Algunas novedades sobre encargos de ejecución en las nuevas Directivas…

Tenemos nuevas Directivas sobre contratación pública. Se trata de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (Directiva Contratación), la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (Directiva Concesiones), y la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (Directiva Sectores excluidos). Con seguridad las tres Directivas darán lugar, una vez más, a amplios estudios y seminarios para analizar su contenido, al igual que a imprescindibles novedades normativas nacionales, para incorporarlas y desarrollarlas, y a una igualmente necesaria depuración hermenéutica que habrán de afrontar los numerosos órganos consultivos en materia de contratación, los noveles tribunales de contratación pública y, lógicamente, los juzgados y tribunales civiles y contencioso-administrativos y los órganos judiciales de la Unión Europea. Otra vez.De las múltiples cuestiones que se regulan en las citadas Directivas y que, a buen seguro, darán para mucho en este blog, quiero centrarme en la relativa a los encargos de ejecución a medios propios, que ha centrado la atención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la ha perfilado laboriosamente a lo largo del tiempo, y de los legisladores nacionales, el español entre ellos, no siempre de forma armónica. La cuestión aparece regulada en las tres Directivas, a saber, en los artículos 28 de la Directiva Sectores excluidos, 17 de la Directiva Concesiones y 12 de la Directiva Contratación. Dejo al margen la regulación de los contratos adjudicados a una empresa asociada o conjunta o a una entidad adjudicadora que forme parte de una empresa conjunta a los que se refieren los artículos 29 y 30 de la Directiva Sectores excluidos y 13 y 14 de la Directiva Concesiones.

En términos generales, la regulación que incorporan dichos preceptos responde a la situación resultante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea elevando en algún aspecto, como el del volumen de actividad para el poder adjudicador que realiza el encargo, el nivel de exigencia, que era aún más alto en el anteproyecto que el finalmente exigido. Así, se mantienen los tres requisitos para que un poder adjudicador pueda encargar la ejecución de un contrato a otra persona jurídica de derecho público o privado (arts. 12.1 Directiva Contratación, 17.1 Directiva Concesiones y 28.1 Directiva Sectores excluidos). Son los siguientes:

a) Control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios del poder adjudicador sobre la persona jurídica de derecho público o privado que recibe el encargo. Si se ha venido entendiendo que los poderes adjudicadores ostentan ese control análogo si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan las Directivas establecen ahora que el poder adjudicador tendrá tal control “cuando ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica controlada”, teniendo presente que “dicho control podrá ser ejercido también por otra persona jurídica, que sea a su vez controlada del mismo modo por el poder adjudicador”.

Desde su conocida Sentencia de 18 de noviembre de 1999, asunto Teckal, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene afirmando que la normativa europea de contratación “es aplicable cuando una entidad adjudicadora, como un ente territorial, proyecta celebrar por escrito, con una entidad formalmente distinta de ella y autónoma respecto a ella desde el punto de vista decisorio, un contrato a título oneroso que tiene por objeto el suministro de productos, independientemente de que dicha entidad sea o no, en sí misma, entidad adjudicadora” (§ 51), admitiendo no obstante, que “sólo puede ser otra manera en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan” (§ 50), exigencia que no se daba en el caso, a juicio del Tribunal.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión ha ido perfilando el concepto de control análogo al ejercido sobre los propios servicios apuntando a la total ausencia de autonomía de la voluntad de la entidad a la que se realiza el encargo, que depende en todo de quien lo realiza sin posibilidad de rechazarlo. Como ha precisado su Sentencia de 17 de julio de 2008, asunto Comisión contra Italia, resulta decisiva a este respecto la facultad del poder adjudicador de nombrar a los miembros de los órganos directivos, de orientar la actividad de la sociedad que recibe el encargo, la fijación de los gastos de funcionamiento por el máximo órgano del poder adjudicador y la reserva sobre el mismo por el poder adjudicador de la facultar de designar un funcionario propio para impulsar y controlar la acción de la entidad receptora del encargo, así como de controlar su contabilidad y otras garantías (§ 25). Todo ello pone de manifiesto “la existencia de un poder de control estructural y funcional del municipio de […] sobre dicha sociedad análogo al que ejerce sobre sus propios servicios” (§ 26).

Como se afirma en la Sentencia de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA, “según reiterada jurisprudencia, existe un «control análogo» cuando la entidad de que se trate esté sometida a un control que permita a la entidad adjudicadora influir en las decisiones de aquélla. Debe tratarse de una posibilidad de influencia determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la entidad sometida a control (sentencias Parking Brixen, apartado 65, Coditel Brabant, apartado 28, y Sea, apartado 65). En otros términos, la entidad adjudicadora debe estar en condiciones de ejercer sobre la entidad de que se trate un control estructural y funcional (sentencia Comisión/Italia,  apartado 26). El Tribunal de Justicia exige también que dicho control sea efectivo (sentencia Coditel Brabant, apartado 46)” (§ 27).

b) Si venía exigiéndose hasta ahora, como segundo requisito, que la parte esencial de la actividad del ente, organismo o entidad debe realizarla para el poder adjudicador, las nuevas Directivas exigen que más del ochenta por ciento de las actividades esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador. El ente que recibe el encargo ha de desarrollar el grueso de su actividad para el poder adjudicador que, en lugar de acudir al mercado, lo utiliza para obtener la prestación que precisa. Si el anterior requisito viene a garantizar la plena integración de la entidad instrumental bajo el poder de dirección y control del poder adjudicador, aun cuando tenga personalidad jurídica propia, desde esta ocurre lo mismo desde la perspectiva de la actividad que la entidad instrumental desarrolla. Por todas, la Sentencia de 11 de mayo de 2006, asunto Carbotermo, ha precisado que “para apreciar si una empresa realiza lo esencial de su actividad con el ente territorial que la controla, a efectos de pronunciarse sobre la aplicabilidad de la Directiva 93/36, procede tomar en consideración todas las actividades que dicha empresa realiza en virtud de una adjudicación llevada a cabo por el poder adjudicador, y ello con independencia de la cuestión de quién remunera dicha actividad, ya sea el propio poder adjudicador, ya el usuario de los servicios prestados, siendo irrelevante igualmente el territorio en el que se ejerce dicha actividad” (apartado 3 del fallo). Las nuevas Directivas concretan la base de cálculo de la actividad desarrollada (arts. 12.5 Directiva Contratación, 17.5 Directiva Concesiones y 28.5 Directiva Sectores excluidos).

c) Prevén las recientes Directivas, igualmente recogiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada “con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada”, excepción ésta novedosa sobre la que volveré más adelante. La ya citada Sentencia de 17 de julio de 2008, asunto Comisión contra Italia, así como la Sentencia de 10 de septiembre de 2009, asunto Sea Srl., o, recientemente, la Sentencia de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA, la participación privada, aun minoritaria, en el capital de una sociedad la inhabilita como medio propio o servicio técnico susceptible de recibir encargos de un poder adjudicador. Según se afirma en la Sentencia de 11 de enero de 2005, asunto Stadt Halle, “en el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte celebrar un contrato a título oneroso referente a servicios comprendidos dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50 con una sociedad jurídicamente distinta de ella en cuyo capital participa junto con una o varias empresas privadas, deben aplicarse siempre los procedimientos de contratación pública previstos en dicha Directiva” (§ 52).

No ocurre lo mismo, en cambio, cuando la sociedad sea participada en su totalidad por entes públicos, según precisó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de abril de 2007, asunto Tragsa, y, más recientemente, la Sentencia de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA. En esta, sintetizando la jurisprudencia anterior se afirma que “cuando varias administraciones públicas, en su condición de entidades adjudicadoras, crean en común una entidad encargada de realizar la misión de servicio público que incumbe a aquéllas o cuando una administración pública se adhiere a la mencionada entidad, el requisito sentado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia –según el cual, para que tales administraciones públicas queden dispensadas de la obligación de tramitar un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de conformidad con las normas del Derecho de la Unión, han de ejercer conjuntamente sobre dicha entidad un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios– se considerará cumplido cuando cada una de las administraciones públicas participe tanto en el capital como en los órganos de dirección de la entidad en cuestión” (§ 33).

La excepción que las Directivas introducen en el tercero de los requisitos expuestos, a mi juicio y atendiendo a la experiencia española, resulta perturbadora. Si bien parece que ha de interpretarse restrictivamente, al exigir Ley nacional y habilitación específica en los Tratados, no deja de abrir una vía de agua en un régimen que había sido laboriosamente construido. A este respecto, en el considerando 32 de la Directiva Contratación se justifica tal excepción, que no existía en los textos previos, del siguiente modo:

“Los contratos públicos adjudicados a personas jurídicas controladas no deben estar sometidos a la aplicación de los procedimientos previstos en la presente Directiva si el poder adjudicador ejerce sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que la persona jurídica controlada dedique más del 80 % de sus actividades al ejercicio de funciones que le hayan sido asignadas por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador, independientemente de quién sea el beneficiario de la ejecución del contrato.

La excepción debe extenderse a situaciones en las que exista participación directa de un operador económico privado en el capital de la persona jurídica controlada, puesto que, en esas circunstancias, la adjudicación de un contrato público sin un procedimiento de licitación ofrecería al operador económico privado con participación en el capital de la persona jurídica controlada una excesiva ventaja respecto a sus competidores. Con todo, habida cuenta de las particulares características de los órganos públicos con afiliación obligatoria, tales como las organizaciones encargadas de la gestión o la prestación de algunos servicios públicos, esto no se debe aplicar en casos en que la participación de operadores económicos privados específicos en el capital de la persona jurídica controlada es obligatoria por una disposición de la legislación nacional acorde con los Tratados, siempre que dicha participación no permita controlar ni bloquear a la persona jurídica controlada y no otorgue tampoco una influencia decisiva en las decisiones de esta. Además, es preciso aclarar que el elemento decisivo es únicamente la participación privada directa en la persona jurídica controlada. Por ello, cuando exista una participación de capital privado en el o los poderes adjudicadores controladores, ello no debe impedir la adjudicación de contratos públicos a la persona jurídica controlada sin aplicar los procedimientos previstos en la presente Directiva, puesto que estas participaciones no perjudican la competencia entre operadores económicos privados.

Asimismo, es preciso aclarar que poderes adjudicadores, tales como organismos de Derecho público, que puedan tener una participación de capital privado, deben estar en condiciones de aprovecharse de la excepción por cooperación horizontal. Por consiguiente, cuando se cumplan todas las demás condiciones relativas a la cooperación horizontal, la excepción por cooperación horizontal debe aplicarse a dichos poderes adjudicadores cuando el contrato se celebre exclusivamente entre poderes adjudicadores”.

La excepción se admite también en los supuestos de encargos invertidos, desde la entidad controlada al poder adjudicador que la controla (arts. 12.2 Directiva Contratación, 17.2 Directiva Concesiones y 28.2 Directiva Sectores excluidos), así como en los encargos a favor de personas de derecho público o privado controladas conjuntamente por varios poderes adjudicadores (arts. 12.3 Directiva Contratación, 17.3 Directiva Concesiones y 28.3 Directiva Sectores excluidos). Está por ver, en todo caso, la interpretación que realizan la Comisión Europea y los legisladores nacionales de esta previsión, que habrá de ser necesariamente restrictiva y, en cualquier caso, superar el filtro del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, abocado una vez más a una función hermenéutica y de depuración muy relevante.

Por lo demás, nada prevén las nuevas Directivas acerca del juicio de idoneidad al que ha debieran someterse las personas jurídicas de derecho público o privado que reciben los encargos de ejecución de poderes adjudicadores de la que me he ocupado en algún comentario anterior y que ha sido objeto de regulación específica, entre nosotros, en la legislación foral navarra de contratos públicos. A este respecto habrá que esperar, a mi juicio, a lo que establezca la nueva normativa básica sobre contratación pública y a la posición, en su caso, del Tribunal de Justicia de la Unión.

Julio Tejedor Bielsa

Licencias en la nueva ley

Una de las novedades que ofrece la ley 27/2013 de Administración local es la (aparente) modificación del régimen que se conoce como de intervención de los Ayuntamientos en las actividades de los particulares. En rigor, no se trata de una ocurrencia del legislador español sino más bien exigencia que se impuso desde el derecho europeo y, en concreto, de la Directiva de servicios (2006/123 del Parlamento europeo y del Consejo) donde se hacen mangas y capirotes con casi todo el sistema de licencias y autorizaciones municipales que había vivido un siglo instalado en la legislación local (de España y de otros muchos países europeos). A partir de la norma europea, las cautelas implícitas en el sistema vigente solo podían sobrevivir si se justificaban “por una razón imperiosa de interés general”.

La ley española responde con entusiasmo al ímpetu liberalizador que viene de las instituciones comunitarias. Porque lo cierto es que “con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo”. Ahora bien, a continuación vienen los matices -de origen asimismo europeos- porque tales técnicas subsisten cuando estén amparadas en razones de orden público o seguridad, salud o protección ambiental, a menos que puedan garantizarse las actividades sin merma para el interés público mediante “una declaración responsable” o “una comunicación” de los afectados.

Interesante es también el otro supuesto: “cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado”. En tales casos, puede establecerse el correspondiente control preventivo.

Esto por lo que se refiere a las actividades. Como es el caso de que estas normalmente necesitan instalaciones para llevarlas a cabo, entonces vuelve la exigencia de licencia o autorización (párrafo segundo de este artículo 84 bis) si está prevista en una ley (que será del Estado o de las Comunidades autónomas según la distribución constitucional de competencias) y además tales actividades pueden originar daños medioambientales, sanitarios, urbanísticos o al patrimonio histórico. La evaluación de este riesgo la diseña con carácter general este precepto de suerte que se atreve a medirlo en función de datos como la potencia energética instalada; la capacidad o aforo del local; la contaminación acústica que produzca; la composición de las aguas residuales que vierta y su capacidad de depuración; la existencia de materiales inflamables o contaminantes en el interior de las instalaciones; su vinculación con bienes del patrimonio histórico que puedan verse afectados.

Por último, la ley quiere salir al paso del conflictivo asunto de la convivencia de estas licencias con otras previstas en la legislación estatal o autonómica. A tal efecto señala que solo podrán establecerse cuando la entidad local logre justificar el interés concreto que se trata de amparar y siempre que el mismo no se encuentre ya protegido por otra norma. Un precepto este nada claro pues reenvía a normas de distinto origen, incluidas las propias municipales a través de Ordenanzas.

Entiendo que la potestad inspectora de los Ayuntamientos queda intacta pues su objeto siempre será comprobar la observancia de las normas, especialmente las urbanísticas, de seguridad, etc.

En puridad no hay un cambio sustancial respecto de lo que ya estaba en el ordenamiento de suerte que estamos un poco siempre dando vueltas a lo mismo como es fama hace el cangilón de noria.

Francisco Sosa Wagner

España en el mundo

Ahora que parece que estamos comenzando a salir de nuestra profunda depresión – aunque el camino aún es largo y doloroso, dada la inaceptable tasa de paro que sufrimos –, es necesario, más que nunca, una mirada estratégica al futuro por venir. La prospectiva es una ciencia incierta y arriesgada, más propia de los think tank anglosajones que de nuestra cultura hispánica. Por eso, se agradece que equipos de muy alta cualificación profesional reflexionen sobre los escenarios económicos, sociales e internacionales más destacados y probables en los que nos tocará desenvolvernos durante estos próximos años. Al menos eso es lo que pretende la iniciativa España 2033 impulsada por la consultora pwc, con Jordi Sevilla al frente,  que pretende construir y analizar posibles escenarios de futuro para España enfocadas en 12 aspectos diferentes. Ya se presentó el informe de la economía, y ahora acaba de salir a la luz el segundo trabajo, España en el Mundo 2033.

Adivinar el futuro es tarea imposible. El estudio no pretende sustituir a los augures y adivinos de bola de cristal, sino que simplemente esboza las principales tendencias que ya están movimiento el mundo y los escenarios más probables en los que España deberá desenvolverse. El estudio lo prologa Javier Solana y, dado su evidente interés, voy a tratar de resumirlo en pocas líneas.

Después de analizar cuatro futuros escenarios internacionales distintos, el informe otorga la mayor probabilidad al que contempla la creación de grandes bloques económicos que limitarán algo el libre comercio global tal y como lo hemos entendido durante estos últimos años.  Hasta 2033 asistiríamos a un paulatino retroceso de la actual globalización mundial, dado que se incrementará un nuevo concepto de proteccionismo: los bloques económicos-políticos competirán entre sí con cierta tendencia a proteger el intercambio de bienes o servicios, aunque impulsando los flujos de inversiones directas. Se impondrán ciertas trabas al libre comercio pero se facilitará la inversión en producción local, lo que supondría un importante cambio estratégico para las grandes firmas internacionales. Estas medidas proteccionistas reducirán el potencial de crecimiento económico mundial, aunque pueden suponer un alivio para el sistema social europeo, que se verá menos presionado.

Europa continuará avanzado en su cohesión económica y política, aunque no llegará a constituir los Estados Unidos de Europa. España, a través de su aportación en esta Europa seguirá siendo un actor presente en el debate mundial.  Este escenario de bloques tendrá aspectos positivos para España, más volcada en el mercado europeo. El retorno de la inversión productiva e industrial tendrá a España como uno de sus principales destinos, lo que unido al clima y calidad de vida supondrá un atractivo para el talento y la multiculturalidad.

Asimismo el informe determina las seis grandes tendencias que transformarán al mundo de aquí a 2033:

• La geopolítica: un partido sin árbitro. El mundo se hará más multipolar, con pérdida del poder hegemónico y solitario que ha mantenido EEUU y sus socios occidentales.
• La economía mundial: un nuevo equilibrio orientado al Pacífico. EEUU y las nuevas potencias orientales se convertirán en las locomotoras del crecimiento mundial. Europa perderá protagonismo económico a favor de ese nuevo eje geográfico.
• La innovación como base de todo: la innovación y la creatividad serán los motores de las empresas en la era de las nuevas tecnologías. La lucha por el talento y la movilidad geográfica crecerán bajo este paradigma.
• La estructura social: un individuo más autónomo. Más libertad individual frente a los estados, pero riesgos bajo el poder de las nuevas redes digitales.
• La demografía: longevos, urbanos y en movimiento. Caída de la natalidad e incremento de las esperanza de vida marcará la tendencia de envejecimiento. Continuará el crecimiento urbano, las migraciones internas y externas. Asistiremos a un avance significativo de las mujeres en las diversas sociedades.
• Sostenibilidad: menos recursos y más costosos. Aumentará la presión sobre los recursos naturales por el incremento de la población mundial y el ansia de consumo de las nuevas clases medias emergentes. El acceso a los recursos naturales y al agua será fuente de conflictos y prioridad geopolítica de los bloques y naciones.

En vista de estas tendencias y del escenario más probable, el informe España y el Mundo 2033 finaliza con una serie de recomendaciones tanto para las Administraciones Públicas como para las empresas que, dado su interés, me permito reproducir a continuación:

Recomendaciones para las   Administraciones Públicas	Recomendaciones para las Empresas
Una   política exterior más ancha de miras,   dando mayor protagonismo a Asia, sin perder nuestra base latinoamericana.	Ahondar   en la internacionalización de las empresas. Interiorizar su carácter estratégico. Mejorar análisis de riesgo y   dotarse de “diplomacia corporativa”
Proporcionar   un entorno fértil para la innovación y la productividad.	Impulsar   la multilocalización empresarial y el posicionamiento en las economías   emergentes.
Compensar   los efectos del envejecimiento y preservar el Estado del Bienestar.	Capital   humano flexible y multicultural.   Gestión interna de la diversidad en RRHH y presencia de extranjeros en   Consejos de administración y dirección.
Invertir   en capital humano y reducir la brecha generacional. Marco educativo que impulse el talento.	Centrarse   en los grupos sociales emergentes y en los nuevos patrones de consumo.
Afianzar   la cohesión social y la calidad institucional.	La   empresa como agente responsable también en lo político y social.

No sabemos si el mundo será tal y cómo nos lo dibuja el informe. Pero no cabe duda que la lectura y reflexión de sus contenidos nos ayudará a prepararnos mejor para un futuro que ya tenemos entre nosotros. La mirada estratégica de largo plazo no es cosa tan sólo de americanos e ingleses, también los españoles disponemos ya de herramientas de prospectiva para alumbrar ese futuro incierto. Gracias a los impulsores de la iniciativa y a los autores por arrojar luz sobre las sombras de nuestro desconcierto.

 Manuel Pimentel

Libre acceso a información y derecho de acceso a procedimientos en curso y terminados (II)

En mi anterior comentario quedaba planteado el problema del libre acceso a la información en su proyección sobre procedimientos en curso o terminados. Así, frente a los amplios términos del artículo 35.h) LAP y la remisión a la LTAI que realiza el artículo 37 LAP, recordaba cómo el artículo 35.a) LAP, no modificado por la LTAI, mantiene entre los derechos de los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, el derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados y el derecho a obtener copias de documentos contenidos en ellos. ¿Es posible deducir del texto legal finalmente resultante la voluntad del legislador de realizar un diferente tratamiento de unos y otros? Ciertamente, cualificada doctrina distingue entre procedimiento y documentos obrantes en el expediente, que permite considerar terminado el documento, y plenamente accesible, al margen de que no haya concluido el procedimiento. Sin embargo, resulta evidente la posible afección a los derechos de los interesados que la plena aplicación del libre acceso a la información pública, si por pública se entiende la obrante en procedimiento no concluidos, puede llegar a producir.

Resulta interesante examinar esta cuestión conforme a la normativa municipal de Administración electrónica y transparencia del Ayuntamiento de Zaragoza. Así, la regulación del derecho de acceso en la Ordenanza de administración electrónica (en adelante OEA) se basó precisamente en la indicación, mediante los correspondientes metadatos, de la posibilidad de acceso a los documentos de que se trate, así como de la circunstancia de que haya concluido o no el procedimiento correspondiente. Ello resultaba plenamente coherente tanto con el régimen de protección de datos como con la regulación del derecho de acceso establecida en el artículo 37 LAP previo a la LTAI, al que me referí en mi anterior comentario. Los interesados, y no otras personas, de acuerdo con dicho precepto y el artículo 35.a) LAP, podían acceder automáticamente a documentos electrónicos correspondientes a expedientes no terminados cuando así se indique en sus metadatos quedando obligados, en otro caso, a formular solicitud (art. 60.3 OAE). Tratándose de documentos electrónicos relativos a procedimientos ya terminados, siempre que no se vieran afectados por las limitaciones establecidas en el artículo 37 LAP, podían ser objeto de libre acceso por la ciudadanía y, si así se indica en los metadatos, de modo inmediato (art. 60.4 OEA). Actualmente, como expondremos más adelante al analizar el trámite de inadmisión, tales precisiones pudieran continuar siendo válidas al mantenerse la restricción del artículo 35.a) LAP, aun cuando parece previsible que se mantenga el actual debate doctrinal, en el nuevo contexto proclive a la transparencia y al libre acceso, acerca del acceso a información obrante en procedimientos en curso.

La LTAI sólo muy indirectamente pudiera referirse a esta cuestión en su artículo 18.1.a). En cambio, resulta absolutamente explícita la previsión del artículo 6.3.b) de la Ordenanza sobre transparencia y libre acceso a la información (en lo sucesivo OTLAI), que prevé, coherentemente con lo establecido en la OEA y una posible interpretación conjunta de las letras a) y h) del artículo 35 LAP, que “el acceso de los interesados a los expedientes en tramitación queda fuera del ámbito objetivo de esta Ordenanza y, por tanto, no tendrá el carácter de publicación ni de puesta a disposición. Solo una vez terminados los procedimientos la información obrante en los expedientes tendrá carácter de pública, y podrá publicarse y ser puesta a disposición con la finalidad principal de dar a conocer a la ciudadanía las decisiones municipales y los criterios que las rigen”.

El artículo 26 OTLAI, por lo demás, obliga al Ayuntamiento a publicar aquellos documentos obrantes en expedientes terminados “que tengan notoria relevancia pública o que establezcan criterios de actuación para el Ayuntamiento”, obligación que no debiera interpretarse como una exención de la genérica obligación de proceder a la publicación de otros documentos obrantes en expedientes terminados cuando, de conformidad con la LTAI y la propia OTLAI, tengan la condición de información pública. Puede evitarse de este modo que esta norma genere confusión en relación con la regulación de la información pública sujeta a publicidad activa y libre acceso que, muy frecuentemente y como se desprende de la simple lectura de lo anteriormente expuesto, incorporará documentos obrantes en expedientes relativos a procedimientos terminados. No parece coherente, por tanto, interpretarla limitando ahora tal posibilidad única y exclusivamente a aquellos supuestos en que tales documentos “tengan notoria relevancia pública o que establezcan criterios de actuación para el Ayuntamiento”. Así, la relevancia pública de la información parece que es la que justifica y exige, y esta sería la única virtualidad del artículo 26 OTLAI, la exigencia y no la limitación, su inclusión entre la información pública, como regla general, mientras que la referencia a documentos que establezcan criterios de actuación parecen hallarse incluidos en el artículo 19.1.h) OTLAI o incluso en el artículo 7.a) LTAI.

Por lo demás, ha de tenerse presente que la LTAI, sorprendentemente, no establece régimen transitorio ni disposición derogatoria. Sin embargo, sí muestra una notable prudencia en la regulación de su entrada en vigor, tras la modificación de la disposición final novena del proyecto de ley a su paso por el Senado. Así, si el proyecto de ley preveía que entraría en vigor “el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, excepto su Título I [el dedicado a la transparencia de la actividad pública], que entrará en vigor al año de dicha publicación”, la LTAI establece ahora que “la entrada en vigor de esta Ley se producirá de acuerdo con las siguientes reglas: – Las disposiciones previstas en el Título II entrarán en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. – El Título Preliminar, el Título I y el Título III entrarán en vigor al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. – Los órganos de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales dispondrán de un plazo de dos años para adaptarse a las obligaciones contenidas en esta Ley”.

De este modo, se establece un modelo gradual para la puesta en práctica de la nueva normativa, del todo coherente con la complejidad técnica y organizativa que puede revestir. Aparentemente, tan solo la regulación del buen gobierno en el Título II LTAI entraría en vigor de manera inmediata (al día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado), pero dado que la vacatio legis de un año desde dicha publicación tan sólo se refiere al Título Preliminar, el Título I y el Título III, pero no a la parte final de la nueva norma, cabe afirmar que entraría esta en vigor, incluida la relevante modificación de los artículos 35.h) y 37 LAP, a los veinte días de su publicación. Algún criterio habrá de aplicarse respecto de esta cuestión, en la que entran en conflicto el interés público en la transparencia y la seguridad jurídica. Pudiera resultar razonable entender que, por conexión, la modificación de lo establecido en los artículos 35.h) y 37 LAP sólo entrará en vigor cuando lo haga el nuevo régimen jurídico de acceso a la información pública, pero la cuestión dista mucho de resultar clara.

Por lo demás, el plazo de adaptación de dos años otorgado a Comunidades Autónomas y Entidades Locales para adaptarse a las obligaciones contenidas en la LTAI resulta coherente con la complejidad que revisten. Sorprende, en todo caso, que dicho plazo se limite a Comunidades Autónomas y a Entidades Locales y no alcance a otras entidades sujetas a la LTAI, por razones semejantes. Queda mucha tarea por delante para lograr la ahora ansiada transparencia. No bastan normas para ello, aunque sean sin duda necesarias. Pero es la hora de la gestión.

Julio Tejedor Bielsa

Las encomiendas de gestión ¿con o sin iva?

La encomienda de gestión es uno de los negocios jurídicos mas utilizados en estos momentos por las Administraciones Públicas dado las posibilidades que presenta, en especial, en lo que se refiere a la huida de la legislación de materia de contratos públicos.

En estas líneas me propongo tratar un tema que está planteando dudas en su gestión: la sujeción a IVA. En sentido estricto, la problemática que se plantea es la sujeción a IVA de las encomiendas de gestión reguladas por el artículo 24.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido dela Ley de Contratos del Sector Público y excluidas de su ámbito de aplicación de acuerdo al artículo 4.1 n.

Esta cuestión requiere la interpretación de dos artículos:

Artículo 13.1 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006. Los Estados, las regiones, las provincias, los municipios y los demás organismos de Derecho público no tendrán la condición de sujetos pasivos en cuanto a las actividades u operaciones en las que actúen como autoridades públicas, ni siquiera en el caso de que con motivo de tales actividades u operaciones perciban derechos, rentas, cotizaciones o retribuciones.

No obstante, cuando efectúen tales actividades u operaciones deberán ser considerados sujetos pasivos en cuanto a dichas actividades u operaciones, en la medida en que el hecho de no considerarlos sujetos pasivos lleve a distorsiones significativas de la competencia.

En cualquier caso, los organismos de Derecho público tendrán la condición de sujetos pasivos en relación con las actividades que figuran en el anexo I, excepto cuando el volumen de éstas sea insignificante.

Artículo 7.8 de la Ley de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

IVA (LIVA), por el que traspone al derecho nacional el artículo anterior de la Directiva comunitaria.

No estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por los entes públicos sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará cuando los referidos entes actúen por medio de empresa pública, privada, mixta o, en general, de empresas mercantiles.

En todo caso, estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios que los entes públicos realicen en el ejercicio de las actividades que a continuación se relacionan:

a) Telecomunicaciones.

b) Distribución de agua, gas, calor, frío, energía eléctrica y demás modalidades de energía.

…

m) Las de matadero.

Sobre este asunto se han pronunciado la Abogacía General del Estado en el Dictamen de 25 de noviembre de 2010 (ref.: A. G. Entes Públicos 71/10), la IGAE en su Circular 5/2013, de 15 de abril, sobre la sujeción al IVA de las encomiendas de gestión y la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica de la AEAT en su Informe A/3/51/12, de 6 de junio de 2012.  Sobre la importancia de la cuestión también se ha manifestado el Informe del Tribunal de Cuentas de fiscalización de la encomienda de gestión regulada en la legislación de contratación pública por los Ministerios, Agencias y Organismos Autónomos del Área Político-Administrativa del Estado, ejercicios 2008-2012 (página 76 y siguientes).

A estos informes hay que añadir las numerosas consultas emitidas por la Dirección General de Tributos (DGT).

Los textos citados realizan un análisis prolijo de la tributación de los entes públicos en el IVA en el ámbito comunitario y nacional y de ellos, a nivel dialéctico y en lo que afecta a la cuestión que nos ocupa, es posible extraer las siguientes ideas fundamentales:

Primera. Se declaran no sujetas a IVA las actividades de los entes públicos que no tengan naturaleza económica y aquellas que teniéndola cumplan con lo establecido en el artículo 13.1 de la Directiva.

Las actividades no económicas son aquellas que se corresponden con las competencias exclusivas de los entes públicos y en las que está prohibida la actuación de los empresarios privados. Así, el TJUE consideró no económica la prestación de servicios de asistencia jurídica por las oficinas finlandesas en las que la retribución se calculaba atendiendo al patrimonio del beneficiario y no al valor del servicio.

Por otro lado, para que se produzca la aplicación del artículo 13.1 dela Directivaes necesario, por un lado, que quien realice la actividad económica sea un ente u organismo de derecho público y, por otro, que dicha actividad se produzca en el ejercicio de una función pública.

Segunda. La interpretación del supuesto de no sujeción de los entes públicos del artículo 7.8º LIVA debe realizarse atendiendo al derecho y jurisprudencia comunitaria, aún cuando ello suponga en cierta medida una “interpretación correctiva” dela LIVA.

Tercera. A la hora de interpretar el supuesto de no sujeción del párrafo primero del artículo 7.8º lo determinante es la forma en la que se produce el ejercicio de las actividades por parte de los entes públicos. El criterio que permite distinguir con certeza si la actividad económica se produce en ejercicio de una función pública es el régimen jurídico aplicable. Atendiendo a este criterio se consideraran no sujetas aquellas actividades realizadas de acuerdo al derecho administrativo y sujetas las realizadas de acuerdo al derecho privado.

Después veremos que este criterio ha sido corregido por el Tribunal Supremo en lo que se refiere a las sociedades mercantiles públicas.

Cuarta. No obstante, si la función pública sujeta al derecho administrativo se ejercita en competencia con los particulares (empresarios y profesionales) y el hecho de declararla no sujeta produjese distorsiones significativas de la competencia hay que concluir su sujeción a IVA.

La distorsión de la competencia se calificará atendiendo a la importancia del volumen de operaciones realizadas por los particulares en relación con las realizadas por el ente público, de manera que si la intervención pública tiene carácter aislado o excepcional no existirá distorsión.

Quinta. En todo caso, se consideran sujetas a IVA las entregas de bienes y prestaciones de servicios enumeradas en el párrafo tercero del artículo 7.8º dela LIVA.

Sexta. La no sujeción exige que los entes públicos actúen de forma directa, es decir, sin intermediarios.

Este requisito provoca que la actividad ejercitada por un particular quede sujeta aunque se trate de una función pública. Así lo declaró el TJUE referido a los registradores de la propiedad en lo que se refiere a su función liquidadora y recaudadora.

No obstante, es necesario tener en cuenta las diferentes formas de gestión de los servicios públicos que establece el ordenamiento español (véase artículo 85 LBRL). La no sujeción es aplicable cuando la actividad es realizada a través de las distintas formas de personalización existentes en el sector público (organismos autónomos, entidades públicas empresariales, fundaciones públicas, agencias públicas, sociedades mercantiles de naturaleza pública, etc).

Ahora bien, esta tesis ha sido objeto de revisión a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011 en lo que se refiere a las sociedades mercantiles públicas. En ella el Tribunal entiende quela LIVAexige que cuando un ente público actúe a través de una sociedad mercantil deben quedar sujetas aquellas actividades que realice como empresario o profesional aún cuando ejercite funciones públicas de acuerdo al derecho administrativo. Esto supone interpretar en sentido literal el párrafo segundo del artículo 7.8º, superando la tesis del régimen jurídico de actuación en lo que se refiere a las sociedades mercantiles de capital público.

En los casos de prestación a través de personificación lo determinante, según el Informe del AEAT, es si el servicio se presta por el ente instrumental frente al destinatario en nombre propio (sujeta) o en nombre y por cuenta del ente público (no sujeta). Ahora bien, esta regla se aplica a las relaciones entre el ente público y los ciudadanos, quedando sujeta, por el contrario, la relación entre el ente público y la sociedad mercantil que presta el servicio en nombre y por cuenta del ente público. En lo que se refiere a esta relación, según el informe dela AEAT, el criterio determinante es la existencia de contraprestación por parte del ente público que guarde relación con el servicio, de manera que la actividad estará no sujeta cuando la sociedad mercantil reciba transferencias o dotaciones presupuestarias para su financiación que no tengan la naturaleza de contraprestación por el servicio prestado.

Séptima. Como regla especial, el Tribunal Supremo viene considerando que las entidades íntegramente participadas por entes públicos y dedicadas a la gestión de servicios propios del ente territorial son órganos técnico-jurídicos del ente territorial (Sentencia de 12 de junio de 2004, entre otras).

En cuanto a las condiciones para la configuración de las sociedades mercantiles públicas como órgano técnico-jurídico,la DGTviene exigiendo:

1. Que su creación se haya producido al amparo de lo dispuesto por la normativa propia dela Administraciónterritorial de que se trate.
2. Que su capital sea propiedad íntegra del ente territorial, quien gobernará el proceso de toma de decisiones.
3. Que tenga como único y exclusivo destinatario de los bienes que entregan o servicios que prestan al ente territorial que la ha creado.
4. Que su financiación se lleve a cabo a través de la correspondiente consignación en los presupuestos de la entidad territorial.
5. Que no exista riesgo alguno de distorsión de la competencia provocada por la no sujeción.
6. Que la actividad ejercitada no sea de las enunciadas en el párrafo tercero del artículo 7.8º LIVA

Esta teoría supone la aplicación del principio de neutralidad tributaria de acuerdo al que la tributación de la actividad desarrollada por una entidad dependiente de un ente territorial ha de ser la misma que correspondería si esa actividad fuese prestada por el ente territorial.

No obstante, queda por examinar en qué medida la tesis del Tribunal Supremo sostenida en la sentencia de 16 de mayo de 2011 afectará a esta teoría del órgano técnico-jurídico.

Octava. En las encomiendas de gestión a las que se refiere el artículo 24.6 del TRLCSP se cumplen per se las dos condiciones exigidas porla Directiva: actividad realizada por un ente público en el ejercicio de una función pública.

Esto es así en cuanto las actuaciones que el poder adjudicador encomendante pueda conferir al medio propio pasan a ser de ejecución obligatoria de acuerdo con las instrucciones fijadas unilateralmente y retribuidas según las tarifas aprobadas de forma unilateral por la entidad pública de la que dependan.

En consecuencia, del artículo 24.6 del TRLCAP se desprende la existencia de una relación de subordinación entre el ente público encomendante y los entes encomendados, que determina que en las encomiendas de gestión concurran los requisitos de no sujeción del párrafo primero del artículo 7.8º al tener el ente encomendado el carácter de órgano técnico-jurídico del ente encomendante.

Novena. Dado el carácter de órganos técnico-jurídicos de los entes dependientes, las transferencias y aportaciones que los entes públicos de los que dependen destinen a su financiación no constituyen contraprestación de operaciones sujetas al IVA. No constituyen contraprestación debida a relaciones mercantiles sino aportaciones de naturaleza pública para la financiación de un órgano técnico-jurídico.

Décima. Los servicios prestados por el ente encomendado a la entidad encomendante no se encuentran sujetos exclusivamente en aquellos casos en que el destinatario de los servicios sea el ente público del que depende o bien otras personas o entidades que dependan íntegramente del mismo.

Por el contrario, estarán sujetos los servicios prestados a terceros, sean particulares u otras entidades públicas distintas del encomendante.

En definitiva, estarán no sujetos los servicios de carácter interno.

Undécima. En la medida que los servicios prestados por el ente encomendado tienen la consideración de actos internos no sujetos, el IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios destinados a la realización de esta actividad no será deducible.

Duodécima. La no sujeción de acuerdo a la doctrina del órgano técnico-jurídico se produce siempre que la sociedad encomendada realice operaciones calificadas como prestaciones de servicios a efectos del IVA, de manera que aquellas operaciones que sean calificadas como entregas de bienes estarán sujetas al impuesto cualquiera que sea su destinatario.

No comparto esta consideración en cuanto en las encomiendas de gestión no existe intercambio de prestaciones, no existe alteridad sino mandato. En consecuencia, cualesquiera sea su contenido, no se produce el hecho imponible necesario: entrega de bienes o prestaciones de servicios. Al respecto debe tenerse en cuenta que el encargo objeto de la encomienda puede ser cualquier prestación (obras, suministros, servicios, etc). Coincido en este sentido con la tesis sostenida en la consulta de 7 de enero de 2014, referencia 1623, dela Administración TributariaCanaria.

Una vez sentados los principios en los que se sustenta la no sujeción a IVA de las encomiendas de gestión veamos algunos ejemplos:

Dictamen de la Abogacía General del Estado de 25 de noviembre de 2010. Los servicios prestados por el CSIC a través de las encomiendas de gestión no se encuentran sujetos cuando el destinatario de la prestación esla Administración Pública de la que depende, de la que es medio propio y servicio técnico para la realización de actos de gestión relativos a programas de ayudas o actuaciones referidas a la promoción de la investigación, el desarrollo tecnológico y la innovación por parte de los ministerios. En definitiva, el CSIC tiene la consideración de órgano técnico-jurídico de derecho público que ejerce una función pública que no se lleva a cabo en concurrencia con el sector privado.

La Dirección General de Tributos se ha venido pronunciando en los últimos años sobre esta cuestión. A título de ejemplo se pueden citar las siguientes:

V0795-10. Fundación perteneciente a una Comunidad Autónoma que suscribe convenios de encomienda de gestión y cuyo objeto es el fomento y promoción de los sectores productivos de la comunidad para la cual imparte formación para el empleo, diagnóstico e investigaciones relacionadas con el empleo, etc. En este casola DGT concluye que deben valorarse los servicios prestados por la fundación dado que son análogos a los realizados por empresarios privados al objeto de comprobar si existe distorsión de la competencia.

V0348-10. Empresa pública que suscribe convenios de encomienda de gestión, que es propiedad de una Comunidad Autónoma y que tiene por objeto social el desarrollo de políticas en el ámbito del transporte mediante actuaciones de inspección y control complementarias a las Estaciones de Inspección Técnica de Vehículos. En este casola DGT concluye que dado que los servicios prestados por la empresa pública son análogos a los realizados por empresarios privados (empresas privadas de ITV) existe distorsión de la competencia, por lo que los servicios están sujetos y no exentos.

V0612-10. Entidad de derecho público, adscrita a una Consejería competente en materia de cultura, que tiene por objeto tutelar el patrimonio histórico, desarrollar investigaciones relativas al mismo, así como otras funciones que se le encomienden. En este caso se consideran no sujetos los servicios internos que se presten ala Consejería y sujetos aquellos que se presten a cualquier otra persona privada o pública distinta dela Consejería.

V0789-12. Ente público que ha suscrito con un organismo autónomo de investigación una encomienda de gestión. El servicio consistente en la elaboración de informes técnicos sobre interacciones entre la normativa de fitosanitarios y la normativa de organismos modificados…, cuando se presta al ente público del que dependen por un organismo autónomo o bien otras personas o entidades que dependan íntegramente del mismo estarán no sujetas al IVA.

La aplicación de los principios expuestos ha provocado que las encomiendas de gestión comiencen a declararse no sujetas en los propios convenios. Veamos unos ejemplos:

• Acuerdo de encomienda de gestión entre el Estado Mayor del Aire e Ingeniería de Sistemas parala Defensade España, S.A. para la realización de actividades de carácter técnico y de consultoría en ingeniería de sistemas y en el ámbito de la prevención de riesgos laborales (Boletín oficial del Ministerio de Defensa de 16 de noviembre de 2012).
• Encomienda de gestión de 17 de abril de 2013 por la que se encarga a Unixest, S.L. el apoyo en la mejora de las herramientas y mecanismos de comunicación de esta universidad (Diario Oficial de Galicia de 16 de mayo de 2013).
• Convenio de 20 de diciembre de 2013, de Encomienda de Gestión del Ayuntamiento de Madrid, Área de Gobierno de Familia, Servicios Sociales y Participación Ciudadana, al Instituto de Realojamiento e Integración Social (IRIS) (Boletín oficial dela Comunidadde Madrid de 10 de enero de 2014).

Espero que estas líneas contribuyan, en alguna medida, a clarificar una cuestión que plantea notables dudas.

Jose Antonio Ruiz

Competencias propias y competencias mínimas.

Con la aprobación de la Ley 27/2013 de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL), se ha producido un movimiento general de Ayuntamientos para impugnar ante el Tribunal Constitucional la misma, en virtud de la posibilidad de acceso a las Entidades Locales que se estableció mediante Ley Orgánica 7/1999, para garantía de la autonomía local y en defensa de la misma. Recurso de complicada formulación toda vez que se exige el acuerdo del órgano plenario de las Corporaciones locales con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las mismas y además que se interponga por un número de municipios que supongan al menos un séptimo de los existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de ley, y representen como mínimo un sexto de la población oficial del ámbito territorial correspondiente. O un número de provincias que supongan al menos la mitad de las existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de ley, y representen como mínimo la mitad de la población oficial.

Naturalmente que el recurso parece justificado; de una atenta lectura de la LRSAL, Constitución y Carta europea de la Autonomía Local parece inferirse que el recurso tiene visos de prosperar; así que habrá que esperar a que el TC se pronuncie. Alguna Comunidad Autónoma ha anunciado que va a interponer asimismo el recurso.

No entraremos en elucubraciones sobre la constitucionalidad o no de la LRSAL, que modifica en gran medida la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Pero sí que se puede reflexionar haciendo algunas consideraciones puntuales. Y es que la reforma pivota en gran medida sobre principios económicos y sobre la nueva concepción de la estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera. Hoy por hoy, la economía lo es todo. Lo que es natural y comprensible hasta cierto punto si tenemos en cuenta que lo queramos o no vivimos en un mundo globalizado en el que, lamentablemente, se nos está desmontando de algún modo el estado del bienestar desde que la explosión de la burbuja nos dejó a todos conmocionados.

Ahora lo que se plantea es un conflicto jurídico de alcance. Los conflictos jurídicos se producen cuando hay diversos bienes jurídicos protegidos que entran en colisión y en este caso la confrontación se ha producido entre dos principios constitucionales: el que garantiza la autonomía local como parte sustancial de la organización territorial del art. 140 y el que se establece en el art. 135 con la Reforma operada el 27 septiembre de 2011, el de estabilidad presupuestaria. Se plantea pues un conflicto que habrá de dirimirse por el Tribunal Constitucional y en el que se habrá de tener en cuenta inevitablemente, si las entidades locales pueden ver limitadas en tan gran medida su margen de acción bajo una aparente pero insostenible presunción de culpabilidad o de otro modo de irresponsabilidad manifiesta de alguna de ellas. Dicho llanamente, hay que decidir qué es más protegible, la autonomía local o la sostenibilidad financiera planteada como se ha hecho.

Tras la larga tramitación de la LRSAL y su aprobación y publicación en el BOE hay que indicar que se empiezan a generar grandes dudas a los aplicadores del derecho local que vienen a complicar el panorama anterior y eso que necesitábamos simplificación: competencias propias, delegadas e impropias o en definitiva qué puede hacer o no hacer un Ayuntamiento y bajo qué premisas. Con fecha 4 de marzo el MINHAP emite una Circular que trata de clarificar conceptos; señal de que las dudas son generalizadas y que están planteándose en gran número.

Planteemos aquí algunas cuestiones en relación con el art. 25 (competencias propias) y el 26 (obligaciones mínimas) de la Ley de Bases de Régimen Local que quedan en el aire:

Primero. La Ley, obsesionada por la cuestión económica,  parte de un concepto clave, el coste efectivo, que sustituye al “coste estándar” que se había intentado en un primer momento. Cómo se determine, depende de una orden que posteriormente debe aprobar el MINHAP, teniendo en cuenta costes “directos e indirectos” (art. 116 ter).  Por lo tanto se demora a la aprobación de un Reglamento y los criterios que se establezcan en el mismo cómo determinar si es más adecuado prestar un servicio de un modo u otro. Lo que no deja de ser paradójico; mediante una Orden Ministerial se llegará a la conclusión de si se puede prestar un servicio o no, dado que será la misma la que determine cómo calcular el coste. Que por cierto, hay que realizar antes del 1 de noviembre de cada año y enviar al MINHAP.

Segundo.  Determinación de competencias propias: se listan en el artículo 25 y si bien se declara que las mismas se ejercerán en todo caso, se añade que se hará “en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas” y a tal efecto se deberá evaluar la conveniencia de la implantación conforme a los principios de descentralización, eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera, reiterándose el de eficiencia (se desconoce si esa reiteración es mala redacción o se trata de remachar más la idea) y teniendo en cuenta que la Ley deberá prever los recursos económicos para asegurar la suficiencia de las EELL. Y finalmente se debe asimismo acreditar que se garantiza que no hay atribución simultánea. Muchos condicionantes que se dejan a la apreciación del legislador estatal y autonómico. Lo que significa que si bien parece que las competencias de la lista por el momento van a seguir ejerciéndose, la tendencia va a ser constreñir el margen de actuación de los Ayuntamientos puesto que difícilmente determinados servicios en muchos municipios de escaso tamaño serán autosuficientes por una simple razón de economía de escala.

En cualquier caso, obsérvese, el objetivo es garantizar la suficiencia del Ayuntamiento por lo que la implantación o no de un servicio se hace depender no de que el mismo (el servicio) se pueda autofinanciar, sino de que no se comprometa la viabilidad económica global municipal. Por lo tanto habrá que tener en cuenta que no se debería poder objetar a que se preste un determinado servicio de la lista del art. 25 aunque sea deficitario, siempre que globalmente, no se ponga en cuestión la economía local.

Ningún régimen transitorio se prevé en la Ley y así lo reconoce el MINHAP en su Circular. Por lo tanto de momento estamos en un laissez faire que veremos cuánto dura pero que va a ser una espada de Damocles, ya que en cualquier momento el legislador estatal o autonómico, puede empezar a legislar sobre las materias. Además, está pendiente de la determinación mediante Reglamento de cómo calcular el coste efectivo. Extrapolando aquello de dejadme a mí los reglamentos que se atribuye a Romanones, se dependerá de las leyes posteriores, es como decir que dejadme a mí la legislación de desarrollo…

Tercero.  El artículo 26, precepto que regula las obligaciones mínimas municipales  plantea algunas cuestiones cuando menos problemáticas.

A) En primer lugar se establece la obligatoriedad, para todos los ayuntamientos, de prestación de los servicios de alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas (menos mal que han eliminado la obligación mínima de control de alimentos y bebidas).

A continuación se añaden las correspondientes a municipios de entre 5.000 y 20.000, de más de 20.000 habitantes y de más de 50.000. Y se atribuye el papel de “coordinación” a las Diputaciones. Entrecomillo esta palabra “coordinación” porque no está claro de qué se trata. Sin hacer referencias a las competencias de los municipios de más de 20.000 habitantes, clarifiquemos un poco la cuestión con un pequeño esquema:

Competencias	Población		Diputación o “entidad equivalente”
alumbrado público		-5.000	“coordinarán”
recogida de residuos		-5.000	“coordinarán”
limpieza viaria		-5.000	“coordinarán”
abastecimiento domiciliario de agua potable		-5.000	“coordinarán” y además evacuación y tratamiento de residuales
alcantarillado		-5.000	¿lo mismo que evacuación? En cuyo caso “coordinarán”
acceso a los núcleos de población		-5.000	“coordinarán”
y pavimentación de las vías públicas		-5.000	“coordinarán”
parque público		-20.000	————-
biblioteca pública		-20.000	————-
tratamiento de residuos		-20.000	“coordinarán”
tratamiento de aguas residuales		No se establece como competencia mínima en ningún tramo ¿olvido?	“coordinarán”

B) Los Ayuntamientos no tienen pues obligación mínima, en ningún tramo del tratamiento de aguas residuales al parecer. Si bien es una competencia propia del art. 25 no se recoge como mínima ni siquiera en los tramos superiores. Sin embargo sí que se atribuye a las DDPP la coordinación, cuestión pues que no se entiende.

C) Se desconoce el alcance de la “coordinación” que se atribuye a las DDPP o entidad equivalente. De la lectura del apartado 2º, parece que se refiere a un mandato para que la DP proponga la forma de prestación de los servicios. Es muy confusa la expresión “para coordinar la citada prestación de servicios la Diputación propondrá…” En cualquier caso se establece una obligación para las DDPP de al menos “proponer”.

Se desconoce por otra parte cuáles son las “entidades equivalentes” a las DDPP. ¿Las Comarcas?

D) La DP debe establecer un “coste efectivo” de cada servicio. El Ayuntamiento establece su propio coste efectivo. Y éste debe “justificar” que el coste municipal es menor que el propuesto por la DP, en cuyo caso puede asumir la prestación del servicio pero sólo si la DP lo considera acreditado. Si rizamos el rizo, ¿el Ayuntamiento podrá pedir ayuda técnica a la DP para que colabore en la determinación técnica del coste del servicio?

Hay que recordar aquí también que el art. 36.1.h atribuye  como competencia propia de la DP (o “entidad equivalente”) “h) El seguimiento de los costes efectivos de los servicios prestados por los municipios de su provincia. Cuando la Diputación detecte que estos costes son superiores a los de los servicios coordinados o prestados por ella, ofrecerá a los municipios su colaboración para una gestión coordinada más eficiente de los servicios que permita reducir estos costes.”  Es decir se establece como competencia propia de la DP una especie de control permanente de los costes de los servicios que prestan los municipios.

No hay que poner mucho el acento en que estamos ante una grave intromisión que esto supone en la autonomía municipal cuando se deja al albur de la decisión de la DP y al MINHAP todo el sistema prestacional, como se explica en el apartado siguiente.

E) Se establece un rocambolesco y poco viable procedimiento de “coordinación”. Esto supone la intervención de al menos cuatro administraciones: la DP (o entidad equivalente), el Ayuntamiento, la Comunidad Autónoma y el MINHAP. Eventualmente cinco si tenemos en cuenta a las comarcas o seis si contamos con mancomunidades o consorcios. Uno se pregunta si esto es la preconizada simplificación o es más bien una broma, teniendo en cuenta que la competencia de la DP (o entidad equivalente) de “proponer” es permanente como hemos visto en el art. 36.1.h.

1. La DP (o entidad equivalente) llega a un acuerdo con el Ayuntamiento sobre la forma de prestación. Por lo tanto, si no hay acuerdo, acaba el procedimiento.

2. Si hay acuerdo, la DP  propone al MINHAP la forma de prestación, que puede ser:

¾     Directa por la propia DP

¾     A través de gestión compartida: mancomunidades, consorcios, “otras fórmulas” (¿?)

3. El MINHAP somete a informe preceptivo de la Comunidad Autónoma la propuesta (como administración que ostenta la tutela financiera).

4. El MINHAP finalmente decide.

En definitiva, estamos ante una decepcionante reforma que sin duda complica mucho el sistema y que se asienta sobre la preeminencia del sistema de estabilidad presupuestaria y costes de los servicios al que se otorga prioridad absoluta respecto al principio de autonomía local y correlativa y real asunción de responsabilidad. Los Ayuntamientos quedan demonizados como sujetos perversos y se trata de supeditar el ejercicio de competencias municipales a decisiones que finalmente deben adoptar el MINHAP y las DDPP, eso sí, permitiendo a las CCAA que “informen”.

 Ignacio Pérez Sarrión

¿Tienen algún valor las edificaciones ilegales?

La incapacidad, o más bien la falta de voluntad, de las Administraciones competentes en materia urbanística para reaccionar  a tiempo frente a los actos de edificación y uso del suelo ilegales, ha dado lugar a la construcción de un buen número de edificaciones ilegales. En algunos casos estas edificaciones constituyen grandes núcleos residenciales con unos deficientes servicios urbanísticos, situados en áreas del alto valor ambiental o paisajístico, en zonas de riesgo como riberas de ríos o barrancos y,  a veces, ocupando el dominio público como la costa. El grave problema generado por la permisividad de las Administraciones Públicas es de difícil solución.

            No se ha tenido voluntad de afrontar con decisión estas situaciones de ilegalidad, a pesar de que la legislación urbanística pone a disposición de las Administraciones públicas medidas contundentes para prevenir las actuaciones ilegales y reponer la realidad ilegalmente alterada. La realidad, como se ha dicho, es que existen un bueno número de edificaciones ilegales, muchas de ellas destinadas a uso residencial, que inevitablemente entran dentro del tráfico jurídico inmobiliario -es decir, se compran, se venden, se hipotecan, se heredan …- con riesgo para la seguridad jurídica.

El legislador, consciente de los problemas que plantea esta realidad ha buscado soluciones, algunas de las cuales son contradictorias. Así, las leyes autonómicas en materia de urbanismo, recogiendo la jurisprudencia del TS, han regulado la situación urbanística en que quedan las edificaciones y construcciones ilegales frente a las que no cabe actuar por haber transcurrido el plazo de que disponen las Administraciones públicas. El transcurso de este plazo no conlleva la legalización de lo construido ilegalmente y, en consecuencia, queda prohibido ejecutar en estas edificaciones ilegales obras de reforma, ampliación o consolidación; sólo se permiten pequeñas reparaciones por razones de seguridad e higiene. De manera que estas edificaciones ilegales permanecen si bien se les imponen algunas limitaciones, con un régimen muy parecido a las que se encuentran en situación de fuera de ordenación.

Pero no sólo se permite que estas edificaciones ilegales permanezcan en pie. Con la aprobación del RD 1093/1997, de 4 de julio, que aprueba las normas complementarias al reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre la inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, se abrió la vía –artículo 52- para que pudieran acceder al Registro de la Propiedad. Es oportuno recordar que esta disposición reglamentaria de naturaleza registral consagró el principio de la accesión como medio de adquirir la propiedad de lo ilegalmente edificado sobre un terreno, frente a lo establecido en la legislación del suelo vigente en aquel momento en virtud de la cual el derecho a la edificación se adquiría por la conclusión de unas obras al amparo de una licencia otorgada conforme al ordenación urbanístico (concepción estatutaria de la propiedad del suelo y adquisición gradual de facultades urbanísticas hasta alcanzar el derecho a la edificación)

La aceptación del principio de la accesión en el RD 1093/1997 ha supuesto que el propietario de un terreno adquiriese la propiedad de lo edificado aun incumpliendo el ordenamiento urbanístico. Los requisitos exigidos en el artículo 52 de esta disposición tendrían por finalidad garantizar la colaboración de los Registradores con las Administraciones en el ejercicio de las funciones de disciplina urbanística. En ningún caso estos requisitos condicionarían la propiedad de lo ilegalmente edificado.

Finalmente, con la modificación del artículo 20 de Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, mediante el art. 24 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, se introduce por vez primera en la Ley del Suelo esta vía excepcional para el acceso al Registro de la Propiedad  de las edificaciones ilegales respecto de las que ya no cabe adoptar medidas de restablecimiento. Este procedimiento ha sido modificado recientemente por la disposición final 12.12 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas.

En suma, la legislación urbanística autonómica y la vigente ley estatal del suelo vienen a reconocer que los propietarios de terrenos adquieren por accesión la propiedad de las edificaciones ilegales respecto de las que ya no pueden adoptarse medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística y permiten que el derecho de propiedad sobre estas edificaciones acceda al Registro de la Propiedad.

La única limitación que se les impone a estas edificaciones ilegales, como se ha visto, es que en ellas no pueden realizarse obras de reforma, ampliación o consolidación. Por lo demás, estas edificaciones ilegales están en el tráfico jurídico inmobiliario: se compran, se hipotecan, se transmiten por herencia, están sometidas al IBI y a otros impuestos que gravan su transmisión inter vivos y mortis causa. Es decir, el legislador ha querido que una vez que las Administraciones públicas,  haciendo dejación de la obligación de restablecer la legalidad urbanística,  toleran estas edificaciones ilegales, sus titulares adquieran la plena propiedad aun cuando infrinjan gravemente el ordenamiento urbanístico.

Es una opción; podría haberse optado también por considerar que el derecho a la edificación sólo se adquiriese cuando las obras se han ejecutado conforme a la licencia otorgada, ajustándose al ordenamiento urbanístico, tal y como estaba configurado el estatuto jurídico de la propiedad del suelo y la adquisición gradual de facultades urbanísticas en la Ley 8/1990 y en el RDL 1/1992. De manera que nunca podría adquirirse el derecho a la edificación sobre aquellas construcciones ejecutadas sin licencia e incumpliendo el ordenamiento urbanístico. En estos casos, el propietario del terreno sobre el que se construye la edificación no adquiriría un derecho real sobre ésta. Gozaría de la posesión en precario de la edificación ilegalmente construida; lo que alguna autora ha calificado de “situaciones jurídicas secundarias y provisionales”.

Lo sorprendente, y lo contradictorio,  es que después de reconocer a los titulares de los terrenos en que se construyen estas edificaciones ilegales la plena propiedad sobre éstas, permitiendo su inscripción en el Registro de la Propiedad, se quiera vaciar de contenido económico este derecho de propiedad en los supuestos de expropiación, responsabilidad patrimonial y procesos de distribución de beneficios y cargas. En efecto, la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, al regular las valoraciones de inmuebles, establece en el artículo 21.3 que las edificaciones, construcciones e instalaciones se valoraran, según los casos, separada o conjuntamente con el suelo, siempre que se ajusten a la legalidad al tiempo de la valoración. Y se entiende que se ajustan a la legalidad “… cuando se realizaron de conformidad con la ordenación urbanística y el acto administrativo legítimante que requiriesen, o han sido posteriormente legalizadas de conformidad con lo dispuesto en la legislación urbanística”. Esta regulación ha quedado recogida en el artículo 22.3 del vigente texto refundido de la Ley del Suelo. Al parecer, el legislador pretende que sólo sean valoradas las edificaciones, construcciones e instalaciones que sean conformes con el ordenamiento urbanístico al tiempo de la valoración.

En consecuencia, a tenor de lo establecido en el citado precepto, la propiedad de las edificaciones ilegales quedaría vaciada de contenido económico en los supuestos de expropiación, responsabilidad patrimonial y en los procedimientos de distribución de beneficios y cargas. Sin embargo, y aquí está la contradicción, se mantiene el contenido económico de la propiedad de la edificación ilegal a efectos impositivos: tributa por el IBI y también cuando es objeto de transmisión tanto inter vivos (ITPyAJD) como mortis causa (ISyD)

El Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 12 de febrero de 2014 -Nº de Recurso: 2490/2011- , confirma en su fundamento jurídico sexto, con cita en el artículo 21.3 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, que no pueden ser valoradas a efectos expropiatorios las edificaciones y construcciones ilegales. En el caso enjuiciado se trataba de construcciones ejecutadas sin licencia y respecto de las que se había ordenado la demolición aun cuando no se había ejecutado la orden dictada.  Se llega a rechazar incluso que a estas construcciones ilegales se les dé el mismo tratamiento a efectos de valoración que a las edificaciones en situación de fuera de ordenación. Se argumenta lo siguiente:

“El hecho de que la orden de demolición no llegara a ejecutarse, e incluso la eventual caducidad de dicha orden por el transcurso del plazo legalmente establecido para llevarla a efecto, no convierte la obra ilegal en legal, sino simplemente impediría la efectividad de la orden de derribo en su día adoptada, pero no convalida la ilegalidad inicialmente declarada por una resolución administrativa firme, ni tampoco equipara estas instalaciones, a los efectos de su valoración expropiatoria, a una edificación en situación de “fuera de ordenación”. Y ello por cuanto la inclusión de un inmueble como “fuera de ordenación” se regula en nuestro ordenamiento para aquellos casos en los que la edificación o instalación, siendo inicialmente lícita resulta disconforme con el Planteamiento por su modificación sobrevenida, regulándose como una situación diferenciada que somete al inmueble a un régimen especial de uso y mantenimiento que no resulta trasladable, sin más, a la edificaciones ilegales”.

A la vista de lo expuesto,  cabe preguntarse si el derecho de propiedad  que la legislación del suelo y urbanística reconoce sobre las edificaciones ilegales, respecto de las que ya no cabe adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad, puede tener la consideración de tal si se le priva de todo valor económico a efectos expropiatorios, en los supuestos de responsabilidad patrimonial y en los procedimientos de distribución de beneficios y cargas. Y hay que plantearse también si es conforme al artículo 33 de la Constitución privar al propietario de una edificación ilegal del derecho que tiene sobre ella sin ninguna indemnización.

Pedro Corvinos Baseca

Libre acceso a información y derecho de acceso a procedimientos en curso y terminados (I)

Ha quedado aprobada definitivamente, en ausencia de alegaciones, la Ordenanza sobre transparencia y libre acceso a la información del Ayuntamiento de Zaragoza, una de las primeras, si no la primera, iniciativa normativa local en esta materia. Sobre ella volveré en un posterior comentario. Es muestra de cómo empieza a alcanzar al Gobierno local un principio que, como el de transparencia, ha emergido en los últimos años como uno de los más relevantes vinculados a la modernización administrativa y a la mejora de la calidad democrática, la participación ciudadana y los procedimientos de control de nuestras instituciones. De la tradicional perspectiva de la organización administrativa, con la regulación del régimen de publicidad de los órganos colegiados, y del derecho de acceso a archivos y registros, regulado restrictivamente en la legislación de régimen jurídico de las administraciones públicas hasta la reciente Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, libre acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAI), se está pasando a un entorno novedoso, en el que la transparencia de las instituciones públicas y algunas personas o entidades que se relacionan con ellas (y no sólo de la Administración pública como pudiera en un principio creerse), reutilización de la información, el control social de la administración y el buen gobierno se ubican en primer plano.

Limitándonos a las más relevantes referencias de ámbito europeo no pueden dejar de mencionarse las normas emanadas de las Unión Europea, por un lado, y del Consejo de Europa, por otro. La Unión Europea reguló el acceso público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión Europea mediante el Reglamento 1049/2001, de 30 de mayo de 2001, cuya revisión, en curso, por cierto, parece estar atravesando dificultades atendiendo a la Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de junio de 2013, sobre el punto muerto en la revisión del Reglamento (CE) 1049/2001 [2013/2637(RSP)]. El Reglamento desarrolla fundamentalmente el acceso mediante solicitud, delimitando el ámbito documental accesible mediante un amplia regulación de las excepciones de acceso, previendo el silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta e imponiendo ciertas reglas sobre publicidad, bien es cierto que de alcance notablemente limitado, pues “las instituciones permitirán el acceso directo del público a los documentos, en la medida de lo posible” (art. 12.1 Reglamento), “se debería facilitar el acceso directo a los documentos legislativos” (art. 12.2 Reglamento), “siempre que sea posible, se debería facilitar el acceso directo a otros documentos, en particular los relativos a la elaboración de políticas o estrategias” (art. 12.3 Reglamento). En cualquier caso, el Reglamento incluye entre los supuestos en que deberá denegarse el acceso a un documento aquellos en que la divulgación suponga un perjuicio para la protección de la intimidad e integridad de la persona, en particular de conformidad con la legislación comunitaria sobre protección de los datos personales [art. 4.1.b) Reglamento].

Por su parte, el Consejo de Europa promovió el Convenio sobre el acceso a los documentos públicos, de 18 de junio de 2009 (en adelante se cita como Convenio), aún no ratificado por España, en el cual, sin perjuicio alguno de las leyes y regulaciones propias de cada Estado y de los tratados internacionales que reconocen un derecho más amplio de acceso a los documentos públicos (art. 1.1 Convenio), se establecen unas reglas mínimas de garantías de acceso a documentos públicos, que tienen presentes las normas sobre protección de datos personales, y se centran en el acceso bajo petición, limitándose a prever la publicidad activa por propia iniciativa de las autoridades públicas y cuando sea conveniente, para promover la transparencia y la eficacia de la administración y para fomentar la participación informada del público en materias de interés general (art. 10 Convenio). Conviene advertir, por lo demás, que el Convenio también prevé el efecto denegatorio del silencio ante las solicitudes de acceso, por cuanto, aun cuando no lo establece al regular la tramitación de las solicitudes de acceso, que concretarán las normas nacionales, así se desprende de la regulación del procedimiento de reclamación, conforme a la cual “un solicitante que pida un documento oficial y cuyo acceso le ha sido denegado expresamente o implícitamente, parcialmente o por completo, tendrá acceso a un procedimiento de reclamación antes de la apelación ante un tribunal u otra institución independiente e imparcial establecida por la ley” (art. 8.1 Convenio).

La LTAI, a la que he dedicado algunos comentarios anteriores en este blog, incorporó lo anterior a nuestro ordenamiento alterando sustancialmente el régimen del derecho de acceso a archivos y registros administrativos vigente anteriormente. Hasta la reciente LTAI, la fundamental normativa de referencia respecto del acceso a archivos y registros ha venido siendo, sobre la base de lo establecido en el artículo 105.b) de la Constitución, la prevista en los artículos 35.h) y 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en lo sucesivo LAP), ambos modificados por la LTAI hasta el punto de incorporar hoy día una mera remisión a la misma, manteniendo en todo caso la regulación del acceso a los expedientes relativos a procedimientos en curso limitado a los interesados [art. 35.a) LAP]. Resulta de interés analizar la regulación ya derogada, útil como contraste hermeneútico con la resultante de la nueva LTAI. El art. 35.h) establecía el derecho de los ciudadanos, en sus relaciones con las administraciones públicas, “al acceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes”, dedicándose el art. 37 a la regulación de dicho derecho de acceso en términos restrictivos, desde la perspectiva de la transparencia administrativa, que fueron criticados doctrinalmente por ello.

Ciertamente, el análisis del régimen resultante ponía de manifiesto su ánimo restrictivo tanto desde una perspectiva subjetiva como objetiva. Así, aun cuando inicialmente se atribuía el derecho de acceso genéricamente a los ciudadanos (al respecto, por todas, vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1999, Arz. 3246/1999), que eran los titulares del derecho de acceso, cuando los documentos contuviesen datos referentes a la intimidad de las personas eran sólo éstas las que podían acceder, mientras que en los casos en que los documentos tenían carácter nominativo sin incluir otros datos relativos a la intimidad, salvo que fuesen de carácter sancionador o disciplinario, podían acceder sus titulares y quienes acreditasen un interés legítimo y directo. Sólo esta primera perspectiva implicaba ya un notable alejamiento de lo habitual en las normas de transparencia. Por ejemplo, véanse para constatarlo los arts. 4.1 del Convenio del Consejo de Europa, que prevé que “un solicitante no podrá ser obligado a dar sus razones para tener acceso a un documento oficial” o 12 de la LTAI, que atribuye el derecho de acceso, desbordando también los mínimos constitucionales, a “todas las personas”, sin exclusión alguna.

Pero también desde el punto de vista objetivo el derecho de acceso regulado el art. 37 LAP resultaba notablemente restrictivo. En primer lugar, porque partía de una regla general conforme a la cual el acceso podía ser denegado cuando prevaleciesen razones de interés público, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo dispusiese una Ley, debiendo, en estos casos, el órgano competente dictar resolución motivada (art. 37.4 LAP). Pero además, por si tal regla fuera poco, se excluían muchos otros documentos, dejando al margen del acceso en coherencia con el antes aludido artículo 35.a) LAP todos los obrantes en procedimientos no terminados (aunque se tratase de documentos perfectamente identificables y ya concluidos), como ocurre, de forma criticable en mi opinión, con los que contienen información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas a Derecho Administrativo (reflejo de los actos políticos o de gobierno) o, de forma más acorde con la normativa de transparencia, con los que contienen información sobre la defensa nacional o la seguridad del Estado, los tramitados para la investigación de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando o los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial, los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria (art. 37.5 LAP). Por lo demás, la LAP se configuraba en esta materia como ley básica general, que excluía de su ámbito, remitiendo a sus disposiciones específicas, el acceso a los archivos sometidos a la normativa sobre materias clasificadas, el acceso a documentos y expedientes que contuviesen datos sanitarios personales de los pacientes, los archivos regulados por la legislación del régimen electoral, los archivos que sirviesen a fines exclusivamente estadísticos dentro del ámbito de la función estadística pública, el Registro Civil y el Registro Central de Penados y Rebeldes y los registros de carácter público cuyo uso estuviese regulado por una Ley, el acceso a los documentos obrantes en los archivos de las Administraciones Públicas por parte de las personas que ostentasen la condición de Diputado de las Cortes Generales, Senador, miembro de una Asamblea legislativa de Comunidad Autónoma o de una Corporación Local y la consulta de fondos documentales existentes en los Archivos Históricos (que se regía, y se rige, especialmente, por los arts. 23 a 32 del Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre).

Pues bien, como decía, la disposición final primera de la LTAI ha dado nueva redacción a los citados artículos 35.h) y 37 LAP. El primero, se limita a establecer el derecho de los ciudadanos, en sus relaciones con las administraciones públicas, “al acceso a la información pública, archivos y registros”, mientras que el segundo preve únicamente que “los ciudadanos tienen derecho a acceder a la información pública, archivos y registros en los términos y con las condiciones establecidas en la Constitución, en la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno y demás leyes que resulten de aplicación” remitiendo íntegramente la cuestión, de este modo, a la misma. Ciertamente, tan relevante modificación, unida al nuevo régimen jurídico del acceso a la información pública surgido de la aprobación del tan repetido Proyecto de Ley, altera muy sustancialmente el contexto normativo en el que habrán de desenvolverse las normas autonómicas y las ordenanzas municipales en la materia, que resulta mucho más favorable a sus avanzadas determinaciones sobre publicidad activa y libre acceso a la información pública. Pero el artículo 35.a) LAP, no modificado por la LTAI, mantiene entre los derechos de los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, el derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados y el derecho a obtener copias de documentos contenidos en ellos.

Surge así el problema, que no ha sido ajeno a la doctrina, del libre acceso a la documentación obrante en procedimientos no terminados. Sobre él volveré en mi siguiente comentario.

 Julio Tejedor Bielsa