El Tribunal Supremo salta el burladero de la discrecionalidad técnica

El instituto jurídico que mayores mutaciones ha sufrido en las últimas década es la “discrecionalidad técnica”. Incluso llegué a titular un post sobre el estado de la cuestión según la jurisprudencia del Tribunal Supremo bajo el significativo título: “Discrecionalidad técnica en las oposiciones: un virus resistente a las vacunas”.

Ahora toca comentar la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 31 de Julio de 2014 (rec.2001/2013), que cuenta con otra sentencia idéntica de la misma fecha y distinto ponente (rec.3779/2013) que supone un significativo paso adelante en la conquista hacia el pleno control jurisdiccional de concursos y oposiciones.

 Veamos los hallazgos y aportaciones mas sobresalientes de esta interesante sentencia que nadie puede perder de vista, pues tanto abogados como jueces deben aparcar la inercia del buque fantasma inaccesible en que se había convertido la “discrecionalidad técnica” y percatarse que hay instrumentos jurisprudenciales para un exitoso abordaje si la justicia del caso lo impone.

1. Uno de los motivos impugnatorios consistía en la negativa de la Sala a practicar prueba documental y pericial que permitiese comparar su ejercicio con los de otros aspirantes para demostrar que eran sustancialmente idénticos, lo que cuestionaría que el del recurrente recibiese puntuación sensiblemente mas baja.

La Sala de instancia denegó la prueba y ahora el Supremo considera que tales pruebas no eran imprescindibles con un lógico, pero curioso argumento: ” La comparación entre el ejercicio del actor y los de los aspirantes que éste señaló podía hacerla por sí misma la Sala porque el caso práctico que constituyó el objeto del segundo ejercicio de la fase de oposición versaba sobre una materia jurídica de las que conoce el orden jurisdiccional contencioso-administrativo y los integrantes de la misma estaban en condiciones de apreciar por sí mismos sí existía o no la identidad afirmada por el Sr. Secundino desde el momento en que disponían de todos esos ejercicios.(…) No obstante, es claro que la Sala no la consideró pertinente por entender, según se desprende de la sentencia, que no había razones para cuestionar el ejercicio por el tribunal calificador de su discrecionalidad técnica”.

   Pues bien, mas allá de la posición restrictiva del Tribunal Supremo a la adopción de pruebas periciales para combatir el uso de la discrecionalidad técnica de Tribunales de oposiciones y concursos que ya comenté en un post anterior, aquí nos encontramos varias valiosas perlas.

1.1. En primer lugar, abre el portillo a una curiosa “pericial por suplencia”, en el sentido de que los miembros del Tribunal se convierten en “jueces y peritos” allí donde el objeto de la pericia sea una cuestión jurídica.
La conclusión del Supremo es lógica ya que ningún sentido tendría aceptar la práctica de tal prueba pericial, ni por cuestiones de legitimidad ( ¿por qué otorgar prevalencia a un dictamen de abogado, Catedrático o jurista sobre el de los propios magistrados?) ni por razones de economía procesal ( ¿por qué acudir a un perito jurídico cuando la Sala posee razón de ciencia suficiente?). Sin embargo, su recta lectura obliga a una interpretación restrictiva y en sus justos términos, pues el Derecho no es una ciencia exacta y casi todo es jurídicamente discutible, de manera que solo podría acudirse a esta “pericia judicial implícita” cuando se apreciase un criterio jurídico manifiestamente errado o insostenible.

1.2 En segundo lugar, que “a sensu contrario” si la prueba cuestionada versase sobre cuestiones no jurídicas (ej.pruebas para plazas informáticas o de química) la Sala debería haber llevado a cabo las pruebas periciales para dar respuesta a la queja del recurrente de agravio comparativo en las calificaciones del Tribunal. Eso conduciría a un giro copernicano en materia de admisión de pruebas periciales en los procedimientos selectivos para profesores universitarios donde la inmensa mayoría de las plazas objeto de selección competitiva son de áreas de conocimiento no jurídicas.

2. La Sentencia deja claro el estado de la cuestión sobre el control de la discrecionalidad técnica, tumbando lo que es un mantra en la defensa esgrimida por la Administración en los litigios sobre procesos selectivos:
” En efecto, una cosa es que en sede judicial no se pueda sustituir el criterio técnico del tribunal calificador o valorar su mayor o menor acierto siempre que no sea absurdo su juicio y otra que no quepa revisar la forma en que ha sido aplicado. No tienen razón, en este sentido, ni el informe de la presidenta del tribunal calificador, ni las manifestaciones expresadas en las actas de éste ni, tampoco, la sentencia sobre la irrevisabilidad de los ejercicios o, si se prefiere, de las calificaciones que se les otorgaron. Cabe, perfectamente, en aquellos casos en que se alegue error o arbitrariedad, por ejemplo, por no seguir el mismo criterio respecto de todos los aspirantes, lo cual, si se produce, supone, además, apartarse de las bases e introducir un trato desigual a los aspirantes.”

Es curioso que lo que la Sala lleva a cabo es la valoración de la prueba, verificando por sí un extremo fáctico: si los ejercicios a comparar eran sustancialmente iguales ( lo que resulta llamativo por lo reacio del Tribunal Supremo a revisar “la prueba” de la instancia, o hacer uso de la integración de hechos que autoriza el art.88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Pero va mas allá cuando recuerda que es criterio de la Sala sobre la puntuación numérica de los ejercicios:

” esta Sala viene sosteniendo que, siendo en principio válida esta forma de medir o valorar el resultado de las pruebas en los procesos selectivos, tal como lo prevén el artículo 54.2 de la Ley 30/1992 y las bases de la convocatoria, el hecho de que en éstas solamente se haga referencia a una puntuación determinada no será bastante cuando el interesado la discuta, como aquí ha sucedido”.

En otras palabras, cabe en vía administrativa asignar una puntuación numérica a un ejercicio pero si en recurso administrativo o en vía judicial se cuestiona el fundamento de esa puntuación numérica, deberá el Tribunal calificador o la Administración en que se inserta hacer explícitos con calidad y cantidad los criterios y razones que avalaron aquella puntuación.

Y así, el Tribunal constata el esfuerzo del recurrente por demostrar la sustancial igualdad de los ejercicios, en contraste con el silencio de explicación alternativa de la Administración, que se refugia en consideraciones genéricas de las bases, lo que le lleva a esta contundente conclusión:

” A falta de explicaciones por parte del tribunal calificador sobre su distinta forma de proceder, no encontramos justificación al distinto trato dispensado a ambos aspirantes o, si se prefiere, a la utilización de criterios distintos en ambos casos.Por tanto, efectivamente, la sentencia ha confirmado una actuación administrativa que trata de manera diferente situaciones sustancialmente iguales sin que se advierta la razón que pueda explicarlo. Y tal proceder no está cubierto por la discrecionalidad técnica que asiste a los tribunales calificadores de pruebas selectivas.”

En consecuencia, estima el recurso de casación y con sentido práctico y de justicia resuelve:

” A la luz de cuanto hemos dicho, es claro que el recurso contencioso-administrativo del Sr. Secundino debe ser estimado y anulada tanto la calificación dada a su segundo ejercicio en la fase de oposición, como, exclusivamente en tanto no le incluye, la relación de aspirantes que la superaron y las ulteriores actuaciones administrativas que confirmaron la legalidad de una y otra. Y, en su lugar, reconocemos el derecho del recurrente a que se le tenga por superado el segundo ejercicio de la fase de oposición con la misma calificación que se le asignó al Sr. Laureano y a proseguir el proceso selectivo. Asimismo, debemos reconocerle el derecho a que si, tras la fase de concurso, obtiene una puntuación total que supere a la del último de los aspirantes que logró plaza, ser nombrado funcionario con efectos desde que se produjeron para los que fueron nombrados en su momento”.

En suma, resuelve “tres en uno” y evita incidentes de ejecución:

Primero, no deja en manos de la Administración la posibilidad de que bajase la calificación del ejercicio comparado y así asegurar la igualdad de valoración con el del recurrente, sino que declara el derecho a la valoración “al alza ” de éste.

Segundo, no deja en manos del Tribunal calificador la operación de calificación sino que el propio Tribunal Supremo reconoce el derecho a aprobar el segundo ejercicio y con la calificación concreta.

Y Tercero, para que no existan dudas, en su caso habrá que nombrarle, pero eso sí con efectos retroactivos al tiempo del nombramiento de los aprobados originariamente.

Otro bonito ejemplo de como  el Tribunal Supremo presta un notable servicio a la seguridad jurídica y a la justicia, superando inercias históricas y sobre todo, supliendo la pasividad de un legislador que se siente cómodo con la “discrecionalidad técnica” y opta por la política del avestruz ( no modificar leyes ni reglamentos para acotarla).

3. Como me resulta familiar el razonamiento de la sentencia, y por si fuere de utilidad “al respetable” ahí va una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia del 16 de abril de 2014 (rec. 315/2013) que antes de la Sentencia del Tribunal Supremo ahora comentada, manejó similar criterio con la siguiente argumentación:

“TERCERO .- Sin embargo la discrecionalidad técnica no supone una autorización “en blanco” para asignar libérrimamente la puntuación sino que la misma ha de tener engarce en la convocatoria y en todo caso, bajo el imperio del principio de mérito y capacidad ( arts.103 y 23.2 CE, así como 55 del EBEP ), ha de asegurar a los participantes interesados el conocimiento de las razones de una u otra calificación ( art.54.2 de la Ley 30/1992 : “debiendo en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte”, en relación con el art.27.1 de la misma Ley 30/1992 : ” Acta que especificará necesariamente…los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados”). Una cosa es que las bases no impongan desglose de puntuación por cada criterio (ejercicios primero y segundo) o de la calificación numérica (ejercicios tercero y cuarto) ni tampoco voto motivado de cada vocal, y otra muy distinta que ello autorice a que el Tribunal niegue a los aspirantes el derecho a una respuesta motivada sobre las circunstancias que explican la calificación. Si el Tribunal calificador pudiera escudarse en los dígitos que expresan su voluntad de calificación serían inútiles las pautas generales de valoración de cada prueba e incluso serían superfluos temarios y cuestionarios.

De ahí que nuestro Tribunal Supremo ha precisado que aunque las bases no impongan una motivación específica, detallada y pormenorizada, si existe una reclamación por parte de un aspirante, el Tribunal calificador ( y la Administración en que se integra) deben ofrecer una explicación, y con mayor razón cuando en casos como el de autos en vía administrativa se formuló reclamación expresa y detallada, que recibió la callada por toda respuesta, con el artificio de remitirse a unas Actas vacías de explicación y refugiarse en la discrecionalidad técnica . En efecto, basta examinar las Actas para comprobar que las calificaciones se expresan en términos numéricos pero no se acompaña explicación o informe alguno, como tampoco se detectan observaciones o anotaciones en los ejercicios que demuestren el error, acierto o matiz de uno u otro. El laconismo de las Actas, sin plantillas ni informes es elocuente (1º ejercicio, folio 334 expte; 2º ejercicio, folio 356 expte; 3º ejercicio, folio 376 expte.; 4º ejercicio, folio 384 expte.)

En esas condiciones probatorias, en que tampoco los demandados se han esforzado en espigar el expediente en busca de una motivación amplia, ni en proponer o traer en la instancia el informe del Presidente del Tribunal calificador para aclarar o completar su criterio de valoración y puntuaciones ( la única prueba traída en la vista oral por Administración y codemandada es el expediente), es patente que se ha generado indefensión en el apelante puesto que ni en vía administrativa ni en la instancia ha podido conocer una motivación mínima y con engarce en la convocatoria de las puntuaciones que le han sido asignadas a él y a la aspirante propuesta. Y eso pese al dato relevante y decisivo de que el ahora apelante, formuló expresa y directamente reclamación frente a la valoración de los tres primeros ejercicios (un escrito por cada uno, folios 385 a 390) así como frente al cuarto (folios 394 a 396 expte.) y en que solicitaba la motivación de las mismas, lo que mereció una lacónica respuesta del Tribunal calificador confirmando las calificaciones.”

4. A raíz del criterio jurisprudencial consolidado derivado de las dos sentencias del Supremo comentadas, me sorprende la lentitud de reacción de las Administraciones Públicas que se seguirán dejando llevar por la inercia en cuestión tan crucial. El problema consiste en que en los procedimientos selectivos en curso, en relación con las pruebas de “discrecionalidad cualificada” (supuestos prácticos, exámenes orales o entrevistas), los Tribunales calificadores seguirán por inercia limitándose a calificar numéricamente los ejercicios y si hubiere reclamación a remitirse a la aplicación de las bases y a invocar la “discrecionalidad técnica”, de manera que la bomba de relojería quedará puesta para que estalle el día que un juez contencioso resuelva la impugnación y condene a la Administración por no haber motivado la calificación, pues la “cara” del número o puntuación, tendrá que ir acompañada de la “cruz” de la explicación en román paladino de aquélla.

Por eso, considero que para servir mejor a la legalidad y eficacia, aquí va un consejo práctico, a quien pudiere interesar:

a) La Administración estatal o autonómica bien podía modificar el reglamento de selección de personal para incorporar algo tan simple como: ” Los ejercicios que versen sobre apreciación conjunta de la capacidad de los aspirantes, tales como exámenes escritos u orales sobre temas generales o resolución de supuestos prácticos y pruebas análogas sin respuesta unívoca y predeterminada, serán calificados por el Tribunal según las bases de la convocatoria y en caso de tratarse de calificación numérica, la resolución de las eventuales reclamaciones frente a la misma incorporará explícita y singularizada motivación del criterio que la sustenta.”

b) Y si la reglamentación no lo dijere, pues bien estaría que la Convocatoria de las plazas incluyese esa precisión para aviso de navegantes (miembros del Tribunal y aspirantes).

c) Y si ni la reglamentación ni las bases de la convocatoria lo dijeren, pues bien podría el Jefe de Servicio de Personal de la Administración Pública intentaría facilitar a los miembros de los Tribunales Calificadores un modelo de Acta que en relación a la valoración de tales ejercicios de “discrecionalidad cualificada”, incluyese un recuadro destinado a plasmar la motivación específica de la calificación de cada aspirante, como valoración conjunta del Tribunal calificador , y además advirtiendo a los miembros del Tribunal que las consabidas fórmulas genéricas de las bases son insuficientes ( “claridad, contenido, riqueza expositiva,etc”) debiendo en la misma fase de valoración cumplimentar una motivación singularizada para cada aspirante, y en su defecto, si alguien reclama, facilitarle esa motivación. No es preciso que el Tribunal calificador se sienta examinado y tenga que ofrecer una voluminosa y exhaustiva motivación, pero tampoco que se despache con un portazo remitiéndose a las bases.

Como todo en la vida, en el medio está la virtud, y lo único que tiene que hacer el Tribunal calificador es ponerse en lugar del aspirante y ofrecerle la motivación que le hubiere gustado recibir si estuviese en su lugar. Empatía. Nada más ni nada menos.

5. Y si la Justicia no puede vencer al Derecho, si la Justicia cede ante esa “discrecionalidad técnica” que Enterría calificó de Caballo de Troya en el Derecho Administrativo, pues a los opositores solo les queda esforzarse en “luchar contra los elementos” y asegurar el éxito estudiando para no dejar resquicio, lo que me llevó en su día a titular un post como: “Oposiciones: ¿evasión o victoria?” e incluso me atreví ahí a dejar un pequeño video en que expongo  los “Diez escalones para superar las oposiciones”.