Desde la Seccion Sindical queremos denunciar.....

Administración en funciones

Conforme se acercan las próximas elecciones locales muchos Ayuntamientos entran en una actividad frenética, para ultimar su trabajo, cuando no para tratar de hacer los deberes que no se hicieron a tiempo. Ello lleva a que muchas de las tareas emprendidas no puedan ser culminadas antes de la fecha de cese de los miembros de la Corporación.

Los artículos 194.2 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG) y 39.2, del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre, prevén que una vez finalizado su mandato, los miembros de las Corporaciones cesantes continuarán sus funciones solamente para la administración ordinaria hasta la toma de posesión de sus sucesores, y en ningún caso podrán adoptar acuerdos para los que legalmente se requiere una mayoría cualificada.

De la conjunción de los dos factores descritos en los párrafos anteriores nace la situación no deseable de concluir a machamartillo un sinfín de expedientes que no se quieren dejar para el día después de las votaciones. Como es lógico, ningún responsable político que tenga un resto de vergüenza torera desea verse acusado de haber resuelto ilegítimamente un asunto en el período de administración en funciones. Es más, en esta etapa transitoria los cesantes que no han renovado la confianza de los electores suelen ser exquisitos al máximo a la hora de resolver, hasta el punto de considerar fuera de su competencia decisiones que deberían adoptar sin más.

El problema se origina por el hecho de que el ejercicio en funciones del cargo para la administración ordinaria es un concepto jurídico intedeterminado. Por un lado tenemos claro que se excluye, por expresa previsión legal, la adopción de acuerdos que requieren una mayoría cualificada. Pero no todo lo que pueda aprobarse por mayoría simple es administración ordinaria.

Para establecer cuando una actuación es administración y cuando no, el mejor método de comprobación es el del sentido común. Aunque todos sabemos que éste es el menos común de los sentidos, lo cierto es que en la práctica, por sorprendente que parezca, en esta concreta cuestión viene funcionando. Prueba de ello es la práctica ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales que hayan tenido que dirimir controversias al respecto. Pero como ello no es garantía de que en el futuro no se vayan a dar litigios, trataremos de dar algunas sugerencias que puedan servir de ayuda futura, pues tan malo es resolver indebidamente una cuestión ajena a la administración ordinaria en el periodo de funciones, como dilatar sin motivo lo que sí deba incluirse en tal categoría.

La primera regla de oro para identificar una cuestión que no se deba dejar de solventar es la que haya de resolverse necesariamente en un determinado sentido (materia reglada) o la que no admita demora sin originar perjuicios (vencimientos de plazo, por ejemplo).

Casuísticamente también podemos definir las que ya hay jurisprudencia que se ha pronunciado:

• «El acto aprobatorio de un Proyecto de Reparcelación – para el que, no se requiere mayoría cualificada -, en cuanto instrumento de equidistribución de beneficios y cargas es un mero acto de gestión de las determinaciones del planeamiento urbanístico pudiendo por ello ser considerado un acto de gestión ordinaria» (SSTSJ de Valencia número 299 y 479/2.013 de 13 de marzo y 10 de mayo de 2013).
• «La Resolución de un recurso de reposición en un expediente de gestión tributaria es un acto de “administración ordinaria” que no requiere mayoría cualificada, por lo que podía ser dictado por el Alcalde en funciones» (STSJ de Cantabria número 223/2.014 de 30 de mayo de 2014).
• «Ninguno de los preceptos que invoca la recurrente como infringidos impiden que el Alcalde en funciones, en su calidad de Presidente de la Corporación municipal, suscriba contratos laborales para atender de forma temporal servicios públicos necesarios de carácter permanente, como sin duda lo son los de limpieza de las dependencias municipales, tratándose ,por el contrario, de un acto de administración ordinaria» (STSJ de Andalucía, Sala de lo Social de Sevilla, número 951/2005 de 10 de marzo de 2005).

Por otra parte, si se quiere actuar de buena fe, basta con pensar antes de adoptar cualquier resolución con pensar como creemos que debería actuarse por el rival político en caso de estar las posiciones invertidas.

Y finalmente, aunque no sea en absoluto un argumento jurídico dar la receta mágica que en la práctica viene funcionando y que además es la manera más elegante de actuar: consúltese a quien presumiblemente vaya a ser el próximo Alcalde que posición desea que se adopte. Siempre actuando con la máxima

Fernando Castro Abella

CONCURSOS Y OPOSICIONES: CUANDO ATACAN LOS DEMANDADOS

Es sabido que por lo general y como supuesto típico el proceso contencioso-administrativo cuenta con dos partes, una que impugna (normalmente un particular) y otra que se defiende (normalmente una Administración). A veces junto a la Administración como perjudicada hay otra persona que también se defiende (codemandado).

Así el procedimiento básico se asienta sobre una demanda y una CONTESTACIÓN pues en el proceso contencioso no hay reconvención.

Sin embargo el Tribunal Supremo aborda un supuesto nada infrecuente en que cada parte reacciona como un escorpión frente las restantes. Y ese “totum revolotum” es ordenado procesalmente por el Supremo con criterios que zanjarán muchos pleitos futuros. Veamos.

1. El supuesto típico es el de alguien que impugna un procedimiento selectivo o CONCURSO de méritos. El demandante (A) impugna la valoración de un epígrafe concreto del baremo de méritos en relación a su propia persona para elevar “su” puntuación.

La Administración en su contestación aprovecha para adjuntar un informe de un órgano administrativo con una rebaremación de la valoración de A en su conjunto para rebajarle la puntuación original.

El codemandado (B),adjudicatario de la plaza o puesto, por su parte, aprovecha en su contestación también para impugnar la valoración de la demandante (A) para rebajársela.

Y entonces reacciona también la demandante (A), a la vista de las CONTESTACIONES a su demanda, para ampliarla y cuestionar la valoración del codemandado (B).

Así, nótese que en este supuesto, tanto Administración como codemandada aplican aquello de “la mejor defensa es un ataque”. Y es que la posición de la Administración y codemandada tienden, no tanto a defender la puntuación adjudicada por la Resolución en concepto del epígrafe litigioso, sino que optan por atacar a la baja la puntuación asignada por otros epígrafes a la demandante. Y esta parte, la demandante que en principio luchaba por “elevar” su puntuación, de forma sobrevenida se ve empujada en una especie de “legítima defensa”, a intentar “rebajar” la de la codemandada.

Ruego vuelva a leerse el caso, que parece complicado pero no por ello infrecuente. Y ahí va la solución recogida en esta Sentencia, en la que la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo se pronuncia con claridad sobre ambas posiciones procesales que le merecen distinta fortuna. Y es que no vale todo en las reglas del juego procesal.

2. Sobre el intento de la Administración de demostrar un error mas amplio y que afectaría a la valoración de la demandante, la Sala lo rechaza. 

… unos criterios respecto a la necesaria consideración del informe de la Dirección General de Personal, acompañado por la Administración demandada en la CONTESTACIÓN, y sobre la posibilidad de que en la defensa contra la impugnación de las resoluciones recurridas por la demandante puedan revisarse, no solo las puntuaciones de las codemandadas, sino también las de la demandante.

Ambos criterios nos vinculan en el momento actual: lo contrario supondría desconocer la eficacia de una sentencia firme.

En todo caso, respecto a la obligación de tomar en consideración el referido informe , debe precisarse que, nuestra precedente sentencia no se pronunció sobre el valor que deba atribuírsele, sino exclusivamente sobre su necesaria toma en consideración. Y esa toma en consideración debe partir del análisis de fondo de su eventual valor probatorio para la corrección de las puntuaciones que el órgano de calificación había reconocido a la demandante, lo que es perfectamente compatible con el mandato de nuestra precedente sentencia.

Al respecto debe indicarse que el contenido de dicho informe no supone un dictamen sobre una materia de tipo técnico, que entrañe valoraciones en función de criterios técnicos, no jurídicos, que es lo propio de una prueba pericial , sino que es expresión de una pretendida aplicación de la regulación contenida en el baremo del Anexo de la convocatoria, lo que constituye un ejercicio puramente jurídico, impropio de una auténtica prueba pericial.

Tal actuación jurídica de un órgano de la Administración, precisamente del que con arreglo a la regulación aplicable conoció en vía administrativa del recuso de alzada de la recurrente, (y que, como fundamento de su desestimación arguyó que -Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución desestimatoria del recurso FF 80, 81 del expediente- «la Dirección General de Personal actúa como órgano revisor de las baremaciones y calificaciones otorgadas por los Tribunales, pero no puede arrogarse funciones sustitutorias de las mismas, que son los competentes para baremar y los únicos que gozan de discrecionalidad técnica») no resulta válida en cuanto actuación jurídica, pues en tal aspecto supone tanto como una revisión de una actuación administrativa previa de evaluación, llevada a cabo al margen de los medios de revisión previstos en los arts. 102 y 103 Ley 30/1992.

La consecuencia es que la única vía de admisión en el proceso de tal informe es como prueba pericial; pero por su contenido carece de ese posible significado. De este modo la consideración del informe , a que obliga nuestra precedente sentencia, conduce a su descalificación como posible base de la fundamentación de la sentencia recurrida.”

Hemos de señalar, por un lado, que esta sentencia deja claro que la praxis de remitir informes escritos junto con la demanda es anómala y no encierra naturaleza pericial en casos que intenta completar o matizar lo dicho en el expediente administrativo o rectificar la propia actuación administrativa.

Y por otro lado, que tal y como afirmaba la sentencia objeto de recurso de casación no se podía tomar en consideración el documento de rebaremación aportado en su CONTESTACIÓN a la demanda por la Generalidad de la Comunidad Valenciana, porque lo contrario supondría una “reformatio in peius”, vedada, pues la Administración aprovecharía la impugnación para rectificar las puntuaciones de la demandante.

  

3. Sobre el intento de la demandante (A), a la vista de la CONTESTACIÓN de la Administración de reorientar su impugnación hacia la valoración de la codemandada (B) mediante alegaciones complementarias y pruebas, también lo rechaza la Sala.

El caso de la demandante era diferente, pues nada le impedía aducir en la demanda todos los posibles motivos de impugnación de la puntuación de la codemandada; por lo que no resulta procesalmente aceptable que motivos de impugnación no utilizados en demanda se aleguen en el proceso en escrito posterior, con aportación de documentación relativa a esa inaceptable ampliación. Tal ampliación resulta contraria a lo dispuesto en el art. 56.4 LJCA y el art. 400 LEC, de aplicación supletoria al proceso contencioso-administrativo, según lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la LJCA.

Por ello la falta de apreciación de las pruebas a que se refiere el motivo no resulta procesalmente objetable”.

4. En cambio sobre las alegaciones en la CONTESTACIÓN de la codemandada (B) para que se rectifique a la baja la puntuación de la demandante (A), la Sala los admite con impecable lógica.

En cuanto a Doña Covadonga su legitimación para la impugnación referida nacía de su posibilidad de defensa frente a la demanda, pues antes de ella, al haber sido seleccionada en el concurso-oposición, carecía, en principio, de interés jurídicamente aceptable para poder impugnar las calificaciones de otro aspirante no seleccionada en él, respecto de la cual los posibles errores de puntuación no le afectaban”.

Y es que si la codemandada tenía su plaza, ningún motivo tenía para impugnar la puntuación de otros aspirantes que obtuvieron menor puntuación. Es lógico que cuando estos le atacan, pueda esta ahora en pleno contencioso-administrativo instar la rectificación de la puntuación del demandante. ¡Ojo al dato!.

Pese a la apariencia confusa del caso y su resolución es una perla utilísima pues fija las reglas del juego procesal cuando se trata de impugnar las valoraciones de CONCURSOS y oposiciones. Y es que el procedimiento judicial y sus posibilidades importan, como expuse en aquella charla en video titulada gráficamente “Como ser abogado y no morir en el procedimiento”.

Creo que después de lo expuesto, hay campos de la actuación administrativa donde solo cabe llamar al Sr. Lobo de la película Pulp Fiction (Tarantino) cuando llega tras el desaguisado y se presenta: “Hola, soy el Señor Lobo. Soluciono problemas”.

Un mal generalizado (III)

El apetito recaudador de la Administración no cede, como tampoco mi interés por analizarlo; hoy me refiero a las Comunidades Autónomas (CC.AA.), que también juegan un papel destacado en este asunto.

Partiendo, como siempre, de los datos que proporciona la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas (M. E. H.) por mediación de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, se obtienen unas conclusiones contundentes, que paso a enumerar a continuación, centrado en el periodo 2011, 12, 13 y 14.

De entrada debo hacer una pequeña nota aclaratoria sobre los datos manejados: como las cifras disponibles alcanzan hasta Noviembre de 2014, es preciso estimar el comportamiento de diciembre (que, como sucede todos los años y más cuando hay elecciones, tardaremos en conocer); he aplicado el gasto medio del conjunto de CC.AA. durante los tres últimos diciembres, 19.300 M. €, operando igualmente en los ingresos,  12.400 M. €; en resumen, que muy probablemente diciembre de 2014 concluirá con un déficit global de 7.000 M € que, añadidos al desfase acumulado a Noviembre cerrarían el año en -17.000 M €, o sea, más descuadre que el año anterior (-15.000 M)

Con ello en mente, las conclusiones de las cifras (contabilizadas y estimada) proporcionan las siguientes conclusiones:

1.    Las CC.AA. han gastado, en total, 578.300 M. € durante este cuatrienio de crisis; en media equivale a unos 145.000 M € al año, que, desde luego, es una cantidad significativa.

 2.    A pesar de la necesidad urgente de reducir los gastos para cuadrar las cuentas públicas que exige la lucha contra la crisis, la evolución de los presupuestos liquidados por las CC.AA. no puede calificarse como brillante: -150.200 (11), -150.400 (12), -139.000 (13) y según la estimación comentada, -130.300 (14).

 3.    Puede que esos dos últimos años con 12.000 M € de ahorro en los gastos de las CC.AA. sea un dato inaceptable, o injustificable, para algunos, pero conviene señalar que equivale a recortes del 13%. Creo que la debilidad del dato se califica por sí misma si comparamos con cualquiera de los ajustes que han experimentado el resto de variables de la economía durante la crisis (vivienda, salarios, rentabilidades, etc.)

 4.    Adicionalmente a ese escaso esfuerzo de ajuste de los gastos, se ha producido una menor recaudación de ingresos: 126.100 (11), 124.800 (12), 123.800 (13) y según mi propia estimación, 121.200 (14).

 5.    El efecto conjunto de menos ingresos y un nivel de gasto casi constante, genera el descuadre presupuestario que se observa en el cuadro siguiente para el periodo acumulado hasta Noviembre de 2014 (es decir, solo cifras contabilizadas, sin estimación):

En el cuadro se observa cómo  tres comunidades autónomas destacan en este aspecto del desequilibrio presupuestario durante  los años más duros de la crisis: Cataluña, Valencia y Andalucía; de hecho, las tres juntas concentran casi el 60% del descuadre general. En esta misma línea de la exposición, es llamativa la diferencia tan evidente que registran en ingresos y gastos dos comunidades de importancia y tamaño parecidos, como son Cataluña y Madrid, a pesar de lo que algunos políticos declaran.

Otro dato destacable, en mi opinión, es que las Comunidades Autónomas han gastado 559.000 M € en el periodo considerado: quienes observamos estas cifras desde fuera de la administración pública podemos pensar con algo de lógica, que en el presupuesto  hay suficiente “masa crítica” para ofrecer servicios a los contribuyentes (unos 140.000 M € anuales) sin que se resienta el denominado “gasto social”, siempre que se ajuste el enorme volumen de gasto prescindible que le acompaña, por político.

Tomás García Montes

Valoración del suelo y riesgos de la propiedad

El interesante Auto del Tribunal Constitucional 8/2015, de 20 de enero, de inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad 2995-2014, planteada por la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en relación con diversos preceptos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, ha venido a ratificar y desarrollar algunos de los planteamientos que lucen en la Sentencia 141/2014, de 11 de septiembre. En esencial, el Tribunal Constitucional ratifica con contundencia la constitucionalidad del sistema de valoraciones de la vigente legislación estatal de suelo una vez eliminado del ordenamiento jurídico el inciso “hasta un máximo del doble” del artículo 22.1.a) de la Ley de Suelo [y 23.1.a) de su texto refundido].

Recuérdese cómo en la Sentencia 141/2014, ratificando su anterior Sentencia 61/1997 y concretando el alcance de la competencia estatal para el establecimiento de condiciones básicas de igualdad, el Tribunal afirmó que “la igualdad que persigue la atribución de esta competencia al Estado «no es la identidad de las situaciones jurídicas de todos los ciudadanos en cualquier parte del territorio nacional…, sino la que queda garantizada con el establecimiento de las condiciones básicas, que, por tanto, establecen un mínimo común denominador» (STC 61/1997, FJ 9). En la configuración de esas condiciones básicas es indudable que el legislador estatal cuenta, dentro del marco constitucional, con un amplio margen de apreciación o configuración, pues el art. 149.1.1 CE «permite al legislador estatal opciones diversas y, a la postre, modelos diferentes de propiedad urbana» (STC 61/1997, FJ 10), de forma que, «a resultas de esas condiciones básicas, por tanto, el Estado puede plasmar una determinada concepción del derecho de propiedad urbana, en sus líneas más fundamentales, como, por ejemplo y entre otras, la que disocia la propiedad del suelo del derecho a edificar» (STC 61/1997, FJ 10), pudiendo decirse lo mismo respecto al derecho a urbanizar.

El debate acerca de la legitimidad constitucional de esta forma de configurar el contenido urbanístico de la propiedad resurgió de la mano del debate acerca del sistema de valoraciones. Desprovista la propiedad del derecho a edificar, desde 2007 la Ley desvincula el valor urbanístico de la mera decisión de planeamiento al establecer que el suelo se valora conforme a su situación básica, conforme al estado en que se encuentre y no, por tanto, conforme al estado en que el planeamiento prevea que puede llegar a encontrarse. Ni más ni menos. Ciertamente, la Sentencia 141/2014 introdujo una modulación muy relevante al eliminar un límite taxativo que impedía ponderar adecuadamente las circunstancias del caso. Pero el fundamento esencial del sistema de valoraciones regulado en 2007 se mantuvo tras dicha Sentencia.

Ahora el Auto 8/2015 lo ratifica. Dice el Tribunal que “el método de capitalización de rentas modulado en atención a otros factores objetivos de localización es un sistema que incorpora valores acordes con la idea del valor real o económico del bien, que en abstracto puede ofrecer un proporcional equilibrio entre el daño sufrido y la indemnización. No obstante la propia ley reconoce que, en determinadas ocasiones, este criterio puede no llegar a reflejar correctamente el valor real del bien y prueba de ello es que permite corregir al alza el valor obtenido en función de factores objetivos de localización del terreno. El establecimiento de un tope máximo para este factor de corrección, que no se haya justificado, puede por ello resultar inadecuado para obtener en estos casos una valoración del bien ajustada a su valor real e impedir la determinación de una indemnización acorde con la idea del proporcional equilibrio, razones por las cuales el inciso «hasta el máximo del doble» ha de reputarse contrario al art. 33.3 CE. En conclusión, desde el punto de vista abstracto que corresponde al Tribunal Constitucional, no ha de atenderse a las circunstancias precisas que en el supuesto concreto puedan darse, sino a la existencia de un proporcional equilibrio entre el valor del bien o derecho expropiado y la cuantía ofrecida, de manera que la norma solo podrá considerarse constitucionalmente ilegitima cuando la correspondencia entre aquél y ésta se revele manifiestamente desprovista de base razonable” (FJ. 3).

Ciertamente, como ya expliqué en su día, esta doctrina constitucional otorga un relevante papel a los órganos que han de realizar la valoración y a los Tribunales que han de fiscalizarse en su caso. El impacto de la eliminación de límites legales taxativos aplicables sobre el valor determinado conforme al método de capitalización es importante, decisivo incluso, y el margen de apreciación otorgado a los aplicadores innegable. Cabría incluso afirmar que el Tribunal pone en cuestión incluso la propia metodología valorativa al ser posible siempre la ponderación al alza para alcanzar ese “proporcional equilibrio entre el valor del bien o derecho expropiado y la cuantía ofrecida”. Sin embargo, y aquí viene la decisiva afirmación del Auto 8/2015, el propio Tribunal, quizá advirtiendo esa posible interpretación, trata de impedirla diciendo que “la regulación de un criterio de valoración que excluya de la compensación debida el incremento del valor que adquiere en el mercado un suelo clasificado como rústico por la confianza en que el planeamiento le reconocerá en su día usos urbanísticos, esto es, propios de los núcleos urbanos, no es inconstitucional, pues pretende evitar que se traslade a la colectividad tanto el coste de los riesgos que corresponde asumir a la propiedad como el resto de elementos subjetivos que intervienen en la formación del precio de mercado. En otras palabras, el art. 33.3 CE no garantiza en todo caso el valor de mercado. No lo hace, sin duda, cuando en su formación intervienen las expectativas derivadas de la futura aprobación del planeamiento, ni siquiera las derivadas de un planeamiento ya aprobado hasta que se hayan cumplido las cargas y deberes legalmente establecidos” (FJ. 3 in fine).

La Constitución, por tanto, no exige reconocer al propietario, por el mero hecho de serlo, el valor de la plusvalía autorizada por el planeamiento pero no realizada por el mismo mediando las correspondientes inversiones. Que la Ley pueda hacerlo, como hizo sin duda la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, es cuestión harto discutible, porque discutible es, y así lo reconoce el Tribunal Constitucional, “que se traslade a la colectividad tanto el coste de los riesgos que corresponde asumir a la propiedad como el resto de elementos subjetivos que intervienen en la formación del precio de mercado” (Auto 8/2015, FJ. 3 in fine). Mucha doctrina para un modesto Auto.

Julio Tejedor Bielsa

Fusiones: ¿Aparición celestial o desvarío constitucional?

Una vez más mi maestro, el profesor Sosa Wagner, ha puesto el dedo en la llaga, a propósito de los convenios incentivados de fusión municipal presentes en el que califica de “nuevo y barroco artículo 13 de la ley 27/2013”. Y recuerda cómo, en su párrafo cuarto, se dice que “los municipios, con independencia de su población, colindantes dentro de la misma provincia, podrán acordar su fusión mediante un convenio de fusión, sin perjuicio del procedimiento previsto en la normativa autonómica…”. Sin paliativos, Sosa expresa su total “desacuerdo con este invento”; tanto por la ingenuidad e ignorancia que denota, como por razones constitucionales. Con un envidiable conocimiento de la materia, pone en evidencia al legislador –dudosamente básico- del Estado, que “nos ofrece una muestra de una bobalicona creencia: la de que la reforma de nuestra planta local, exuberante, con más de ocho mil municipios, fantasmagóricos la mayor parte de ellos, se puede resolver sobre la base de incentivos que muevan las voluntades locales de una forma espontánea, henchida de piadosos deseos”. En efecto, tal parece que sus señorías no saben de qué va esto del localismo, de la pérdida de identidad o de capitalidad, de las rivalidades hasta futboleras y de por qué, en suma, los pequeños municipios se defienden, desde siempre, como gato PANZA arriba, de cualquier maridaje –una sola carne- con el vecino.

Pero Francisco Sosa, ratificando a Díaz Lema, abunda en algo jurídicamente más inquietante que la constatación de la realidad sociológica ignorada por las Cortes Generales: “con esta previsión normativa se está invadiendo la competencia que es propia de las Comunidades Autónomas si nos atenemos -como es obligado- a lo previsto en los respectivos Estatutos de Autonomía al amparo del artículo 148, 1, 2 de la Constitución”. Y es que, si el constituyente hubiera querido dejar en manos del Estado esta atribución o fijar un umbral mínimo de población o territorio a los entes locales, lo habría hecho. Y no: con claridad entendible por un párvulo que empieza a leer, confía el asunto (o deja el muerto) en manos de las Comunidades Autónomas que, aunque no hayan hecho, por temores electorales, los deberes, son, sin duda, las instancias adecuadas para reordenar el mapa de ayuntamientos. En fin, mi maestro denuncia que el legislador es muy consciente del exceso y por ello, de modo vergonzante y por si cuela, añade el “sin perjuicio del procedimiento previsto en la normativa autonómica”.

Siendo todo ello lamentable, también creo que debe darse un tirón de orejas al Tribunal Constitucional que en plena y dilatada tramitación de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, nos REGALÓ la sentencia 103/2013, de 25 de abril. Bueno; más bien se la REGALÓ al Gobierno proponente que pudo ver en ella una aparición milagrosa y salvífica al borrador de 28 de enero anterior, pasado por Consejo de Ministros el 13 de febrero, y recibió las alegaciones de la FEMP el 9 de abril (el unánime y elogiable dictamen del Consejo de Estado, de 26 de junio de 2013, será posterior a la decisión del TC).

Pero vamos de adelante hacia atrás. En la exposición preambular de la Ley 27/2013, se anuncia que “por primera vez se introducen medidas concretas para fomentar la fusión voluntaria de municipios de forma que se potencie a los municipios que se fusionan ya que contribuyen a racionalizar sus estructuras y superar la atomización del mapa municipal “ Añadiéndose que entre estos estímulos están “el incremento de su financiación, la preferencia en la asignación de planes de cooperación local o de subvenciones, o la dispensa en la prestación de nuevos servicios obligatorios como consecuencia del aumento poblacional”. Y como medida de consolación con los que más que fusionados se sientan absorbidos al perder la casa consistorial, se permite que estos, puedan  “funcionar como forma de organización desconcentrada, lo que permitiría conservar la identidad territorial y denominación de los municipios fusionados aunque pierdan su personalidad jurídica”. Y a última hora, el redactor, iluminado por la jurisprudencia, ingresa en el texto una coletilla demoledora: “estas medidas de fusiones municipales incentivadas (…) encuentran respaldo en la más reciente jurisprudencia constitucional, STC 103/2013, de 25 de abril”.

¿Y qué dice dicha sentencia? Para empezar, como es sabido, es la respuesta -¡diez años después!- al recurso interpuesto por el Parlamento de Cataluña frente a diversos preceptos de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del Gobierno Local. Bien, pues en su mastodóntico FJ 5, uno de los mayores fárragos salidos de Doménico Scarlatti, se dice entre otras mil cosas que

“Antes de pronunciarnos sobre la controversia competencial planteada en torno al art. 13.3 LBRL, debemos analizar la cuestión previa de la extemporaneidad del recurso pues, como reconoce la representación del Parlamento, aunque el art. 13 LBRL ha sido incluido entre los artículos que ha venido a modificar la Ley de medidas para la modernización del gobierno local, el apartado tercero mantiene su redacción primitiva y no fue en su día impugnado por el Parlamento de Cataluña. Como quiera que formalmente se trata de una nueva ley, y que es doctrina reiterada de este Tribunal que el recurso de inconstitucionalidad es abstracto y dirigido a la depuración del ordenamiento, de forma que con el mismo no se defiende un interés propio de los recurrentes sino el interés general y la supremacía de la Constitución (por todas, STC 1/2012, de 13 de enero FJ 3), procede abordar el fondo de la impugnación realizada (STC 103/1999, de 3 de junio, FJ 2), sin que, por la misma razón, resulte aplicable la fuerza de cosa juzgada de las Sentencias desestimatorias de los recursos de inconstitucionalidad que impone el art. 38.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”.

Y se recuerda que la STC 214/1989, de 21 de diciembre, FJ 9, resolvió la impugnación que de este mismo apartado del artículo 13 LBRL plantearon el Parlamento y la Junta de Galicia, por entender que se había vulnerado la competencia exclusiva a autonómica para la alteración de términos municipales, declarando la constitucionalidad del apartado, ahora nuevamente impugnado, al estimar que “la actividad de fomento no debe asociarse necesariamente a la competencia ejecutiva, pues no siempre excluye la intervención del legislador, y que ésta es legítima cuando el Estado dispone de la competencia para fijar los criterios básicos a los que debe sujetar la Comunidad Autónoma el ejercicio de sus competencias”. Ya en esa STC 214/1989 se declaró que la actividad de fomento “no limita la competencia autonómica para la alteración de términos municipales que pueden acordar conforme a lo establecido en su legislación y con los únicos límites impuestos por los apartados primero y segundo del mismo artículo 13 LBRL, siendo así que esta actividad de fomento está dirigida no solo a los municipios sino también a las Comunidades Autónomas que son quienes tienen la competencia para materializar estas alteraciones territoriales”. Algo que parecería indicar que los estímulos debieran surgir de los poderes públicos territoriales. Pero no.

La STC 103/2013, de 25 de abril, “a pesar del tiempo transcurrido” desde la sentencia 214/1989, de 21 de diciembre, entiende que no hay razones que lleven a modificar o matizar lo entonces afirmado y, con apuntalamientos en las SSTC 159/2001, de 5 de julio; 52/2004, de 13 de abril y 252/2005, de 11 de octubre,  entiende que “el constituyente no ha predeterminado el contenido concreto de la autonomía local, por lo que es el legislador constitucionalmente habilitado quien puede ejercer en uno u otro sentido su libertad inicial de configuración, con el único límite de que no establezca un contenido de la autonomía local incompatible con el marco general perfilado en los arts. 137, 140 y 141 CE”.

Para el alto tribunal “el Estado debe regular, en el ámbito del art. 149.1.18 CE, los elementos que permiten definir el modelo municipal común entre los que se encuentran el territorio, la población y la organización, como recoge el art. 11.2 LBRL”, lo que ya es sabido. Pero aquí comienza la huida hacia adelante; sin ir más lejos con una confusión constitucional que, aun siendo una errata es reveladora a poco que se sepa por las muchas manos expertas queordinariamente pasan las resoluciones constitucionales antes de ser votadas: la sentencia no se refiere a la posible colisión con la competencia autonómica del 148.1.2 (alteraciones de términos municipales), sino a la del siguiente número (ordenación del territorio, urbanismo y vivienda):

“Por ello, sin perjuicio de la competencia exclusiva que el art. 148.1.3 CE (sic) atribuye a las Comunidades Autónomas para la alteración de los términos municipales comprendidos en su territorio, forma parte de la competencia estatal la regulación del elemento territorial y su relación con el resto de los elementos que componen la estructura municipal para configurar un modelo municipal común, competencia básica que, por otra parte, no rechaza de plano el Parlamento autonómico en su demanda, al admitir expresamente la competencia del Estado para regular las bases del procedimiento de alteración de los términos municipales”.

Bien; pues si, errores materiales al margen, lo anterior es conocido y respetable, no lo es tanto, a mi exclusivo entender, sacar la siguiente conclusión plasmada en supuestas alternativas constitucionalmente válidas e indiferentes a la hora de su elección por el legislador estatal:

“Resulta de lo expuesto que corresponde al Estado optar, de entre los posibles, por un determinado modelo municipal. Así, el Estado podía haberse inclinado por un modelo minifundista, basado en la existencia de núcleos de población sin exigencia alguna de un mínimo territorial, o por un modelo basado en mayores exigencias de población y territorio, si es que lo hubiera considerado necesario para garantizar la viabilidad del ejercicio de las competencias que se atribuyen a los municipios y con ello su autonomía, o por una combinación de ambos en función de la realidad existente o, finalmente, por un modelo que dejase un amplio margen de decisión a las Comunidades Autónomas para configurar el elemento territorial de los municipios. Pues bien, esta última es la opción por la que se inclinó el legislador estatal en 1985 y ha confirmado la Ley de medidas para la modernización del gobierno local”.

Permítaseme disentir radicalmente: por respeto a la dicción constitucional y por prudencia, ningún Gobierno estatal ni mayoría parlamentaria se atrevió nunca, que yo sepa, a plantearse una ley ordinaria que dijera que los municipios debían contar con diez mil almas (parodiando las míticas mil de la Constitución de Cádiz), o con un término municipal de tantos o cuantos kilómetros cuadrados;  es decir, imponer “un modelo basado en mayores exigencias de población y territorio” que es lo que ve constitucionalmente factible la sentencia. Y particularmente entiendo que, por un lado, tal opción lamina el artículo 148.1.2 CE y, por otro lado, de haber sido tan fácil la cosa en algún momento se habría planteado y, habríamos reducido de golpe el número de municipios al tamaño que entendiéramos adecuado para toda España. Sin entrar en que la Constitución, como apuntaba Sosa Wagner, fue sensata al encomendar a las Comunidades Autónomas la posible fusión municipal porque las particularidades territoriales, orográficas y de hábitat de nuestras regiones no aconsejan un modelo tan uniforme. Y aquí aparece otra heterodoxia impropia del intérprete último de la Constitución: la elección de “un modelo que dejase un amplio margen de decisión a las Comunidades Autónomas para configurar el elemento territorial de los municipios” no es “la opción por la que se inclinó el legislador estatal en 1985 y ha confirmado la Ley de medidas para la modernización del gobierno local”, sino la decisión que tomó el constituyente en 1978 y que no puede alterar ni disfrazar una ley ordinaria.

En cuanto a la supresión de municipios y a la alteración de términos municipales, la STC 103/2013, de 25 de abril, entiende que “el legislador básico se ha limitado a regular las bases del procedimiento y reservarse la posibilidad de establecer medidas que tiendan a fomentar la fusión de municipios, en aquellos casos en que la adecuada capacidad de gestión de los asuntos públicos requiera de mayores exigencias de población y territorio; pero sigue dejando en manos de las Comunidades Autónomas, como en el caso de los municipios de nueva creación, la regulación de la fusión de municipios en función del modelo municipal por el que hayan optado”. ¿Hay algún argumento jurídico en este párrafo que nos deje tranquilos a quienes pensamos que el Estado no debe entrometerse en este asunto? Particularmente, no lo veo, por más que la sentencia rechace “la inconstitucionalidad del art. 13.3 LBRL y, en consecuencia, también de la disposición final primera en lo que a éste se refiere”.

Quien respiró tranquilo, sin duda, fue el legislador de 27 de diciembre de 2013 que, visto lo visto, hasta se quedó corto.

Leopoldo Tolivar Alas

Comisiones municipales de investigación

Se ha convertido en moneda corriente la puesta en funcionamiento de Comisiones de Investigación municipales, especialmente cuando algún Juzgado de lo Penal interviene en un asunto municipal. Si el Ayuntamiento cuenta con Reglamento Orgánico Municipal (ROM) y éste prevé estas Comisiones ningún problema plantea la cuestión, pues al citado ROM y su regulación ha de estarse. Y si no existiese Reglamento, parece claro que el Pleno tiene capacidad para aprobar la constitución de la misma, con naturaleza de Comisión Informativa de carácter especial.

Pero no es de este aspecto técnico-jurídico del que hoy nos queremos ocupar, sino de la cuestión de lege ferenda sobre como deberían regularse en una futura reforma legal.

Es un hecho innegable que los imputados en causas penales tienen derecho a negarse a declarar ante una Comisión de Investigación sobre los mismo hechos que determinaron la imputación, pues en el ejercicio de su derecho constitucional de defensa pueden incluso negarse a declarar ante el Juez Instructor. Aún más, cuando la investigación se encuentra bajo secreto de sumario, el deber de respetar ese secreto impedirá declarar tanto a los imputados como a los que fueran llamados a declarar como testigos.

Por otra parte, las labores de estas Comisiones, salvo casos de rapiña descarada, se limitan a seguir recortes de noticias de prensa, con valoraciones políticas sobre los hechos que describen, sirviendo de plataforma a enfrentamientos entre partidos. Las conclusiones de las Investigaciones casi siempre son recomendaciones saludables, pero raro es que pasen de lo que se suele denominar como brindis al sol.

Por último, la naturaleza de Comisiones Informativas hará que, salvo previsión expresa en contra, la constitución de la misma y la celebración de sus sesiones determine un coste económico importante para la Corporación, dado que se devengarán dietas de asistencia por los miembros que no cuenten con dedicación exclusiva.

Desde nuestra modesta opinión es bueno establecer un órgano al que se encargue estudiar aspectos concretos del funcionamiento municipal, con el fin de promover mejoras. Si el órgano es puramente político, sin perjuicio de poder contar con asistencia de técnicos asesores, podrá ser una Comisión municipal, pero si se desea organizar de otro modo no habría inconveniente en constituir un comité de estudio en el que pudieran intervenir personal municipal, miembros de la Corporación y personas ajenas a la Administración. Pero nótese que estas últimas no podrán ser retribuidas, salvo que se recurra a un procedimiento de contratación amparado por la LCSP, por lo que sería precisa una reforma legal.

La propuesta para una próxima reforma legal podría pivotar sobre los siguientes puntos:

• Regulación expresa de las Comisiones de Investigación en la LRBRL.
• Investigación sobre asuntos de competencia municipal, excluyéndose los hechos que hayan dado lugar a la apertura de procedimientos penales, que no se podrán investigar mientras no se produzca sentencia firme o sobreseimiento.
• Obligación del Pleno que la constituye de aprobar el objeto de la investigación, periodicidad de las reuniones, duración máxima (salvo prórroga por el propio Pleno) y carácter reservado o público de las sesiones y posibilidad o no de retransmisión.
• Composición de las mismas. Dado que normalmente se investigará a los equipos de gobierno, no parece lógico que el partido gobernante tenga mayoría absoluta.
• Gratuidad de las investigaciones. Entendemos que la razón de ser de preservar las esencias democráticas puede exigir el sacrificio de la gratuidad, evitando pérdidas de tiempo innecesarias para lucimiento.

Fernando Castro Abella

Segregaciones y entidades locales menores

Mucho hemos defendido algunos la conveniencia de fomentar la fusión de Municipios. Garantizar una prestación de servicios públicos de calidad o evitar que se incremente la brecha de la desigualdad por el lugar de residencia han sido, entre otros, argumentos queinvocábamos al reclamar que las Comunidades autónomas afrontaran su responsabilidad de ordenación del territorio. Sin embargo, a pesar de indicar la conveniencia de seguir esa dirección hacia un horizonte con Ayuntamientos de cierta entidad, la realidad nos muestra cómo se camina en sentido contrario. En lugar de fusionarse Municipios, hay pueblos que luchan por conseguir la separación administrativa y alzar la bandera de contar con una propia autoridad.

La prueba la tenemos en el Registro de Entidades Locales que recoge el acta de nacimiento de nuevos Municipios. En los últimos cinco años, diez. Hace unas semanas: Pueblonuevo de Miramontes en Cáceres; y Serrato y Montecorvo en Málaga. Todos ellos cuentan con una contenida población, inferior a mil vecinos.

Tal número es, a mi juicio, significativo, máxime cuando por un lado, también los Tribunales nos enseñan en sus sentencias tensiones en localidades que disputan por la segregación (por ejemplo, la del Supremo de 28 de enero de 2013, que confirma la denegación de la solicitud de segregación del barrio de Benimamet del Municipio de Valencia); y, por otro, se siguen tramitando otros muchos procedimientos de alteración territorial.

A mi entender, resulta dificultoso que pequeñas localidades con escasos recursos puedan sustentar una Administración que garantice una óptima prestación de servicios y afronte el ejercicio de otras competencias que reclamen sus vecinos. Pero si los servicios se ofrecen por las mancomunidades o es la Comunidad autónoma la que fomenta la cultura u otros servicios sociales, ¿qué hacen esos Corporativos?

Por el contrario, sí considero beneficioso que en los pueblos que han contado con una propia administración, las conocidas como pedanías u otras tradicionales denominaciones, y que han tratado de conservar los montes, mantener la limpieza de los caminos, asistir por su cercanía a las necesidades de los vecinos… se apoye su subsistencia. Y, de nuevo, la realidad vuelve a contradecir este comentario porque, como es bien sabido, la última reforma de la legislación local ha tratado de suprimir, ha intentado “matar” la corporeidad de la personalidad jurídica de las entidades locales menores. Una previsión que generará nuevos conflictos porque tales intereses propios del pueblo siguen palpitando.

La supervivencia y actuación de las Entidades locales menores suscita muchos problemas. Hace unos días, la Facultad de Derecho de la Universidad de León acogió la defensa de la tesis doctoral de una competente funcionaria local, Virginia Losa, que precisamente llama la atención sobre los mismos. Un estudio en el que, tras bucear en la historia, ha analizado el régimen jurídico de estas Entidades locales, de manera especial, en la Comunidad autónoma de Castilla y León.

Deberían las autoridades leer tales páginas para advertir la riqueza de situaciones que se presentan en las pequeñas y vivas localidades. Quizás se advirtiera la trascendencia de su cuidado, la necesidad de facilitar a estos pueblos medios personales para una adecuada gestión administrativa, para la llevanza de sus cuentas, para la conservación de los espacios y el asentamiento de nuevos vecinos. Quizás si se cuidaran los pueblos disminuirían las tensiones segregacionistas de crear nuevos Ayuntamientos.

Mercedes Fuertes López