La amplitud de los temas que aborda, en relación con las políticas de vivienda social, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de mayo de 2013, en los asuntos acumulados C-197/11 y C-203/11, resolutoria de sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Corte Constitucional belga, la hace merecedora de más atención. En mi anterior comentario dejaba pendientes varias cuestiones. En concreto, apuntaba la relación entre cargas sociales impuestas a los promotores y relación jurídica con los organismos públicos a los que han de vender o ceder, mediante subrogación en su posición jurídica, las viviendas sociales que edifiquen. Descartada la aplicación a estos supuestos de la Directiva de servicios (§107), ahí entra en juego la normativa europea de contratación pública, por un lado, y de libre circulación de personas, por otro. El Derecho europea no deja de sorprender, decía, por su capacidad de penetración sobre las políticas nacionales.
¿Qué son esas cargas sociales a las que se refiere la Sentencia? Se trata, simplemente, de una obligación impuesta a operadores inmobiliarios privados de realizar viviendas y apartamentos sociales, impuesta de pleno derecho y vinculada a toda autorización de construcción y de parcelación para un proyecto que tenga una dimensión mínima determinada por ley, todo ello para hacer efectiva una oferta de vivienda social que se ajuste al porcentaje aplicable al proyecto de parcelación o proyecto de construcción. La carga social podrá hacerse efectiva en especie, mediante la venta de terrenos para la oferta de vivienda social a una organización de viviendas sociales, mediante el arrendamiento de viviendas construidas en el marco de una parcelación o proyecto de construcción a una agencia de alquiler social o mediante una combinación de tales formas. En contrapartida por la carga social la normativa flamenca establece bonificaciones fiscales y subvenciones para determinadas categorías de proyectos, así como una garantía de compra por parte de organismos públicos de vivienda de las viviendas realizadas en la modalidad de cumplimiento en especie cuando ninguna empresa de viviendas sociales esté dispuesta a adquirirlas. Subvenciones y fiscalidad favorable, en todos los casos, y garantía de venta en algunos, compensan la carga.
Una de las cuestiones fundamentales que aborda el Tribunal es la atinente a la exigencia de acreditación de los potenciales destinatarios de las viviendas de un vínculo suficiente con el municipio de que se trate y, en conexión con ello, la imposición de restricciones a las empresas obligadas por la carga social a la hora de disponer, arrendar o ceder por otros títulos el uso de sus viviendas. Pues bien, el Tribunal considera que tal exigencia de vinculación suficiente, y las restricciones derivadas de la misma, pudieran resultar contrarias a las libertades de circulación y establecimiento (§ 41), a la libertad de prestación de servicios (§ 44) y a la libertad de circulación de capitales (§ 48), salvo que persigan un objetivo de interés general, sean adecuadas para su obtención y no vayan más allá de lo necesario para lograrlo (§ 49).
El objetivo de interés general esgrimido por las autoridades flamencas es “satisfacer las necesidades de vivienda de la población autóctona más desfavorecida, en particular personas en una posición débil y jóvenes familias o personas solteras que no están en condiciones de generar suficiente capital para adquirir o tomar en arriendo un bien inmueble en los municipios destinatarios” (§ 50). Tal objetivo ha sido ya reconocido por el Tribunal en sentencias anteriores (Sentencia de 1 de octubre de 2009, C-567/07, § 29 y 30; y 24 de marzo de 2011, C-400/08, §74) y así lo ratifica de nuevo ahora el Tribunal (§ 52).
La normativa flamenca considera que existe “vinculación suficiente” cuando se acredite residencia ininterrumpida en el mismo municipio o colindantes durante los seis anteriores, cuando se desarrollen actividades en el municipio de duración mínima de media semana laboral o cuando se ha ya establecido un vínculo profesional, familiar, social o económico con el municipio por circunstancias importantes y duraderas. Y en esa concreta configuración de la “vinculación suficiente” el Tribunal considera que ni se garantiza la identificación de la población autóctona más desfavorecida ni resulta proporcionada para la consecución del objetivo de interés general pretendido. Por ello declara contraria a las libertades fundamentales de la Unión la normativa flamenca en este punto (§ 60).
Otra cuestión que llama la atención, de las múltiples que aborda la Sentencia de 8 de mayo de 2013, es la admisibilidad misma de la imposición de la “carga social” a los operadores inmobiliarios en función de su compatibilidad con las libertades de establecimiento, prestación de servicio y circulación de capitales. En este punto, de nuevo la respuesta del Tribunal resulta muy importante para el futuro de las políticas de vivienda pues remite la admisibilidad de la “carga social” del supuesto, u otras semejantes, cabe afirmar, a la valoración de necesidad y proporcionalidad para el cumplimiento del objetivo de interés general propuesto, que en este caso sería garantizar una oferta de vivienda suficiente para las personas con escasos ingreso o para otras categorías desfavorecidas de la población local (§ 69). A este respecto surge, a mi juicio, una duda de extraordinaria relevancia, que la Sentencia no resuelve. Y es que la valoración de necesidad y proporcionalidad puede realizarse en abstracto, en el plano normativo, pero también puede tener lugar en concreto, en relación con concretos proyectos de parcelación o construcción, en municipios determinados en los cuales habría de justificarse, para imponer la “carga social” autorizada por la normativa general, la necesidad de vivienda social para atender a personas con escasos ingresos o para otras categorías de desfavorecidas de la población local. De entenderse de esta segunda forma, resulta imprescindible motivar la exigencia de la carga social y, en consecuencia, realizar un seguimiento permanente de las necesidades de vivienda en mediante censos, registros u otro tipo de instrumentos.
Y finalmente, una vez más, la cuestión de la contratación de obra. En el presente supuesto lo que se plantea al Tribunal es “si la construcción de viviendas sociales, que deben venderse con posterioridad, a precios sometidos a límites máximos, a un organismo público de viviendas sociales o mediante la subrogación de dicho organismo en el prestador de servicios que ha edificado estas viviendas, está incluida en el concepto de contrato público de obras” (§ 108). El Tribunal, a este respecto, aun cuando afirma categóricamente que “la edificación de viviendas sociales que deben posteriormente ser vendidas, a precios sometidos a límites máximos, a un organismo público de viviendas sociales o mediante la subrogación de este organismo en el prestador de servicios que ha edificados estas viviendas, está incluida en el concepto de contrato público de obras”, precisa que así ocurrirá “cuando se cumplan los criterios establecidos (…), lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional competente” (fallo, 4). Las mayores dudas se suscitan acerca de la existencia misma de contrato, dado que, por un lado, la carga social se impone por el mero hecho de ser propietarios de terrenos para los que solicitan una licencia de edificación o de parcelación (§ 111); y, por otro, el convenio de gestión entre el promotor o parcelador y la empresa de vivienda social no regula las relaciones entre el poder adjudicador y el operador económico de que se trate, sino únicamente la fase de comercialización (§ 114). De nuevo en esta cuestión, por tanto, adquiere gran importancia el papel de los órganos jurisdiccionales nacionales.
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