La designación que cautiva

Las noticias sobre cese de secretarios e interventores generan cierto ardor en mi estómago jurídico. Es cierto que, por un lado, se amparan en el lógico principio contrarius actus, en castizo: si libre fue la designación, también será discrecional la destitución; y que, por otro lado, esos ceses discrecionales deben satisfacer algunas mínimas previsiones. Como recuerdan tantas sentencias que resuelven impugnaciones: respetar en las nuevas atribuciones los respectivos niveles consolidados; evitar desviaciones de poder de la autoridad con relación a las nuevas retribuciones o funciones que se asignen…

Poco a poco se están incrementando los ecos que reclaman la “independencia” de los secretarios e interventores locales para asegurar el adecuado ejercicio de sus funciones. Ecos que surgen ya de la conciencia de que gran parte de la corrupción ha derivado de la falta de atención al buen hacer de esos funcionarios de habilitación nacional, a la reducción de sus funciones sobre todo en los Ayuntamientos llamados de gran población, a la sordina a los reparos que alertaban, a la minoración de los controles que exigían en ámbitos tan delicados como las adjudicaciones de contratos o la ordenación urbanística. Otras voces muy autorizadas (cito por todas la del Prof. Alejandro Nieto) ya venían denunciando desde hace muchos años el desgobierno y la corrupción en las Administraciones públicas. Y pocos las atendieron. Aunque ahora se apunten al coro de críticas.

Es urgente restablecer la posición de los funcionarios locales.

En el ámbito privado, en el Derecho mercantil, discuten los especialistas sobre los criterios para garantizar la neutralidad y buen hacer, por ejemplo, de los consejeros llamados “independientes”, de los auditores que supervisan las cuentas de la sociedad que les paga, de las tasadoras de inmuebles o de las agencias de calificación crediticias, empresas todas que son remuneradas por quien realiza el encargo. Quienes promueven “códigos de buen gobierno” explican hasta qué punto deben trabarse relaciones con empresas del mismo grupo de sociedades y acogen una de las reglas más difundidas, la llamada “Sinclair”, en honor del pensador y escritor que se preocupó inicialmente de estos problemas, que trata de precisar el porcentaje máximo de retribución que ha de percibir de quien contrata la auditoria.

En el ámbito público, esta cuestión estuvo durante algún tiempo mejor resuelta que en la actualidad. La historia recorrió un largo camino para desterrar la compra de oficios e ir fortaleciendo la posición de los secretarios e interventores, su sistema de selección, su formación. Fue trascendente atribuir las principales competencias como el reconocimiento de derechos o el régimen disciplinario a la Administración central del Estado. No es necesario recordar en este foro que es una enorme falacia la que califica como “progresista” la idea de conseguir la cercanía de la Administración con el administrado, cuando es precisamente la lejanía la que permite garantizar cierta imparcialidad y objetividad en la decisión que desconoce el rostro personal del interesado.

La reforma de la Ley básica de régimen local que se tramita ahora en las Cortes incide mínimamente en estos problemas en la nueva redacción que da al artículo 92 bis. Persiste el sistema de libre designación y establece que, de manera previa a la destitución de interventores y tesoreros, debe emitir un informe el órgano competente de la Administración general del Estado en materia de Haciendas locales.

A mi juicio, una oportunidad perdida. No habría que caer en la trampa de aceptar como modo de nombramiento la libre designación. Aunque ese sistema cautive a muchos posibles elegidos hay que rechazar esa designación precisamente porque cautiva.

 Mercedes Fuertes López

Una profesión con premio

Mientras entregaban el Galardón 2013 de la Fundación esPublico a mi compañera Ángela Acín Ferrer, el mes pasado, recordé las declaraciones del Sr. Montoro en el Senado, en las que reconoce que los ayuntamientos “han dado una lección a todos de buen hacer y buena gestión” en el cumplimiento del objetivo de déficit. Menos mal.

¡¡Ya no somos los malos!!

El ejercicio de la profesión no sólo te puede reportar premios a una trayectoria, como la de la compañera Ángela, sino también el reconocimiento social de contribuir con tu esfuerzo y silenciosa abnegación a una transparente y eficaz gestión de la las finanzas locales.

Pero hay que recordar que no hace más de dos años los ayuntamientos éramos denostados e insultados al tratarnos al igual que las comunidades autónomas con la tan cacareada frase de“… el galopante déficit de Comunidades Autónomas y Ayuntamientos…” contra la que ya levanté alguna vez la voz; que ya está bien de poner en el mismo rasero a Ayuntamientos y Comunidades Autónomas. Y que ya está bien de poner en el mismo rasero la deuda del Ayuntamiento de Madrid (autorizada por el Ministerio de Economía y Hacienda en 2004-06), con la de otros ocho mil ayuntamientos, y 44 provincias e Islas.

¿Qué ha cambiado desde entonces? Tan solo la percepción del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, que parece que, por fin, el bosque no le impide ver los árboles y ha descubierto (Consejo de Ministros de 28 de junio de 2013) que 536 municipios (sin País Vasco y Navarra) tienen:

-Ahorro Neto negativo y REMANENTE DE TESORERÍA NEGATIVO, en 2011 y 2012, o

-Una deuda con la AEAT y la Tesorería General de la Seguridad Social (principalmente) pendiente de compensación o retención en la Participación de tributos del Estado superior al 30 por 100 de los ingresos no financieros del ayuntamiento

-Incumplimientos en los pagos de las cuotas de los préstamos concertados para el mecanismo de pago a los proveedores creado pro RDL 4/2012, con préstamos de más de un millón de euros.

-Remanente de Tesorería Negativo en 2009, 2010 y 2011, con deuda por esos mismos préstamos superior al millón de euros que:

• Les ha aumentado el Remanente de Tesorería Negativo en 2012, más negativo, o
• Sin haber aumentado tienen deudas con AEAT o SS que se están compensando mediante retenciones en la Participación en los tributos del Estado.

Pero el 93 por 100 restante no está, por el momento, condenado al fuego eterno y, con propósito de enmienda y alguna pequeña penitencia, logrará salvar sus finanzas de los estrictos controles de la “Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal”, creada el sábado pasado por la Ley Orgánica 6/2013, de 14 de noviembre. En la Referencia del Consejo de Ministros de 28 de junio los 536 municipios fueron divididos en los siguientes tramos de población:

Tramos de población	Nº Aytos.	Total Aytos.	% Afectados
Más de 50.000 hab.	27	138	19,6%
De 20.001 a 50.000 hab.	44	240	18,3%
De 5.001 a 20.000 hab	122	845	14,4%
Hasta 5.000 habitantes	343	6370	5,4%
TOTAL	536	7.593	7,1%
(sin País Vasco y Navarra)

Leí Los Miserables con la fogosidad de la juventud, en un espacio de tiempo tan breve que recuerdo pocos pasajes, pero el que más me impresionó fue el libro dedicado a Waterloo, El campo de batalla por la noche:

Había luna llena aquel 18 de junio de 1815. La noche se complace algunas veces en ser testigo de horribles catástrofes, como la batalla de Waterloo.

Después de disparado el último cañonazo, la llanura quedó desierta.

Mientras Napoleón regresaba vencido a París, setenta mil hombres se desangraban poco a poco y algo de su paz se esparcía por el mundo.

La guerra puede tener bellezas tremendas, pero tiene también cosas muy feas. Una de las más sorprendentes es el rápido despojo de los muertos. El alba que sigue a una batalla amanece siempre para alumbrar cadáveres desnudos.

Todo ejército tiene sus seguidores: seres murciélagos que engendra esa oscuridad que se llama guerra. Especie de bandidos o mercenarios que van de uniforme, pero no combaten; falsos enfermos, contrabandistas, mendigos, granujas, traidores.

Como entre las heroicas tropas de Napoleón, entre más de ocho mil entidades locales saneadas se esconden todo tipo de “seres murciélagos”. Desde la visión del Estado y CCAA es difícil distinguir los granujas que habitan en el ejército imperial.  El Estado tiene un Balance con una estructura de masas patrimoniales en las que el Pasivo a Corto plazo supera el Activo, no solo el circulante, o a corto plazo, sino también el Fijo; un balance de una empresa en quiebra. Esto implica que cualquier “necesidad de financiación” de cualquier ejercicio se traduzca prácticamente en igual medida en un aumento de la Deuda Pública. Pero las entidades locales, la mayoría, no todas, presentan una estructura de masas patrimoniales en la que el Activo corriente (o a corto plazo, o circulante) supera los vencimientos a corto plazo, los Acreedores a corto plazo, por lo que su Tesorería puede soportar unos, dos, tres, incluso,  cuatro ejercicios de déficit, pérdidas o “necesidad de financiación”, porque tiene “ahorros” del pasado, y ese Remanente (el Remanente de Tesorería) les permite atender las obligaciones a su vencimiento sin necesidad de aumentar la Deuda.

En los años 2007-11 los municipios pasaron de tener de Remanente de Tesorería de 3.066 millones de euros a -2.311 millones, es decir, perdieron 5.377 millones de euros en el camino, en cuatro años de crisis económica. El reparto de esa pérdida no es igual para todos ni proporcional a la población. Con el mismo esquema poblacional de los 536 arruinados:

Tramos de población	2007	2011	Pérdida
Más de 50.000 hab.	704	-2.432	3.136
De 20.001 a 50.000 hab.	442	-669	1.111
De 5.001 a 20.000 hab	737	-214	951
Hasta 5.000 habitantes	1.183	1.003	180
TOTAL	3.066	-2.312	5.378
(con País Vasco y Navarra)

El Gobierno ha entrado en el denso bosque municipal y encuentra 536 Ayuntamientos insostenibles: Para ellos ha aprobado un “paquete” de medidas, en el RDL 8/2013, … y ha tenido que reconocer, en el Senado:

“Montoro ha informado de que el año 2012 cerró con un superávit presupuestario de dos décimas y por ello ha opinado que los ayuntamientos “han dado una lección a todos”.

“Una lección a la que el Gobierno no puede sino atender, tomar buena nota y corresponder” (ABC, 08/10/2013, 19:26h EFE).

Pero las estadísticas distinguen dentro de los de más de 50 mil habitantes, por lo que podemos despejar un poco más la “niebla estadística” del bosque municipal:

Tramos de población	2007	2011	Pérdida
> 1.000.000	376	-645	1.022
De 500.001 a 1.000.000	99	40	59
De 100.001 a 500.000	330	-1.116	1.447
De 50.001 a 100.000	-102	-710	608

Y si de más de un millón de habitantes solo hay dos, y sabemos que uno no es, ya podemos conocer a quien debemos la mayor parte no solo dela Deuda Municipal, sino también del Déficit. Esperemos que el siguiente paso sea un ejercicio de transparencia y podamos conocer el nombre de los demás 536 Ayuntamientos. De momento se han publicado las deudas de Comunidades Autónomas con Ayuntamientos que se acogen al mecanismo de pago a proveedores del RDL 8/2013, de 28 de junio: Baleares (70 millones de euros), Castilla-La Mancha (69 millones), Valencia (67), Cataluña (58), Murcia (uno) y Andalucía (792 mil euros).

En el mes de noviembre se determinará qué municipios, de los 536, se acogen a las medidas extraordinarias de liquidez que contempla el Título II de ese Real Decreto Legislativo.

Todo ejército tiene sus seguidores: seres murciélagos que engendra esa oscuridad que se llama guerra. Especie de bandidos o mercenarios que van de uniforme, pero no combaten; falsos enfermos, contrabandistas, mendigos, granujas, traidores.

Fernando Alvarez

De nuevo sobre cooperativas y avales

Hace ya casi tres años y medio, en un comentario anterior titulado“promoción inmobiliaria encubierta… la huída del riesgo”, llamaba la atención sobre lo que ocurría en la promoción inmobiliaria al acentuarse la crisis, poco antes de aquellos primeros y traumáticos recortes que comportaron el hundimiento del anterior Gobierno.

Entidades financieras y promotores inmobiliarios huían del riesgo extremo del negocio inmobiliario, pero aún no renunciaban a él. Lo que hicieron fue, simplemente, transformarse los segundos en gestores trasladando los riesgos de la actividad de promoción inmobiliaria a quienes necesitaban vivienda y estaban dispuestos a anticipar su coste; condicionando las primeras, sin asumir ya el riesgo empresarial derivado del proceso de comercialización de las viviendas, la concesión del préstamo promotor a la evaluación de un porcentaje de clientes superior al menos al ochenta por ciento de las viviendas de la promoción. De ese modo, la gestión de la plusvalía en que consistía el negocio de la promoción inmobiliara se transformó en gestión de un riesgo ajeno, con una retribución fijada por el propio gestor, el riesgo endosado a quienes precisaban viviendas y que por esta vía financiaban el proceso de promoción y construcción directamente, actuando legalmente como promotores aunque materialmente no lo fuesen. Surgían así auténticas promociones inmobiliarias encubiertas, perfectamente caracterizadas por la doctrina civilista y ocasionalmente desveladas por la jurisprudencia.

En ese contexto adquirió especial importancia la cuestión del aseguramiento de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, a la que dedique atención en este blog a finales de 2009 en el comentario “sobre viviendas, riesgos y avales…”. Concluía entonces diciendo que “sin garantías no hay que entregar cantidades a cuenta. Nunca. Más claro agua, quizá como la que fluye, en el artículo 114 del Decreto 2114/1968, de 24 de julio, por el que se aprueba el reglamento para la aplicación de la Ley sobre viviendas de protección oficial, texto refundido aprobado por Decretos 2131/1963, de 24 de julio y 3964/1964, de 3 de diciembre. Hace ya más de cuarenta años que esto era así. Una vez más, probablemente, no hay nada nuevo bajo el sol. Pero la memoria es débil”. Resultaba a mi juicio incuestionable la obligación de garantizar las cantidades a cuenta conforme a la Ley 57/1968, de 27 de junio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la edificación y venta de viviendas, en cualesquiera promociones de vivienda, libres o protegidas, una norma que, de acuerdo con la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación se aplica “incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa”. El Decreto 3114/1968, de 12 de diciembre, por el que se aplica la Ley de 27 de julio de 1968 a comunidades y cooperativas, impuso hace más de cuarenta años tal obligación en términos muy claros y categóricos en su artículo 1, apartado segundo (y también lo hacía la normativa de vivienda protegida en su ámbito). Es más, el artículo segundo de ese mismo Decreto establece que en estos supuestos “la garantía… será exigida a la persona física o jurídica que gestione la adquisición del solar y la construcción del edificio, y, en consecuencia, perciba las cantidades anticipadas, ya sean en calidad de propietaria del solar  o como mandataria, gestora o representante de aquélla o bien con arreglo a cualquier otra modalidad de hecho o de derecho, directamente o por persona interpuesta”.

No era fácil exigirlo. Ni estaban dispuestas las entidades gestoras a prestar las garantías legalmente exigibles o a contratar los aseguramientos requeridos. No querían asumir el riesgo. El modelo de promoción inmobiliaria encubierta se ordena precisamente a esto. La evidencia legal y jurisprudencial, sin embargo, se ha impuesto de nuevo. La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 540/2013, de 13 de septiembre, con variados argumentos, afirma, en un supuesto de promoción de vivienda libre y protegida en régimen cooperativo, con seguro de caución concertado con entidad aseguradora, que “incluso aunque se prescindiera de la Ley 57/68 y el seguro litigioso se considerase voluntario y no obligatorio, también los asegurados tendrían derecho a ser indemnizados por habérseles garantizado en el contrato, de forma clara, el buen fin de sus anticipos, buen fin que se reiteró por Asefa, como tipo de riesgo, en el suplemento de aclaración de la póliza de 15 de diciembre de 2008 (doc. no 72 de la demanda) que se emitió a causa de una modificación en el número de viviendas de renta libre y de protección pública de la promoción, que pasaron a ser 120 de protección pública y 50 de renta libre. Por otra parte, el que los certificados individuales del seguro entregados a cada cooperativista dijeran no garantizar “el buen fin de la mencionada promoción de viviendas, ni la entrega de las mismas” es irrelevante, porque al ser unos documentos unilaterales, es decir elaborados por Asefa y carentes de otra parte como contratante, no podían alterar el contrato bilateral, documentado en la póliza, ni menos aún, evidentemente, limitar, en contra del principio recogido en el art. 3 LCS , los derechos de los asegurados. La limitación contenida en los certificados podrá ser un simple error o podrá ser una estratagema de la aseguradora en prevención de un futuro siniestro, pero resulta ineficaz contractualmente” (fundamento jurídico décimo). Ni más ni menos.

Sólo un argumento más de la acertada Sentencia del Tribunal Supremo destacaré, la invocación como guía interpretativa, un argumento que avanza en la construcción del derecho a la vivienda dotándolo de contenido. Dice el Tribunal que “en último extremo, cualquier duda interpretativa de las normas aplicables al caso tendría que resolverse aplicando la Constitución, y es insostenible que después de la Constitución, cuyo art. 47 reconoce el derecho a disfrutar de una vivienda digna y cuyo art. 51 impone a los poderes públicos garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, la protección de cooperativistas que se encuentran en la misma situación que los demandantes pueda ser inferior a la que habrían tenido en el año 1968, como si el detalle de las normas administrativas sobre cédulas urbanísticas y calificación provisional tenidas en cuenta por la sentencia impugnada fueran capaces de diluir una protección que, arrancando del año 1968, hoy solo puede entenderse reforzada y no disminuida.” (fundamento jurídico décimo).

Aunque los cooperativistas se hayan visto obligados a un litigio de casi tres años en sucesivas instancias, un proceso que iniciaron en 2010 ya frustrada la promoción que comenzó en 2007 (y que posiblemente hubiera podido considerarse promoción inmobiliaria encubierta, aunque no se analiza en la sentencia), han obtenido Justicia. El Tribunal Supremo casó la Sentencia de la Audiencia Provincial que anuló la estimatoria de sus pretensiones del Juzgado de Primera Instancia. Los cooperativistas demandantes, por ello, tendrán su indemnización. Como procede.

Julio Tejedor Bielsa

El presupuesto general

Como ocurre todos los años, el pasado mes de Octubre nos trajo el ya clásico ritual del debate presupuestario; y como siempre, quienes seguimos estos temas hemos asistido a la misma secuencia de hechos: presentación de los presupuestos en la Cortes, discursos de todos los responsables del gobierno de turno, críticas de la oposición también de turno, rechazo de los agentes sociales, tediosos  debates en el Congreso con un nivel de asistencia lejos del lleno absoluto, cobertura más o menos interesada y sesgada de los medios de comunicación según cuál sea el turno de gobierno y oposición, etc.

Mi evidente escepticismo ante semejante ritual no es una posición irracional sino la reacción lógica ante un ejercicio que desde hace muchos años demuestra ser estéril;  o al menos eso creo yo.

Mi primera crítica se centra en la descripción del escenario macroeconómico que plantean los gobiernos en ejercicio, es decir, el conjunto de valores que tendrán las magnitudes económicas esenciales, sobre todo, la evolución del PIB: la evidencia disponible demuestra que todos tienden a exagerar en su previsión de crecimiento (cuando nuestra economía era capaz de crecer), o quedarse cortos en la estimación de la caída de actividad (de la que últimamente hay más casos); lo mismo puede decirse de los niveles de empleo o paro, evolución de la inflación, crecimiento de las principales áreas económicas, etc.

Me parece que de este debate no es extrae ninguna conclusión práctica; en primer lugar, porque es una cuestión de por sí técnicamente compleja, que incluso al margen de la política, en un plano meramente técnico, da poca satisfacción a los especialistas; pero desde luego, donde menos utilidad tiene es en el terreno político, en el que apenas se alcanza acuerdo en ninguna variable real por muy observable que sea, menos aún si se trata de estimaciones.

Dependiendo de ese cuadro macroeconómico, y de la previsión de ingresos y gastos correspondiente, el gobierno de turno genera grandes cantidades de datos sobre cuál será el desarrollo de las cuentas públicas en los siguientes doce meses; esta parte del ejercicio da lugar a un prolijo debate gramatical sobre los adjetivos que a cada parte le parece más aplicables a las cifras resultantes. En esencia, aquí estaría la gracia del debate de los presupuestos, es decir, del proceso por el cual los representantes de los contribuyentes dijeran a los administradores si estaban dispuestos a seguir pagando impuestos o no; e incluso, como sucede en algún país conocido, negarles la capacidad de seguir gastando si no se ajustan a la preferencia de la mayoría.

Está claro que la enorme maquinaria de la Administración Pública necesita un presupuesto para funcionar; esto es de sobra conocido por quienes trabajan en ese sector o para ese sector: si no hay partida asignada, no se puede aprobar el gasto. Entendida pues, como herramienta para el propio funcionamiento, resulta útil; pero ¿qué sentido práctico tiene para los contribuyentes? Cuando queda claro que los impuestos no bajan, que se eliminan las reducciones vigentes en la cuota de algunos impuestos, etc., poco queda por hacer, aparte de pagar, y esperar que vengan tiempos mejores para el contribuyente.

Para abundar en mi escepticismo, habría que señalar que apenas hay debate sobre el grado de cumplimiento del Presupuesto Público así presentado, discutido y aprobado: ¿hay algún ejercicio semejante sobre el cierre del ejercicio anterior? No me refiero a las cifras reales de la economía, que se conocen cada mes o trimestre según corresponda, sino al grado de cumplimiento del Presupuesto; es decir, si los ingresos se ajustaron a lo esperado, y si los gastos respetaron los niveles fijados, en suma, si se cumplió algo de lo debatido.

Evidentemente, desde la Intervención General se controla escrupulosamente esas variables; pero está claro que no hay ningún debate público trascendente comparando la realidad frente a lo previsto el año anterior. Baste, si no, comprobar que en la web de la Intervención General del Estado actualmente puede consultarse el cierre provisional del ejercicio presupuestario de 2012 con los datos disponibles a Octubre de 2013;  por resumir un poco la situación provisional, entre el presupuesto aprobado en el debate de 2011, el avance de liquidación del presupuesto de 2012 con los datos disponibles diez meses después del cierre, y los pagos y cobros realmente contabilizados, se puede establecer un abanico de déficit público, o si se prefiere, necesidades de caja, que oscilan entre los  28.300 M € que figurarían en algún apartado de la documentación entregada en el Parlamento, hace ahora dos años,  y los 36.300 que se deducen del avance de la liquidación.

A mi juicio, la práctica acumulada centra mucho la atención del público en el debate del presupuesto, muy poco en su desarrollo, y casi nada en conocer el comportamiento real;  ahí se refuerza mi escepticismo al respecto.

Tomás García Montes

¿Reconstruyendo ya la burbuja inmobiliaria?

Uno pensaba que existía consenso en España, institucional, empresarial, profesional y ciudadano, en que la doble burbuja inmobiliaria y financiera fue el factor decisivo que hizo que la crisis tuviera especial gravedad en nuestro país. Sin embargo, hace unos días, el actual ministro de hacienda y administraciones públicas ha negado que así fuese. En un foro inmobiliario, intuyo que sorprendido, afirmó que no existió burbuja inmobiliaria, que la única burbuja fue financiera. No es así. Los precios de la vivienda se han desplomado en España alrededor de un cincuenta por ciento desde el pico de 2008, los del suelo aún más.

El gran agujero del sector financiero, hoy parecía innegable aunque tan sólo hace cinco años casi todos lo negaban vehementemente, proviene de una temeraria sobrevaloración de lo inmobiliario, en el mercado o valorado como garantía, que ha exigido ingentes provisiones en todo el sistema financiero y la creación de la sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria. Tan sólo esta ha recibido más de cincuenta mil millones de euros en activos inmobiliarios, con valoración ya ajustada y con el encargo de tratar de obtener rentabilidad de los mismos especulando con ellos. Decenas de millones de euros de dinero público, que el país debe, han sido precisos para recapitalizar la banca procedente del hundimiento de las cajas. Decenas de millones de euros de dinero privado, o procedente de artificios contables, o de la barra libre de liquidez del Banco Central Europeo, han sido precisos para recapitalizar la banca privada, también afectada por el cataclismo inmobiliario que ha asolado España.

Sin embargo, pese a todo, algunos parecen no extraer las conclusiones que a otros nos parecen evidentes. Nadie niega, desde luego yo no lo hago, que el sector de la construcción es esencial para el país, como para muchos otros. Pero sería una temeridad reconstruir el sector que impulsó la burbuja, con la estrecha colaboración del sistema financiero y de las instituciones políticas, en el marco de un modelo de desarrollo económico vigente en España durante los últimos ochenta años. Es preciso, y a ello se han dedicado otros comentarios en este blog, otro sector de la construcción, más sostenible, más empresarial, menos financiero, menos especulativo, más productivo, más diversificado. Es preciso un sector de la construcción que combine la actividad de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas con la gestión del parque de vivienda existente, que impulse la promoción de vivienda asequible, probablemente bajo regímenes jurídicos renovados, atendiendo a una demanda que ha de tomar en consideración la ciudad existente. No es sostenible, y pensaba que hoy ya nadie sería capaz de negarlo, un sector de la construcción que, en base a argumentos económicos (erróneos) y a la conversión de productos inmobiliarios en general y suelo en particular en una especie de valores especulativos, en los que prima la inversión y no el uso, promueva y construya más viviendas que Alemania, Francia y el Reino Unido juntos, tal y como llegó a ocurrir para regocijo de algunos responsables políticos.

Pero no. Reconozco mi error. Y temo que se está construyendo y habrá otra burbuja. Apuntan a ello las prácticas que vienen realizando la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, con sus rimbombantes (y dudosamente rentables, por cierto) proyectos Crossover, Harvest, Paramount o el llamado Plan Oportunidad 2013 (cuyos resultados sería interesante conocer, por cierto). No muy diferentes son las actuaciones realizadas por otras sociedades instrumentales de la banca privada, que están comercializando, con la ventaja competitiva (y distorsionadora del mercado) que les confiere el control de la financiación hipotecaria, los residuos resultantes de la explosión de la anterior burbuja. Unos y otros están insuflando aire a la naciente burbuja que vendrá. Mientras, la rehabilitación urbana, que se había concretado en muchos estudios, algunos programas piloto, más o menos amplios, y unas pocas normas de incierta aplicación y precario futuro, languidece huérfana de recursos públicos, gravada por el oligopolio energético español y víctima de unas administraciones más preocupadas por cuadrar las cuentas conforme a las condiciones impuestas desde la Unión Europea que del ejercicio de sus competencias.

Mi sensación de alarma se acentúa, y me reafirmo en mi error, al comprobar cómo, además de la negación de la burbuja por responsables políticos del máximo nivel, resurge el discurso ideológico que, proyectado sobre el urbanismo, condujo a la aprobación de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, aquella norma que muchos han considerado una de las causas eficientes de la burbuja inmobiliaria, la Ley del “todo urbanizable” que, por cierto, muchas administraciones esgrimieron como argumento para ampliar enloquecidamente el suelo susceptible de transformación. Hoy la mayor parte de dicho suelo, que generó plusvalías que fueron a manos privadas y hoy han sido asumidas por el Estado en forma de deuda para sostener al sistema financiero, en beneficio de los depositantes, dicen, es un erial en el mejor de los casos, cuya clasificación quizá se revierta, o una plantación de farolas y mobiliario urbano, sin casas, sin gente, sin futuro.

Pero si en 1993 la llama de la mal llamada liberalización del suelo, que en realidad fue una pura desregulación, la encendió el Tribunal de Defensa de la Competencia, en un desafortunado informe, al menos en lo que afectaba al urbanismo, en el que proponía “remedios políticos para favorecer la competencia” también, por cierto, en un contexto de crisis, hoy el testigo lo asume la Comisión Nacional de la Competencia (hoy integrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), que el 3 de septiembre de 2013 publicó un documento de discusión sobre “Problemas de competencia en el mercado del suelo en España”. De nuevo desde la economía se propugna la desregulación, que no liberalización ni competencia, en ese arcano que denomina “mercado del suelo”. Clasificación, calificación, intervención pública, equidistribución, patrimonios públicos de suelo… todo es puesto en cuestión porque “la teoría económica ofrece instrumentos alternativos de intervención más eficientes”, instrumentos fundamentalmente “impositivos (de precio) o de derechos de urbanización en lugar de la delimitación de la frontera urbanística, convirtiendo en suelo apto para ser urbanizado todo el suelo que no deba estar protegido por motivos de interés público convenientemente justificados”. Lean, lean el documento de discusión y verán que sensación de déjà vu. Que hastío.

Julio Tejedor Bielsa

La externalización de la recaudación: un caballo de Troya en las garantías ciudadanas

Buena parte de los municipios de España han optado por la cómoda externalización del servicio de recaudación mediante su concesión a empresas privadas. Lo que subyace en estas decisiones son caducos prejuicios sobre la diligencia de los funcionarios, por considerar que son mas eficaces los trabajadores de una empresa privada, ya que ésta luchará por recaudar más para obtener mayor beneficio y aquéllos podrán obtener jugosos premios o gratificaciones de cobranza.

 Sin embargo, no deja de correr un escalofrío si pensamos, fuera de esquemas teóricos, que todos nuestros datos personales (nuestra casa, nuestro coche, nuestra actividad comercial, domicilios, direcciones electrónicas,etc) pueden pasar a una gris mesa de una empresa societaria donde cualquier directivo curioso o empleado temporal puede pasar sus ojos curiosos o en los casos, mas perversos y seguramente minoritarios, ceder tal información a terceros.

  A ello se suma, otra inquietud mas jurídica, ya que en los esquemas conceptuales del estudioso del Derecho Administrativo, la potestad ejecutoria y su expresión en procedimientos de apremios y embargos, con las previas requisitorias, son posiblemente un procedimiento inherente al poder público y reservado para su ejercicio con todas las garantías propias de la función pública, y sin embargo, asistimos a un ejemplo de la conocida “huida del Derecho Administrativo” para atribuir dicha potestad a manos privadas. Pero veamos donde estamos y donde vamos, o debiéramos ir.

 1. Si nos asomamos al mundo de la jurisprudencia, nos encontramos con una temprana Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de Junio del 2000 (rec. 8204/1994)  que declara la nulidad de un contrato a sociedad privada de la gestión integral de los ingresos municipales por impuestos, tasas, precios públicos y sanciones e infracciones. Oigamos al Tribunal Supremo ( por cierto, no faltan “puntos” en el texto y es un fragmento cuya sintaxis ejemplifica una peculiar concepción del discurso expresivo de las sentencias, por decirlo eufemísticamente, y serán capaces de entenderlo quienes lo lean sin detenerse a respirar):

 “SEXTO.- Frente a tales argumentaciones, y, precisamente en atención a las reglas referidas a la interpretación de los contratos, que la recurrente en casación reputa infringidas, lo que resulta determinante es que los “servicios” objeto del contrato no pueden integrarse en un contrato de asistencia técnica cuyo contenido bien precisado viene en el art. 3º del Decreto 1005/74, de 4 de Abril , y que, según el Preámbulo de éste, constituye instrumento en el quehacer de los órganos administrativos que pueden completar así su capacidad de acción, en caso de insuficiencia de los medios ordinarios de que disponen para atender a necesidades de aquel orden de carácter coyuntural o para restar determinados servicios que sea preferible confiar al sector privado por razones de economía o de eficacia, lo que tan dispar resulta con la adjudicación que se efectúa del servicio de recaudación municipal a la entidad ahora recurrente en casación y con las facultades que se conceden a ésta, siendo tales reglas de hermeneútica, al margen de expresiones más o menos acertadas y más o menos indicativas de lo que se trasfiere, las que conllevan a entender cuál era la genuina naturaleza y cuáles las características del contrato, cuyas exigencias, descritas en la sentencia recurrida, no sólo no se cumplimentaron, sino que imponían unos requisitos concretos y precisos no de forma, sino de fondo, insubsanables, por tanto, y determinantes de las anulaciones que declara dicha sentencia, lo que ya de por sí, y sin necesidad de otras consideraciones, ha de dar lugar a desestimar esos otros motivos del recurso –cuatro, cinco y sexto– que se pretenden fundamentar en infracciones de preceptos que sólo resultarían aplicables, en su caso, de admitirse, en contra de lo aquí razonado, que el contrato era de asistencia técnica, hipótesis de que parte la recurrente y que, obviamente, ha de quedar rechazada, debiendo entenderse, por el contrario, que, a tenor de los arts. 177,1 de la Ley 39/88 , 193,2 del Real Decreto Legislativo 781/86 , 43,1 del Decreto de 17 de Junio de 1.955 , 6 del Reglamento General de Recaudación (Real Decreto 1684/90) y 7 y 12 de la Ley 39/88, la realización de funciones que impliquen ejercicio de autoridad, como las aquí encomendadas, no pueden incluirse en el ámbito del contrato realmente concertado, y, menos, bajo las circunstancias y presupuestos a que, realmente, éste se contrae, o que constituyen sus antecedentes, tal como viene a razonar la sentencia recurrida en casación en fundamentaciones que no han sido ni desvirtuadas ni criticadas sino a base de afirmaciones sobre el objeto de la contratación y sobre su naturaleza que sólo responden a una versión subjetiva, y errónea, de la parte recurrente.”

2.  También nos encontramos con la Sentencia de 24 de Abril de 2001 (rec.86/1997) del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que aborda dos cuestiones.

 Por un lado, precisa que es posible la concesión de la recaudación a sociedad privada, que le faculta para llevar a cabo notificaciones fiscales, providencias de apremio y embargo, “pues sólo se encomienda a la empresa contratista la realización de actividades de colaboración, nunca aquellas que por implicar ejercicio de la autoridad están reservadas a funcionarios públicos, quedando por tanto excluidas la práctica de las liquidaciones y las labores de comprobación o investigación propias de la Inspección de Tributos.”    

 Y por otro lado precisa que no se afecta a los datos personales de los contribuyentes ya que “que los temores aducidos sobre la protección de los datos personales contenidos en el fichero cedido obedecen a simples suposiciones de futuro que ninguna transcendencia tienen en este momento y que afectarán, en su caso, al cumplimiento de las obligaciones y derechos que respectivamente corresponden a la entidad concesionaria y a la Corporación cedente, por lo que ninguna contravención se aprecia de la normativa invocada, y en igual sentido se pronuncia el informe emitido por el Director de la Agencia de Protección de Datos de fecha 27 de enero de 1998 que en relación al expediente de investigación sobre la legalidad de una eventual cesión de los datos sobre las domiciliaciones bancarias efectuadas por los contribuyentes a favor del Servicio Regional de Recaudación desde el Ayuntamiento de Oviedo a cualquier empresa privada que resulte adjudicataria de su servicio de recaudación de tributos, decidió el archivo de las actuaciones inspectoras, concluyendo que no existe inconveniente desde el punto de vista de la citada Ley Orgánica para que se produzca la entrega de los datos referidos.”                         

3.  Y así, la praxis de tal externalización de los servicios de recaudación se ha ido extendiendo, con alguna que otra impugnación ocasional, siendo muy llamativo el caso zanjado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Guadalajara que en dos sentencias consecutivas, una es de signoestimatorio al considerar que la corporación no justificó que hubiese dado instrucciones al contratista para velar por la calidad y confidencialidad de lo datos, y otras desestimatoria al considerar que en este segundo litigio, “in extremis”, la corporación justificó haber endosado la responsabilidad de la tutela de los datos al concesionario.

 4. En fin, no digo que un funcionario sea mas o menos honrado que un contratado laboral, ni que el empleado municipal sea mas diligente y leal que pueda serlo un empleado de una sociedad concesionaria de la recaudación. Ni lo digo, ni lo pienso. Lo que sí creo es que la espada de Damocles de las sanciones y responsabilidades que caen sobre la espalda de un funcionario que se excede en la gestión de la recaudación o en la manipulación de los datos personales, son mucho mas intensas y disuasorias que las propias de un trabajador privado de una empresa privada, ámbito donde: a) La fuga de datos o errores es mas posible por el mayor dinamismo de sus trabajadores; b) La prueba de las responsabilidades y circunstancia se revela mas cruda o laboriosa; c) Las sanciones disciplinarias laborales son mas relajadas que las sanciones disciplinarias al funcionario, sin olvidar la responsabilidad penal  y civil que cae sobre éste.

 Ello sin olvidar que, en ocasiones, los “pactos” entre directivos de la empresa de recaudación y directivos locales no siempre están bajo “luz y taquígrafos”, pues hay momentos en que se efectúan acuerdos “a machete”, transacciones atípicas y otras prácticas jurídicamente poco ortodoxas.

  En suma, que bien está que existan unas mismas Instrucciones para los funcionarios o para los trabajadores de una empresa concesionaria, en la doble vertiente recaudatoria que merece garantías: a) para el ejercicio de las potestades de notificar, requerir, ejecutar o sancionar; y b) para manejar confidencialmente y para la exclusiva labor pública los datos personales. Sin embargo, “el miedo guarda la viña” y las mayores responsabilidades de los empleados aseguran mejor los derechos.

5.  En tiempos donde la crisis económica, parece que la actividad recaudatoria es de las pocas que están en alza y resultan de jugosa gestión, siendo notorio que los municipios están “forzando la maquinaria recaudatoria”, por lo que no estaría de más un “rescate del Derecho Administrativo”pues si el ciudadano debe soportar la irresistible fuerza recaudatoria , al menos que los verdugos sean como en la Edad Media, “sin rostro”,  respetados y cumplidores a “rajatabla” de su labor, y retribuidos con cargo a las arcas del rey, no vaya a ser que el hacha resulte mas afilada para unos que para otros. 

Demandas de herederos frente la Administración: peligro de muerte procesal

 Lo normal es que los abogados vivos tengan clientes vivos, en la primera acepción del Diccionario (“que tiene vida”). Lo excepcional es que los abogados “vivos” tengan clientes “vivos”, en la sexta acepción ( “Listo, que aprovecha las circunstancias y sabe actuar en beneficio propio”), e incluso también los hay en la séptima ( “ Demasiado audaz, o poco considerado, en las expresiones o acciones”). 

Sin embargo, hoy al encontrarnos en la fiesta de los difuntos (1 de Noviembre) me ocuparé de una interesante vertiente procesal de la actuación letrada en el proceso cuando se actúa en nombre e interés de los muertos. Me refiero al caso frecuente en que, por desgracia, muere alguien que era titular de un crédito frente a la Administración (p.ej. funcionario al que adeudan retribuciones, contratista que no cobró por la obra,etc) o a los que fallecen como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos y se genera responsabilidad patrimonial (p.ej. paciente que fallece en hospital público por negligencia médica).
En estos casos, el abogado tras asumir la defensa y/o representación de los herederos, a la hora de encabezar la demanda y aclarar quién y por qué recurre, suele incluir la locución “ actuando en beneficio o por cuenta de la comunidad de herederos” . El problema viene dado porque en ocasiones un avispado letrado público o un letrado privado codemandado advierte el error involuntario en tal condición y rápidamente opone la falta de legitimación. Y es triste, como siempre, que los óbices formales, frenen la justicia material.

A este respecto, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de Octubre de 2013 (rec.780/2006) expone la problemática procesal al hilo de una reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial derivada de fallecimiento de funcionario como consecuencia de enfermedad contraída por deficientes condiciones de su puesto de trabajo. Y ruego tener paciencia con su lectura pues algún eco tiene de aquello de los hermanos Marx de “la parte contratante de la segunda parte será considerada parte…”. Veamos.

1. Dice este fragmento de la sentencia:
“ Ello nos lleva a la vieja problemática relativa al titular del resarcimiento del daño causado por la muerte, donde se prodigan posturas de signo contrario, la de la adquisición originaria del crédito resarcitorio por el vivo que muere y que transmite a título hereditario a sus herederos; y la de la adquisición originaria del crédito resarcitorio por los perjuicios que sufren los familiares allegados del muerto por razón de su muerte a título de responsabilidad patrimonial. El criterio del resarcimiento de los familiares perjudicados a título propio se ajusta mejor al norte de la justicia resarcitoria porque, de un lado, permite compensar perjuicios sufridos por quienes no son herederos y porque simultáneamente evita reconocer indemnización a herederos que no sufren perjuicios por la muerte de la víctima, como sucede con aquellos que no estén ligados afectivamente con la víctima o incluso, con el Estado, cuando, por falta de parientes, es el heredero de la víctima.
En este sentido, la temprana y didáctica Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2006, estableció lo siguiente: “Sin duda el derecho a indemnización originado en el perjuicio moral y material a terceros por consecuencia de la muerte, no surge como “iure hereditatis”, sino como un derecho originario y propio del perjudicado ( SSTS de 4 de mayo de 1983 y 14 de diciembre de 1996 ), cualidad que puede o no coincidir con la de heredero, pero que en cualquier caso es distinta y con efectos jurídicos muy diferentes, siendo doctrina de esta Sala, como recuerda la sentencia de 18 de junio de 2003 , que están legitimadas para reclamar indemnización por causa de muerte “iure propio”, las personas, herederos o no de la víctima, que han resultado personalmente perjudicadas por su muerte, en cuanto dependen económicamente del fallecido o mantienen lazos afectivos con él; negándose mayoritariamente que la pérdida en si del bien “vida” sea un daño sufrido por la víctima que haga nacer en su cabeza una pretensión resarcitoria transmisible “mortis causa” a sus herederos y ejercitable por éstos en su condición de tales “iure hereditatis”.

 En suma, debemos distinguir, por un lado, el derecho a indemnización que asistía en vida al causante por las lesiones o menoscabos padecidos por sus condiciones laborales y que se alzaría como derecho económico integrable en el caudal relicto (art.659 Código Civil), no personalísimo y transmisible a los herederos ( quienes estarían legitimados para el ejercicio de las acciones existentes para la integración de este derecho en dicho caudal). Y por otro lado, el derecho a indemnización que asiste a las personas con intensos vínculos de parentesco como consecuencia del fallecimiento de éste y que nace a partir de tan luctuoso suceso, el cual no forma parte de la masa hereditaria. Es decir, la indemnización por muerte que pueden reclamar dichas personas no trae causa de la transmisión “iure hereditatio” de los eventuales derechos que correspondieran al difunto, sino que se otorgan “iure propio” por la producción a sus familiares o personas ligados a aquél por otro vínculo de afectividad, ostenten o no la condición de herederos, de un daño resarcible económicamente, aunque el mismo ha de entenderse como no derivado, en el sentido de producido en la propia esfera patrimonial del perjudicado. (…). No olvidemos que solo puede transmitirse por sucesión lo que se posee en vida, sin perjuicio de que con la muerte pueda nacer el derecho de indemnización, pero no en favor del causante ni de sus herederos a título de comunidad hereditaria, sino de las personas que ostentan vínculos intensos que hacen presumir una pérdida evaluable económicamente para el Ordenamiento Jurídico.”

2. Volviendo al román paladino, y para los que han dado un click para saltarse el párrafo, concluiremos afirmando lapidariamente, que lo dicho se encierra en dos reglas (como los mandamientos bíblicos)

A) Si el derecho se perfeccionó en vida del causante ante la Administración (ej.crédito derivado de suministro efectuado a la Administración) o si aquél llegó a formular reclamación o recurso en vía administrativa (aunque fuere desestimado por silencio o con respuesta póstuma) nos encontraremos con un derecho económico transmisible.

B) Si en cambio, el hecho del fallecimiento es el punto de arranque del derecho a la indemnización, no formaría parte de derecho alguno transmisible y los herederos, bien en conjunto o bien a título individual podrán ejercer acciones, pero siempre a título individual y no por cuenta de masa hereditaria. En tal caso, podría reclamarse con arreglo a las indemnizaciones del Baremo  derivado de accidentes de tráfico, pero eso sí, cada uno en función de su relación de mayor o menor parentesco. Otra cosa, como es sabido, es que tal baremo es “orientativo” y no vinculante en el ámbito contencioso-administrativo. Y en congruencia, si la demanda es conjunta ( o se han acumulado los autos), el fallo deberá estimar la pretensión para cada uno como el reconocimiento de un derecho individualizado.

3. De todos modos, ni los abogados suelen meterse en estas honduras, ni los jueces apreciarlas de oficio, pero por si acaso, no está de más conocer el estado de la cuestión, aunque por supuesto, lo dicho está abierto a cualquier praxis contraria o cambio de timón jurisprudencia.

Sevach sabe que este tema no es la alegría de la huerta, pero si evita alguna sorpresa o disgusto a algún letrado, pues algo que hemos ganado.