trata de poner la conciencia al servicio de unos valores, los de la ley, aunque molesten a aquellos con los que pueda haber una cierta afinidad ideológica.

 –¿Realmente quienes componen la Sala Segunda acaban poniendo a raya sus ideologías?

 –Eso depende de los nombramientos, y éstos los hace el CGPJ, una institución cuyo nivel de independencia es manifiestamente mejorable, y no tanto por cómo se hacen, sino porque normalmente, y no de manera infrecuente, el apadrinado tiene una especial sintonía con su padrino. Y el sistema judicial no necesita palmeros ni inquisidores.

 –¿Y lo del oscuro objeto del deseo de todos los políticos?

 –Lo somos, precisamente, por los aforamientos. Porque aquí vienen todos los asuntos de políticos, incluso en el único caso en que todos somos iguales ante la ley: en las alcoholemias. ¿Es sensato que una alcoholemia se vea en la Sala Segunda?

 –Presidió el tribunal que juzgó y condenó a Garzón por las escuchas del caso Gürtel.

 –Yo estuve al frente de ese tribunal y comparto lo que se dijo en la sentencia, una resolución que fue por unanimidad y donde, por utilizar un término al uso, estaba todo el arco ideológico de la Sala Segunda. Pero en todo proceso penal hay unas líneas rojas y la confidencialidad en el derecho de defensa es una de ellas. La comunicación entre el imputado y su abogado es un escenario absolutamente blindado, no cabe excepción, máxime cuando el cliente está en prisión.

 –¿Aún en el supuesto de que el abogado estuviera colaborando en la comisión de un delito?

 –Si hay sospechas de eso, lo que se tiene que hacer es imputar al abogado. Pero en este caso no las había, dicho por Garzón. En esto no hay atajos. Hay decisiones que no se adoptan con gusto y ésta no lo fue, pero se tomó con seriedad y rigor. Que no haya sido comprendida, pues… El poder de un juez reside en la discreción y en sus resoluciones, no en su poder mediático.

 –¿Era ese el quid de la cuestión en este caso?

 –Cuando uno es una instancia mediática, el rol judicial se resiente.

 –¿Cuánto de animadversión de los propios compañeros hacia Garzón hubo en este proceso?

 –Nada. Nosotros, desde la sala, escuchábamos los gritos de la gente que estaba en la calle. Y llamaba la atención esa izquierda-caviar trivializando las garantías del proceso. Me gustaría saber qué pensarían si a quienes les hubieran intervenido las comunicaciones con su abogado hubiesen sido esas personas.

 –¿Las tasas dan pie a una justicia de ricos y otra de pobres?

 –El gratis total se ha terminado. Pero no se puede dar un giro de 180 grados. Quien tenga motivos suficientes para litigar y no disponga de medios ha de tener justicia gratuita, esto es obvio. El que los tenga debe pagar un dinero proporcional al pleito. Pero la tasa no puede ser disuasoria ni recaudatoria.

 –¿Un político imputado debe dejar su cargo?

 –Sí, debe, y por una razón muy sencilla: porque un imputado tiene derecho a negarse a hablar y la mentira le sale gratis. Y porque puede hacer uso de ese derecho a mentir también en su discurso público. Además de que tendría que dimitir por el bien de la formación a la que pertenece, pero aquí ya nos encontramos con los blindajes.

 –¿Y si después es desimputado o absuelto?

 –Pues que sea repuesto. Puede que eso pase al cabo de unos años, como le ocurrió a aquel presidente de Castilla-León, Demetrio Madrid. Eso es consecuencia de la lentitud de la Justicia y ocurre con mucha gente, personas que están en prisión y que después son exculpadas. Pero solo cuando los afectados son VIP se plantean estas cuestiones. Insisto en que el sistema penal debe ser una tela de araña con cables de acero porque, de lo contrario, es un sistema de multiplicación de las desigualdades. Y no me atrevería a decir la delincuencia de qué clase social es peor.

 –Atrévase.

 –Bueno, yo creo que es peor la de los más importantes, la de las grandes redes de corrupción, de blanqueo, donde pueden estar nombres e instituciones que son muy respetables.

 2. En fin me quedo con el comienzo de  la entrevista: “Quien diga que la justicia es igual para todos no sabe de qué habla”, lo que me lleva a recordar que en la Navidad del 2011, el Rey Juan Carlos afirmó que “ La Justicia es igual para todos”.

 Pues bien, el punto de equilibrio entre ambas opiniones nos lo ofrece Carlos Rueda Beltrán, fiscal jefe de Jaén:

 Cuando afirmó en otra entrevista:

 “R. Claro, por un lado, la Justicia no es igual para todos porque quien tenga menos recursos para litigar va a estar en desventaja con respecto a las personas que contraten los servicios de los principales bufetes de abogados. No obstante, desde el punto de vista de los jueces y fiscales la justicia es igual para todos; nosotros no hacemos ninguna distinción en cuanto a la capacidad económica de las personas, pero lógicamente el que tiene más medios consigue más cosas que el que no los tiene.”

3. A ello añadiría que el punto débil donde se demuestra que “la justicia es igual para todos”, pero  “no todos somos iguales para la Justicia” no es tanto a la hora de juzgar o condenar, donde la inmensa mayoría de los jueces ejercen su labor con la venda de la alegoría de la Justicia (para no mirar quién juzgan) sino a la hora de contemplar las vicisitudes de la sentencia condenatoria firme, donde nos vamos aproximando al Tribunal Constitucional (que recuerdo es un órgano mixto, político por su designación y función, y jurisdiccional por su labor) sede donde la caja de las sorpresas está servida, o en el ámbito del Poder Ejecutivo – Consejo de Ministros- cuando ejerce su derecho de indulto, en la inmensa mayoría de los casos referido a personas que lo merecen pero entre las que se cuela a veces la oveja negra de cuello blanco. Pero insisto, no culpemos de ello a la Justicia.

4.  No puedo menos de traer a colación unas citas de magistrados del Tribunal Supremo de EEUU sobre la igualdad ante la ley que me parecen muy significativas:

 “Igualdad ante la ley no es solo una leyenda en la fachada del edificio de la Corte Suprema, sino quizás el ideal más inspirado de nuestra sociedad. La justicia debería ser la misma, en sustancia y en disponibilidad, sin reparar en el estatus económico” (Lewis Powell, Jr).

 ”Los conceptos de justicia deben tener manos y pies … para conseguirla en cada caso en el menor tiempo posible y al menor costo posible. Este es el reto de todos los abogados y  jueces en Estados Unidos.” (Warren E. Burger)

“La igualdad ante la ley en una verdadera democracia es una cuestión de derecho. No puede ser una cuestión de caridad, de favor , gracia o liberalidad.” ( Wiley Rutledge)

“No hay igualdad en la justicia allí donde la clase de juicio que afronta un hombre depende de la cantidad de dinero que tiene” (Hugo Black)

 Pero confieso que la que mas me impactó es esta frase de Reginal Heber Smith, abogado pionero en reclamar asistencia jurídica gratuita para los pobres en la primera década del siglo XX:

 “Sin igualdad de acceso a la ley, el sistema no sólo roba a los pobres de su única protección, sino que coloca en las manos de sus opresores, el arma más poderosa y despiadada jamás creado.”

  Y es que no está de más reflexionar sobre la igualdad ante la Justicia a la vista del efecto disuasorio de las tasas judiciales o del criterio del vencimiento en el ámbito contencioso-administrativo.

Las tasas judiciales y las costas procesales como gastos deducibles

En tiempo de crisis económica, acechando las tasas judiciales junto al criterio del vencimiento para imponer las costas contencioso-administrativas, no está de más recibir el alivio de conocer el criterio de la Dirección General de Tributos sobre su posible carácter deducible en materia impositiva. Veamos.

1. El gasto de la tasa judicial por reclamación judicial del pago de una factura a un cliente ( o del precio de un contrato administrativo, por ejemplo) es fiscalmente deducible como gasto inherente a la obtención de los ingresos propios de la actividad económica.  V0748-13, 12 de Marzo de 2013.

2. El pago de las costas por la Administración vencida no está sujeto a retención por pago a profesionales ya que “la condena en costas con origen en procedimiento judicial supone el nacimiento de un crédito a favor de la parte vencedora y en consecuencia, no procede la práctica de retención alguna por este concepto. Todo ello sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de practicar la correspondiente retención sobre los rendimentos que satisfaga a sus abogados y procuradores la parte vencedora, en cuanto tuviera la condición de obligado a retener”. V0588-05. 11 de Abril de 2005.

3. Además no tratándose de operación sujeta a tributación ( por ser un crédito exigible generado por resolución judicial) tampoco hay obligación de expedir factura. V 1870-07.11 de Septiembre de 2007 

4. El pago de las costas procesales por el vencido en litigio que no guarda correlación con la actividad económica puede tener la consideración de pérdida patrimonial a los efectos de determinación de la base imponible del IRPF, ya que “se trata de una variación de patrimonio o pérdida de carácter ajeno a la voluntad”. V 1822-09. 5 de Octubre de 2009.

5. Por último, por mera conexión fiscal, recuerdo que ya traté la aplicación contencioso-administrativa de excluir el IVA de las costas procesales en un anterior post.

Y buena parte de lo aquí dicho lo tenéis en un ejemplo con la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativo del TSJ de Valencia.

Lamento la aridez pero basta con que uno solo de estos criterios resulte de utilidad a alguien para que como decía Gonzalo de Berceo, “bien valdrá, como creo. Un vaso de bon vino”.

STC 2013: El Tribunal Constitucional impone los derechos de procurador según arancel rechazando la proporcionalidad del Supremo

Todavía resuenan los ecos del tijeretazo que la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo asestó a  los derechos de los procuradores aplicando criterios de proporcionalidad  a la baja,  en vez de la operación matemática del arancel resultante sobre la cuantía del litigio. Ahora la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de Mayo de 2013 revoca el criterio del Tribunal Supremo, que comenté en un anterior post,  y devuelve la determinación de los derechos del procurador derivados de la condena en costas a los que resulten de la aplicación estricta del arancel, sin espacio para que el órgano jurisdiccional los modere o limite como hace cuando se trata de los honorarios de los abogados. Veámoslo con detalle.

 1. La situación de partida era un litigio de elevadísima cuantía (57 millones de euros) en que la Administración debía pagar las costas, por lo que el procurador actuante solicitó los derechos que derivaban de la pura y matemática aplicación reglamentaria según el R.D.1373/2003, de 7 de Noviembre, modificado por el R.D.1/2006, de 13 de Enero, aplicable al amparo del art.242.4 LEC. Digámoslo claro, un pastón, y además en relación a un litigio de escasa complejidad por mediar precedentes similares.

 2. El Auto del Tribunal Supremo que resolvió el recurso de revisión frente al Decreto del Secretario que desestimó la impugnación de costas practicada, vinculó  el arancel del Procurador a los honorarios del letrado en la misma causa. El fundamento de tal reducción radicaba en el principio de proporcionalidad, bajo la pragmática idea de que lo que cobrase el procurador no debiera exceder los honorarios del letrado, los cuales a su vez son objeto de pacífica limitación en cuantía con amparo en el art.139.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Así, el Tribunal Supremo consideraba que la  autorización del art.139.3 LJCA para limitar las costas incluía la posibilidad de limitar cada una de sus partidas, incluida la de Procurador, pese a que el reglamento del ramo fijase un baremo vinculante.

3. Pues bien, el Consejo General de Procuradores de España, el Colegio de Procuradores de Madrid y el procurador afectado por la decisión del Tribunal Supremo plantearon recurso de amparo  contra el Auto que desestimaba la nulidad de actuaciones frente al Auto anterior que moderó sensiblemente los derechos del procurador.  Sustancialmente el recurso de amparo se apoyaba en tres argumentos que vinculaban seguridad jurídica y derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto no deben aceptarse decisiones judiciales arbitrarias: a) El Auto prescindía arbitrariamente del arancel reglamentariamente establecido, y eliminaba criterios objetivos; b) Imposibilidad de fijar los derechos de Procurador por comparación con los honorarios de letrado pues el reglamento calcula la cuantía en función del interés económico del asunto, pero no de la mayor o menor carga de trabajo de la intervención profesional; c) El R.D.Ley 5/2010 fija un límite máximo pero no un criterio de proporcionalidad sobre bases distintas del simple dato de la cuantía del litigio.

 4. El Tribunal Constitucional en la citada Sentencia de 6 de Mayo de 2013 estima el recurso de amparo y razona:

“El Auto del Tribunal Supremo “se aparta de los aranceles reglamentariamente fijados para los Procuradores respecto de sus honorarios e introduce un criterio de proporcionalidad. Esto supone una alteración (como pone de manifiesto el voto particular del Auto) del sistema de retribución de los derechos de los Procuradores, que se fijan por arancel, como se ha dicho, cuando el legislador no ha modificado la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de impugnación de costas, ni el Real Decreto 1373/2003 por el que se aprueba el arancel de derechos de los Procuradores de los Tribunales. El cambio de criterio se sustenta únicamente en una interpretación de lo dispuesto en la disposición adicional única del Real Decreto-Ley 5/2010, cuyo epígrafe establece: “ La cuantía global por derechos devengados por un procurador de los Tribunales en un mismo asunto, actuación o proceso no podrá exceder de 300.000 euros. Excepcionalmente, y sometido a justificación y autorización del juez, se podrá superar el límite anteriormente señalado para remunerar justa y adecuadamente los servicios profesiones efectivamente realizados por el procurador de manera extraordinaria”. De ahí el órgano judicial hace derivar un “principio de proporcionalidad” cuando de su lectura se extrae un “principio de limitación”, es decir, en palabras del Preámbulo del Real Decreto-Ley, un “tope máximo” que no puede superar la cantidad a percibir por el Procurador en concepto de derechos.

 De acuerdo con lo expuesto no podemos sino concluir que se ha producido una interpretación contra legem, debiéndose tener en cuenta que un órgano judicial no puede lógicamente inaplicar una norma reglamentaria sin expresar razonamientos sobre su ilegalidad y sin que nadie lo haya impugnado. Como consecuencia, se ha vulnerado el derecho de los demandantes legitimados (Procurador y Consejo General de Procuradores de España) a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), por lo que ha de otorgarse el amparo solicitado, sin que sea preciso, por ello, entrar a examinar el resto de quejas expuesto en el recurso de amparo”.

5. En fin, cosas veredes, amigo Sancho. No sé que es mejor, si seguir la letra de la Ley y apartarse de su espíritu o seguir su finalidad y apartarse de la letra.  Como diría Montesquieu, el Tribunal Constitucional ha recordado al Supremo que el juez debe ser “la boca muda de la ley”.

6. En todo caso, el recientemente alumbrado Anteproyecto de Ley de Eficiencia en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contempla la existencia de unas tablas y la fijación de honorarios de abogado y derechos de procurador al margen de los pactos de los clientes. Oigamos la motivación o preámbulo del Anteproyecto que nos dibuja el escenario de futuro:

« El actual régimen de determinación de las costas podía tener sentido cuando se reconocía a los Colegios de Abogados la facultad de establecer honorarios orientativos.

Pero en un régimen de libre mercado, basado en la libertad de pactos, los honorarios orientativos no reflejan necesariamente el mercado. De hecho, la Agencia Tributaria viene sosteniendo, desde el año 2005, que la naturaleza de las costas es la de una indemnización de la parte vencedora a la perdedora del pleito, puesto que no hay contraprestación alguna de bienes o servicios. De ahí que no devengue IVA ni sea objeto de retención, independientemente de que cada abogado o procurador expida a sus clientes la factura correspondiente por sus servicios. Dicho esto, tampoco es admisible que las costas procesales puedan consistir en una reparación ad integrum de los honorarios profesionales, ya que estos se determinan libremente por el pacto entre el abogado (y procurador) y su cliente. Una indemnización integral equivaldría a asumir que la parte perdedora, cuando es la Administración, tiene que asumir el coste derivado de la elección de un profesional, cuyos honorarios pueden ser muy superiores a la media del mercado. Y cuando la parte vencedora fuera la Administración, debería calcularse el costo del servicio de defensa, si el ente público no se sirviera de un letrado externo a la organización administrativa. Por lo demás, en el proceso civil tampoco se produce siempre una reparación íntegra de los honorarios. El procedimiento de honorarios excesivos demuestra que no existe siempre una indemnización completa. El Juez puede moderar, oído el Colegio de Abogados, el importe de los honorarios. Si se tratara de una reparación completa, este procedimiento sería superfluo, bastaría con la presentación de la factura del profesional correspondiente.

En consecuencia, las costas –en lo que se refiere a los gastos de asistencia letrada y representación procesal- no son tanto una reparación o indemnización, por el coste total del pleito, como una compensación que traslada la parte perdedora a la parte vencedora por el hecho de haber tenido que acudir a los tribunales, cuando finalmente se ha demostrado que el Derecho estaba a su favor. Hasta ahora esa compensación se fija en un complejo procedimiento judicial de tasación –separado de la sentencia en la que se imponen las costas- conforme al prudente arbitrio del Juez o Tribunal. Pues bien, sentado el carácter compensatorio –no propiamente indemnizatorio- de las costas (en lo que se refiere a los gastos de abogado y procurador) resulta ineficiente que su determinación, una vez impuestas a una parte, deba pasar por una compleja tasación judicial contradictoria. En este sentido, la nueva redacción del art. 139.3 LJCA opta por una predeterminación objetiva y reglamentaria de la cuantía de las compensaciones por gastos de abogado y procurador. Esta reglamentación es a los exclusivos efectos de la determinación de las costas por el concepto de asistencia letrada y representación procesal. El resto de conceptos comprendidos en las costas seguiría rigiéndose por el art. 241.1 LEC, pues no hay motivo alguno para modificar su actual régimen.

 Con la nueva regulación se atribuye al Gobierno, por medio de la Disposición adicional 1ª, la facultad de fijar, mediante Real Decreto, la cuantía de las costas procesales en lo que se refiere a los gastos de asistencia letrada y representación procesal de la parte vencedora, entendiendo que se trata de una compensación a tanto alzado, cuya cuantía se fija de forma objetiva y normativa con total independencia de  los pactos que alcancen los abogados y procuradores con sus clientes, sujetos a la libre competencia. Estas compensaciones objetivadas y estandarizadas por la defensa letrada  y representación técnica preceptivas se fijarán previo informe de la Comisión Nacional de la Competencia, atendiendo a la retribución razonable de un profesional medio, lo cual exigirá llevar a cabo los estudios de mercado correspondientes. Una vez aprobadas las tablas o estándares compensatorios, el Juez o Tribunal, en la sentencia que pone fin al proceso, no sólo impondrá las costas sino que fijará su cuantía por los conceptos de defensa letrada y representación técnica conforme a las mencionadas tablas o baremos, evitándose así la controversia en el posterior procedimiento de tasación (en el que en todo caso se concretarían los demás conceptos de costas conforme al art. 241.1 LEC)».

Responsabilidades por difamación mediante buscadores, blogs y foros según el Tribunal Supremo

¿ Cuantas personas se ven diariamente lapidadas en el muro de Google porque el implacable buscador una y otra vez destapa una noticia o dato publicado en la red pese a ser falso o difamatario?, ¿ quién no ha administrado un blog y ha colocado enlaces a otras páginas o aceptado comentarios que otras personas consideran ofensivos?, ¿ cómo debe conciliarse libertad de expresión y derecho a la imagen u honor en el escaparate virtual?.

Se trata de cuestiones jurídicamente complejas por cuatro frentes.

En primer lugar, porque reflejan problemas derivados de avances tecnológicos en campos jurisprudencialmente inéditos.

En segundo lugar, porque enfrentan derechos fundamentales ( libertad de expresión y libertad de información frente al derecho a la imagen y honor).

En tercer lugar, porque reclaman la aplicación tanto de normativa interna como del derecho comunitario.

Y en cuarto lugar, porque el escenario suele contar con elementos trasfronterizos tanto de la información manejada que puebla el globo como de los operadores de internet implicados con sedes distantes.

Pues bien, ya contamos con recientísimas sentencias del Tribunal Supremo que fijan pautas claras al respecto, cuyo último hito es la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2012 (caso Malaya vs. Google, que así lo bautizamos, pues Google mantuvo los enlaces a noticias difamatorias implicando al demandante en el caso Marbella, procedentes de prensa amarilla y telebasura).

Ello me lleva a intentar ofrecer de forma sencilla el estado de la cuestión para su comprensión por los profanos del derecho, que son la inmensa legión de navegantes digitales.

1. De entrada la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios a la Sociedad de la Informaciónpretende establecer un régimen generoso para quienes dedican su labor a enriquecer la red con sus aportaciones, ya sean mediante buscadores, blogs o foros, cuando se alimentan de contenido suministrado por terceros (enlaces a páginas en el caso de buscadores, o comentarios elevados a los blogs o foros). Dicha Ley transpone la Directiva 200/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que rechaza convertir al operador (buscador o bloguero) en responsable de los contenidos finalmente ofrecidos pues supondría convertirle en un censor de la información que le llega, lo que perjudicaría gravemente a una Sociedad de la Información donde el flujo de noticias, información, libertad de expresión y crítica es un valor que enriquece la culturas y las libertades.

2. Sin embargo, operar en la red no es una patente de corso para divulgar a diestro y siniestro todo infundio o acusación. Y así, aunque la información dañina proceda de terceros (distintos del sujeto responsable del buscador o del blog) subsiste la protección a las intromisiones en el honor, intimidad e imagen que dispensa la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo.

Por tanto, existe un doble límite. De un lado, la responsabilidad directa del autor de la información lesiva frente al dañado (no la entidad titular del buscador ni el solitario bloguero, sino el sujeto que creó el enlace o suministró el comentario tóxico).

Y de otro lado, la responsabilidad del propio buscador o bloguero en el excepcional caso de que éste tuviere un “conocimiento efectivo” de la ilicitud de los contenidos que propagan. En términos del art.17 de la Ley de Servicios a la Información: “ no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario y la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptible de indemnización o, si es que lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos”.

3. Estamos ante un régimen legal específico de limitación de responsabilidad civil por los daños irrogados por los “prestadores de servicios de la sociedad de la información” (PSSI), aunque hemos de precisar que el propio Anexo de la Ley 34/2002 los define como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”, de manera que en principio solo los blogs que constituyan fuente de beneficios económicos ( publicidad, pagos de usuarios, etc) se beneficiarían de este generoso régimen de responsabilidad ( limitada a los daños derivados de la divulgación de datos notoriamente falsos o ilícitos, o si no fuere notorio, por no eliminarlos con diligencia al enterarse de su falsedad). En cambio, los blogs no lucrativos quedarían fuera de la Ley 34/2002 y se someterían al régimen general del Código Civil ( responsabilidad por dolo y culpa, ya sea esta grave, leve o levísima).

Sin embargo, dado que la inmensa mayoría de los tribunales suelen extender el régimen específico o de responsabilidad atenuada, a todos los blogs, presten o no servicios onerosos, y puesto que en la práctica el único parámetro utilizado para reprochar al bloguero su actividad difamatoria (por datos o noticias de terceros) es su “culpa in vigilando”, pues nos centraremos en examinar su alcance según lo ha fijado el Tribunal Supremo.

4. Pues bien, el abanico de responsables fue tempranamente precisado por la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2009 ( SGAE vs. Asociación de Internautas)cuando estableció “que la responsabilidad por las intromisiones en el honor ,intimidad y propia imagenno se ha de derivar sólo al autor de la información, sino también al intermediario, que selecciona los contenidos y los introduce en la red, poniendo a disposición de los usuarios una determinada información, ya sea en una página Web, una base de datos o una lista de distribución, con la matización de que procede entender responsable al creador y al editor de la información, y a los proveedores de acceso y servicios sobre la base del efectivo conocimiento y la posibilidad técnica de control de la información”.

5. Partiremos de una primera sentencia relevante, dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo con fecha 4 de Diciembre de 2012 (Caso SGAE vs. Merodeando.com) que se refiere a la responsabilidad civil o indemnizatoria de blogueros (alojan contenidos vertidos por terceros) y el Supremo le aplica el régimen de exención de responsabilidad propio de los prestadores de servicios en la sociedad de información.

Así declara el Tribunal Supremo que el bloguero estará exento de responsabilidad cuando se pruebe que no tenía “conocimiento efectivo” de la ilicitud de la información. O sea, para condenar al bloguero no basta con invocar la mera sospecha, conjetura o probabilidad de que aceptando el comentario sabía que era falsa u ofensiva la información, sino que debe probarse que actuó “a sabiendas” de que aquello era falso o ilícito. Se trata de una prueba difícil pero corre a cargo de quien demanda. Tal “conocimiento efectivo” por el bloguero de la falsedad o ilicitud del comentario aceptado en su blog, puede proceder o acreditarse: a) Por la propia declaración o confesión en la web del operador; b) Por otros medios de prueba como documentos, testigos, etc, que evidencien que lo difundió maliciosamente; c) Por la prueba de presunciones de tal conocimiento sobre la base de “hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate” (expresión del Tribunal Supremo).

Así pues, se impone analizar en cada caso los términos concretos en que se ofrece la información o comentario en el blog supuestamente dañino, pues si caben dudas razonables o encierra expresiones ambiguas, a la hora de valorar si son difamatorios, “la jurisprudencia mantiene la prevalencia de la libertad de expresión cuando se emplean expresiones que, aunque aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica experimentan una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible, aunque no sean complementamente justificables (el artículo 2.1 de la Ley de Protección de Derecho al Honor se remite a los usos sociales como delimitadores de la protección civil del honor).”

Bajo esta premisa, la Sentencia citada consideró que calificar desde una web de “ladrones” a la SGAE suponía utilizar una expresión en sentido coloquial y no penal en un contexto de queja por los cobros de derecho de autor exigidos por la entidad, por lo que no procedía condenar al responsable de la web a indemnizarla. En cambio, para mostrar un ejemplo con resultado contrario, la Sentencia civil de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de Marzo de 2012 (rec.423/2010) consideró lesivo entre otros epítetos aceptados en el foro de un diario digital el calificar a un responsable de prácticas bancarias como “chantajista” o “sinvergüenza esquelético”, “sicópata organizacional”,etc; y por ello condenó a la entidad titular del periódico. Similar criterio condenatorio inspiró a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2009 (rec.914/2006) que consideró probado de forma indirecta que la conducta de la Asociación de Internautas revelaba conocimiento efectivo de las injurias vertidas en los dominios cedidos en sus servidores para que terceros elevasen comentarios.

6. Así y todo, cabe que el operador tenga ese “conocimiento efectivo” de la falsedad o ilicitud de la información y sin embargo tampoco sea responsable. Estará exento de responsabilidad en el caso de que “actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos”. O sea el responsable del Buscador o del Blog que de forma automática y de buena fe recibe y divulga el enlace o el comentario recibido, no será responsable si posteriormente recibe noticia o comunicación de que es ilícito, y como respuesta diligente procede a su inmediata retirada o eliminación.

La clave de la cuestión radica en determinar cuando el responsable del buscador, blog o foro tiene obligación de retirar esa información, y aquí la Ley da la respuesta y la jurisprudencia la completa. La Ley dice que tendrá que retirarlo cuando “un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución” (art.16 Ley 34/2002); o sea, le comunican al titular del buscador o del Blog una Sentencia o auto judicial, o una resolución administrativa que aprecia o declara tal ilicitud de la información.

7. Sobre cómo debe darse por enterado el titular del Buscador o del Blog de que la noticia es falsa o ilícita, hemos de citar ahora la reciente Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 2013 (rec.748/2010) – Caso Malaya vs.Google –Esta importante sentencia exonera al gigante buscador de responsabilidad por facilitar el enlace a una noticia supuestamente difamatoria de una persona, y elaborada por un tercero. La Sentencia considera que:

a) El afectado no remitió a Google copia de la resolución judicial que declaraba la falsedad de la noticia.

b) Resultó insuficiente que el afectado hubiera requerido personalmente y por escrito a Google para que retirase la información lesiva elaborada por el tercero ( solo sería suficiente tal comunicado, si la información por sí misma revelase “ de manera notoria su carácter ilícito”).

c) Resultó insuficiente que el afectado comunicase a Google el inicio de acciones civiles frente al autor original de la noticia enlazada.

d) Y también resultó insuficiente comunicar a Google la existencia de una resolución judicial (un auto en que el tercero demandado por el afectado reconocía ante el Juzgado la falsedad de la información) pues lo cierto y relevante es que tal resolución judicial no fue remitida a Google para su conocimiento y actuar en consecuencia.

8. Dos elementos adicionales de extraordinario interés se derivan de esta última sentencia de 4 de Marzo de 2013 (rec.748/2010).

De un lado, el Tribunal Supremo rechaza que Google se escude en su domicilio societario en EEUU, considerando que la competencia judicial española para conocer tales demandas de honor se extiende frente a los demandados que cuentan, como google, con establecimientos o sucursales permanentes en España. Con ello se pone coto a la posible impunidad de operadores de la red con sede domiciliaria principal en “paraísos cibernéticos” o sea terceros Estados indiferentes a la labor de los operadores allí domiciliados.

De otro lado, se hace referencia a la crucial Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 16 de Febrero de 2012, que no puede perderse de vista ya que en relación con una cuestión prejudicial se declaró contrario a la normativa comunitaria el requerimiento judicial en el que se ordenara a un prestador de servicios de alojamiento de datos establecer sistemas de filtrado para bloquear la transmisión de archivos que vulneran los derechos de autor, argumentó “que se corre el riesgo de que el citado sistema no distinga entre contenidos lícitos e ilícitos por lo que su establecimiento podría dar lugar al bloqueo de comunicaciones de contenido lícito”.

O sea, es jurídicamente desproporcionado e irrazonable convertir al “comunicador desde la red” en “inquisidor” de su propia información, ya que pagarían justos por pecadores, tanto las noticias o datos inocuos como los tóxicos.

9.En definitiva, el operador de la red puede difundir desde su web (buscador, blog o foro) comentarios o referencia a enlaces de terceros sin someterlos al expurgo preventivo de analizar su posible ilicitud, salvo casos:

a) de manifiesta o notoria ilicitud;

b) supuestos en que el afectado le requiera para retirar el dato pero acompañando la resolución administrativa o judicial que así lo indica; y

c) los casos en que la propia autoridad judicial impone directamente su retirada inmediata.

En estos tres supuestos, el operador debe de inmediato retirar el enlace o contenido de su web, foro o blog, pues si no lo hace, pese a tener conocimiento efectivo de la ilicitud, estará permitiendo la subsistencia en la red de la información viciada o ilícita y deberá responder civilmente con la correspondiente indemnización por daños y perjuicios en el honor o imagen del afectado.

10. Finalmente un pequeño añadido para evitar dudas.

A) No hay un derecho de “legítima defensa” en el blog o en el foro, que permita atacar el honor o denigrar la imagen de quien criticó u ofendió primero.

B) No hay un derecho de crítica sin límites a quienes ocupan cargos políticos o son famosos, ya que si bien en tales casos se extiende el ámbito de la libertad de expresión y el derecho de crítica (mucho mas allá que el común de los ciudadanos) hay líneas rojas que no deben traspasarse pues la dignidad de la persona es un valor constitucional que a todos ampara. En palabras del Tribunal Constitucional, “la Constitución no reconoce un hipotético derecho al insulto”, ni siquiera so pretexto de la libertad de información.