El 29 de octubre nos enterábamos de que la Fiscalía española, con el beneplácito de su máxima autoridad jerárquica, había decidido abrir diligencias informativas sobre el más que presunto espionaje masivo de los servicios de inteligencia estadounidenses. Esta investigación preliminar, encomendada a la Fiscalía especial para delitos informáticos, tratará de concluir si, a partir de los datos conocidos hasta la fecha, existen indicios delictivos y, en caso afirmativo, si la jurisdicción penal española sería competente. Tema delicado, máxime viniendo la supuesta agresión a nuestros secretos y privacidad de una gran potencia a la que tenemos por aliada, cuyo presidente, además, cuenta con un carisma que, por cierto, empieza a cuartearse.No soy penalista pero, sin entrar en la intrusión en la propiedad industrial y figuras afines o en la justicia castrense, creo recordar que nuestro sistema de represión de la criminalidad, no utiliza el término “espionaje”, que queda, desde nuestros primeros códigos, incluido, como una modalidad, en los delitos de traición. Y, además, el traidor, según los Códigos –con las salvedades que citaré- ha de ser un español, lo que limitaría en este bochornoso caso presente, la dirección de la investigación hacia quienes cooperasen, tolerasen o no denunciasen esas intromisiones.
Traición es, en efecto, la figura del artículo 583.3º del cuerpo punitivo de 23 de noviembre de 1995, en el que se castiga con la pena de prisión de doce a veinte años al “español que suministre al enemigo planos de fortalezas, edificios o de terrenos, documentos o noticias que conduzcan directamente al mismo fin de hostilizar a España o de favorecer el progreso de las armas enemigas. Igualmente, en el artículo 584, se tipifica la conducta delespañol que, “con el propósito de favorecer a una potencia extranjera, asociación u organización internacional, se procure, falsee, inutilice o revele información clasificada como reservada o secreta, susceptible de perjudicar la seguridad nacional o la defensa nacional”, previendo que por ello se le imponga “como traidor”, la pena de prisión de seis a doce años.
Quizá por estas limitaciones, según ha trascendido en los medios, el Ministerio Fiscal podría dirigir sus pesquisas amparado en otras previsiones del cuerpo legal. El vigente Código Penal permite en su artículo 201, en relación con el 198 (que, a su vez, se remite a las conductas de su artículo precedente), que el Ministerio Fiscal proponga al juez, sin necesidad de denuncia previa del agraviado, la apertura de una investigación por delitos contra la intimidad si tiene conocimiento de que se ha podido realizar lo que en el lenguaje coloquial llamaríamos unespionaje siempre que sea “masivo” y que afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.
El artículo 197, con sus diversos subtipos modificados en 2010, establece que “el que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”. Y el artículo 198 se refiere a “la autoridad o funcionario público [en principio español] que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior”, al que se castiga, por dicha conducta “con las penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años”. Figuras, por cierto, en las que cabe el perdón del ofendido que, de aplicarse al Estado español, a saber quién es y cómo cabría ejercitarse, aunque el tema no es nuevo en la doctrina especializada.
Decía hace un momento que el término espionaje no es muy canónico en lo que a nuestro derecho sancionador se refiere. Por ello –y por la época en que aparece, ayuna de una regulación penal moderna- me atrevo a citar un curioso precedente reglamentario que afectaba a la labor investigadora de la Benemérita.
El artículo 26 de la famosa cartilla del Guardia Civil, escrita por don Francisco Javier Girón y Ezpeleta, II duque de Ahumada y V marqués de las Amarillas y aprobada el 20 de diciembre de 1845, establecía de modo terminante que el Guardia “se abstendrá de acercarse nunca a escuchar las conversaciones de las personas que estén hablando en las calles, plazas, tiendas o casas particulares, porque este sería un servicio de espionaje, ajeno a su instituto; sin que por esto deje de procurar adquirir noticias, y de hacer uso de lo que pueda serle útil, par el mejor desempeño de las obligaciones que el servicio del Cuerpo le imponen”.
Bien está esta prohibición, que no deja de ser una temprana limitación a la actividad policial por respeto a la intimidad de las personas, por más que otros preceptos de la famosa Cartilla ordenaran conductas menos respetuosas con la presunción de inocencia, como conocer muy a fondo a las personas “de vivir holgazán”, a los viciosos o a los que exhibiesen lujo sin conocérseles “bienes de fortuna” (artículo 23) o seguir los pasos a quienes “hacen frecuentes salidas de su domicilio” (artículo 24).
Esta Cartilla del Guardia Civil se aprueba año y medio más tarde del Decreto fundacional del Cuerpo, de 13 de mayo de 1844, y cuando ya está vigente la Constitución moderada de 23 de mayo de 1845 que, aunque reconocía la inviolabilidad domiciliaria (artículo 7º), estaba lejos, temporal y materialmente, de hacer lo propio con el derecho a la intimidad o, incluso, con el secreto postal.
Y tampoco el Código Penal podía decir nada en 1845 ya que, con la segunda reacción absolutista, en 1823, se había restablecido el Derecho Penal del Antiguo Régimen, que sólo desaparecerá definitivamente cuando la Comisión General de Códigos, redacta, tras varios fracasos, el Proyecto que acabaría siendo promulgado como Código Penal, el 19 de marzo de 1848.
El anterior y casi inaplicado Código de 8 de junio de 1822 ya partía en su artículo 252, de que el espía ( y no se utiliza esta expresión, como ocurrirá en los textos sucesivos), al que se condena con la pena de muerte, pude ser “cualquier español” que comunicara a los enemigos de España o de sus aliados, con el objeto de que hagan la guerra a una u otros o la continúen más ventajosamente, “algún plan, instrucción, o cualesquiera avisos o noticias (…) o suministrare recursos, auxilios, socorros, planos de fortificaciones, puertos o arsenales o cualesquiera otros medios para los fines expresados”.
Por su parte, el Código de 1848, aunque considera estas conductas subsumidas en la general de traición, en su artículo 142. 3º, imponía la pena “de condena temporal en su grado máximo a la de muerte” no sólo a los ciudadanos españoles, lo que es una curiosidad, sino “al que suministrare al enemigo planos de fortalezas o terrenos, documentos o noticias que conduzcan directamente al propio fin de hostilizar a España”.
En la actualidad, el espionaje del que se habla no parece tener fines prebélicos, aunque, de ser cierto, suponga una deslealtad y una indecencia impropia de un país amigo. Y suele ocurrir que, cuantas más normas se promulguen de respeto a la intimidad, de secretos oficiales, de protección de datos o de cualquier otro aspecto tuitivo, más se conculcan, desde dentro o desde fuera, esos derechos teóricamente bien guarnecidos por las leyes. En el caso que es noticia de actualidad veremos si se descubre algo y si, de hallarse, entra en juego el ordenamiento penal o los buenos oficios del Derecho Internacional o, ante la procedencia de los espías y de sus inductores y protectores, se acaba mirando para otro lado… donde no haya una cámara, un escáner o una grabadora.
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