Cuestiones prácticas del proceso contencioso-administrativo

Ese es el título del reciente libro de Javier Latorre Beltrán (Ed.Sepin,2014) y que afronta con éxito la aventura de explicar el proceso contencioso-administrativo a través de 232 preguntas y respuestas sobre los vericuetos, incidencias y estrategias del proceso contencioso-administrativo.

Pensar que consultando solamente la Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo tendremos la guía para enfrentarnos al proceso es como montar una estantería modular de Ikea con las instrucciones: difícil, lento y de resultado impronosticable (por mi experiencia). Y ello porque el frío hueso de la Ley procesal se ha ido rellenando con la carne de la jurisprudencia, aunque dejando una figura descarnada en partes, y además numerosos Juzgados y Tribunales juegan al Doctor Frankenstein, de manera que el resultado del proceso contencioso resulta a veces tambaleante y estremecedor…¡ pero anda!.

Pues bien, esta brillante obra tiene enormes ventajas que debo resaltar vivamente.

 La primera ventaja es que se trata de una obra práctica escrita por alguien muy práctico. Una obra que aborda cuestiones procesales reales y cotidianas por parte de quien es magistrado de lo contencioso-administrativo titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.2 de Alicante, cargo al que llegó en 2007 desde su anterior destino como Juez de lo Penal, lo que me atrevo a aventurar supuso un Camino de Damasco al cambiar de armas jurídicas y afrontar la difícil tarea de forjarse en una disciplina como el Derecho Administrativo, que siendo mudable como sugiere el aria de Rigoletto (“La donna è mobile, qual piuma al vento, muta d’accento, e di pensiero”), requiere grandes dosis de asombro y capacidad de estudio para poder afrontar el día a día desde un Juzgado contencioso-administrativo. Y a juzgar por la obra, Javier Latorre ha cultivado la ciencia y cosechado experiencia con sobresaliente porque no es fácil ser incisivo, certero e ilustrado en las arenas movedizas del proceso contencioso.

La segunda ventaja de la obra radica en su estilo: vivo, suelto y preciso. Preguntas sencillas y respuestas claras, aderezadas con pinceladas jurisprudenciales e incluso casos prácticos, pero sin hacerse oscuro, plúmbeo ni dogmático. No. El autor tiene el don de ofrecer la respuesta que necesita el jurista con prisa a la cuestión que le atenaza, ya que las 232 preguntas están sistematizadas al hilo de las fases que jalonan el proceso y mostrando los peligros jurídicos que acechan en las curvas del mismo ( en la interposición, en la demanda, en la remisión del expediente, en la prueba, en las conclusiones,etc).

Y la tercera ventaja alude a la parte magra del libro, ya que se encuentran respuestas a cuestiones vivas y que no pocas veces deciden un litigio. Veamos algunas de las 232 cuestiones tal y como se formulan: ¿Qué sucede si el demandante no amplia su recurso a la resolución expresa?(22),¿ Existe algún supuesto en que el procedimiento ordinario puede iniciarse directamente por demanda? (29)¿Que sucede cuando existe desviación entre lo pedido en vía administrativa, o en el escrito de iniciación del recurso y lo solicitado en el escrito de demanda?(52),¿Es aplicable en el proceso contencioso-administrativo la ficta confessio?(82), ¿En el procedimiento ordinario es necesario aportar la prueba pericial con la demanda?(85),¿Qué sucede si el órgano jurisdiccional omite el trámite de conclusiones?(110), ¿Qué sucede cuando el Juez no da respuesta en la sentencia a todas las pretensiones de las partes?(119), ¿Además de las causas de inadmisibilidad previstas en el art.69 LJCA, ¿Cabe invocar otros motivos distintos?(126), ¿Cabe la excepción de falta del debido litisconsorcio?(128), ¿Es posible pedir en el suplico de la demanda que la cuantía de la indemnización se determine en fase de ejecución de sentencia?(140), ¿Que sucede si el demandante desiste de su recurso porque la Administración ha reconocido sus pretensiones en vía administrativa, y tras el desestimiento, dicta un nuevo acto revocando total o parcialmente el inicial acto de reconocimiento de pretensioens?(161), ¿Cabe la transacción en la segunda instancia?(177), Abierta la vista,¿que sucede si solo comparece el letrado del demandante al que se le ha conferido la representación?(198), ¿Que sucede cuando el demandado impugna la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía?(209),etc.

Si conoce usted las respuestas a todas esas preguntas que he seleccionado por muestreo…¡ enhorabuena, no lo necesita!. Yo en cambio, confieso que me he visto obligado a consultarlo y feliz de encontrar la respuesta.

En suma, una excelente obra disponible ya en el mercado que une, como decía el poeta, “lo bello y lo útil”.

Y si tras leerla, debidamente pertrechados de ciencia, alguien desea complementar su formación con una dimensión mas ligera, puede acudir a mis Veinte reglas de oro para ganar un juicio contencioso-administrativo   así como al breve video de mi intervención ” Como ser abogado no morir en el procedimiento"

Inminente carga de profundidad contra los cargos de libre designación

Una reciente enmienda al proyecto de Ley de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa, actualmente en tramitación en el Congreso, aprovecha para modificar el art. 84.3 del EBEP y abrir la puerta al destierro de los funcionarios de libre designación tras ser cesados.

Bajo el título “La movilidad voluntaria entre Administraciones Públicas” se oculta la movilidad forzosa de los cesados. Veamos la amenazante redacción según la enmienda:

“3. Los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra Administración Pública a través de los procedimientos de movilidad quedarán respecto de su Administración de origen en la situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas. En los supuestos de remoción o supresión del puesto de trabajo obtenido por concurso, permanecerán en la Administración de destino, que deberá asignarles un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración.

En el supuesto de cese del puesto obtenido por libre designación, la Administración de destino, en el plazo máximo de un mes a contar desde el día siguiente al del cese, podrá acordar la adscripción del funcionario a otro puesto de la misma o le comunicará que no va a hacer efectiva dicha adscripción. En todo caso, durante este periodo se entenderá que continúa a todos los efectos en servicio activo en dicha Administración. Transcurrido el plazo citado sin que se hubiera acordado su adscripción a otro puesto, o recibida la comunicación de que la misma no va a hacerse efectiva, el funcionario deberá solicitar en el plazo máximo de un mes el reingreso al servicio activo en su Administración de origen, la cual deberá asignarle un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración, con efectos económicos y administrativos desde la fecha en que se hubiera solicitado el reingreso. De no solicitarse el reingreso al servicio activo en el plazo indicado será declarado de oficio en situación de excedencia voluntaria por interés particular, con efectos desde el día siguiente a que hubiesen cesado en el servicio activo en la Administración de destino”.

Pero veamos las gravísimas consecuencias de tal medida.

1. Es sabido que una cosa es el acceso ( se ingresa en un cuerpo o escala de una Administración concreta, por concurso, oposición o concurso-oposición) y otra la provisión de puestos de trabajo ( se obtiene un puesto de trabajo en la misma u otra Administración, por concurso o libre designación). En este punto, para los que no están familiarizados con el empleo público hay que recordar que el “nombrado por libre designación” ya era funcionario en propiedad, a diferencia del “personal eventual” que puede ser alguien ajeno a la función pública.

Dentro de la provisión de puestos,  la “libre designación” interadministrativa permitía que un funcionario fuese nombrado para un puesto en otra Administración distinta. Cuando era cesado, la jurisprudencia como regla general aplicaba el principio de retorno a la Administración de origen, aunque lo cierto es que las Administraciones públicas solían aplicar principios humanitarios y asignar otro destino en la Administración que le cesaba.

En ese escenario, el Estatuto Básico del Empleado Público ( Ley 7/07) consciente de que el nombramiento de libre designación puede comportar gran estabilidad en ese destino, al margen de cambios políticos y estructurales ( con su secuela de lazos con la ciudad, familiares, sociales, etc) incorporó el novedoso art.84.3 del EBEP que contemplaba la voluntad latente de mantenerle tras el cese en la Administración final (“En los supuestos de cese o supresión del puesto de trabajo, permanecerán en la Administración de destino, que deberá asignarles un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración”); este precepto marca principio y tendencia (favorable a una real movilidad administrativa y velando por la conciliación con la vida familiar y el derecho a la estabilidad en el empleo), aunque es cierto que este novedoso precepto ha sido objeto de interpretación de distinto sesgo por los Tribunales: para la posición mayoritaria supone una garantía directa y vigente de destino en la administración última y para otros, la efectividad de ese derecho se supedita al desarrollo legislativo del EBEP o a la aprobación de Convenios interadministrativos.

2. Sin embargo, tal y como va redactado el futuro art.84.3  si prospera esta reforma (que por cierto, es fruto de una enmienda del grupo parlamentario que sostiene al Gobierno que presenta el Proyecto inicial: cada uno que saque sus conclusiones) se producen efectos preocupantes:

A) En primer lugar, el futuro del cesado queda en manos del pulgar salvador o condenatorio de la autoridad que le cesa pues ” podrá acordar la adscripción del funcionario a otro puesto de la misma o le comunicará que no va a hacer efectiva dicha adscripción”. En los términos literales estamos ante una discrecionalidad perfecta ya que ofrece a la autoridad la decisión en términos alternativos para el funcionario cesado: o te quedas o te vas. No existen ( y quizás la jurisprudencia tendría que corregirlo) criterios ( preferencia de mantenerse si hay puesto idóneo y solo la expulsión si no los hay), ni procedimientos ( no hay audiencia ni alegaciones): discrecionalidad al nombrar, al cesar y al decidir el futuro.

 B) En segundo lugar, es preocupante la incoherencia del legislador que cuando se ocupa de los funcionarios de habilitación nacional que son destinados a los Ayuntamientos, la reciente Ley de Racionalización y Sostenibilidad Local contempla por un lado, para cesarles el preceptivo informe favorable de la Administración de tutela (no es mucho, pero obliga a motivar y justificar) y además tras el cese “la corporación local deberá asignar al funcionario cesado un puesto de trabajo de su mismo grupo de titulación”. No entiendo la razón de que lo que es bueno para los “patos” no es bueno para las “patas” de la granja.

C) En tercer lugar, hay un poso de injusticia si se trata igual lo que no lo es.

Hay muchos funcionarios de libre designación ( yo mismo ocupe durante largo tiempo un puesto de esa naturaleza, bajo la espada de Damocles del cese) pero siendo todos iguales en nombramiento “unos son mas iguales que otros”. En efecto, hay funcionarios de libre designación que ocupan puestos de confianza pura y dura, otros con perfil técnico, otros han sido reclutados con entrevistas o baremos pese a no ser exigibles, otros han sido llamados porque no tenían donde ir, …

Lo que no cabe en cabeza humana y sensible es que alguien lleve mucho tiempo realizando un trabajo, en un destino geográficamente distante, durante varios años, y un buen día, bien porque hay que ahorrar, bien porque cambia el color ideológico de la autoridad, bien porque se cae en desgracia por motivos inconfesables, o sencillamente porque la autoridad quiere traerse a otro ( “contra tí no tengo nada”), se encuentre con las maletas de patillas en la calle. Y viéndose obligado a llamar a las puertas de la Administración de destino que quizás no le abran ( ¿ignorancia, malicia ?).

Así, por decirlo crudamente, puede darse el caso de que alguien sea nombrado en la flor de su juventud o conocimientos y durante varios años sea “ordeñado” en un puesto de libre designación, y cuando ya no sirve, se le envíe de vuelta a la Administración de origen. No deja de recordarme a quienes se dotan de un cachorrito y cuando es viejo lo abandonan en la autopista o a quienes según la leyenda urbana abandonan a los abuelos en el área de descanso de la autopista.

3. Por eso creo que la redacción del precepto es manifiestamente mejorable. A mi juicio, la manera de armonizar el derecho de acceso por mérito y capacidad con el derecho a quedarse destinado quien es destituido de la libre designación, se salvaguarda de forma sencilla.

Bastaría con un pequeño y decisivo inciso: ” En el supuesto de cese del puesto obtenido por libre designación, la Administración de destino, en el plazo máximo de un mes a contar desde el día siguiente al del cese, podrá acordar la adscripción del funcionario a otro puesto de la misma, y solamente en caso de que no hubiere puesto idóneo o que la prestación en dicha Administración bajo tal régimen fuere inferior a seis años, le comunicará que no va a hacer efectiva dicha adscripción”.

De este modo, se atiende a la eficacia de la Administración. Si hay puesto idóneo según su capacitación y está vacante¿ por qué reenviarlo a otra Administración distinta y distante?. Y si se lleva más de seis años en cargo de libre designación quiere decir que ha estado integrado en la misma y por más tiempo de la vida media de un político (cuatro años) consolidando lazos y expectativas cualificados.

4. De no introducirse similar cautela se pueden producir efectos perversos:

a) El nepotismo a la inversa: expulsar al destierro a quienes no son afines.

b) Las vendettas entre políticos locales. Tú cesaste a los míos y yo ceso a los tuyos con la grandísima ventaja de que “no me los voy a cruzar en el pasillo”.

c) Bloqueo a la movilidad, pues poco atractivo será el billete para una libre designación que puede tropezar con el iceberg de una autoridad que te lance a las frías aguas y nadar hasta el puerto de origen.

d) Problemas familiares, sociales y psicológicos sin cuento. Todos sabemos lo difícil que es construir relaciones y adaptarse a una nueva administración, máxime cuando se viene empujado. Tampoco es fácil de explicar que la conciliación familiar pasa por tomar difíciles decisiones sobre la pareja o niños.

e) La litigiosidad aumentará. Los sindicatos y el personal de la Administración de origen normalmente no suelen “acoger al hijo pródigo” porque alguien ocupa su lugar o tiene unas expectativas profesionales que pueden verse ahora truncadas.

f) El tráfico de influencias aumentará. El funcionario de libre designación en trance de destitución tendrá que verse obligado a rogar no le expulsen, a prometer silencio, a no hacer ruido. La autoridad de la Administración destituyente posiblemente hablará con la autoridad de la Administración de acogida para negociar condiciones y no siempre será fácil alcanzar acuerdos

Los Convenios Urbanísticos están para cumplirlos, recuerda el Supremo

Una recientísima Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo ataja una situación tristemente generalizada. Los Ayuntamientos firman convenios con particulares, en que estos ceden terrenos a cambio de unas condiciones generosas de edificabilidad de otras parcelas, y transcurrido el tiempo “donde dije Digo, digo Diego” y el Ayuntamiento saca la varita mágica de su potestad de modificación del planeamiento para escamotear la edificabilidad prometida e incumplir el Convenio. En esa situación el sorprendido particular reivindica la lógica indemnización y el Ayuntamiento las deniega. El Ayuntamiento se opone por la inactividad del promotor ya que no solicitó las licencias con lo que no patrimonializó ningún derecho y además esgrime el ius variandi del planificador que no está vinculado por los Convenios.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de noviembre de 2010, estimaó parcialmente el recurso contencioso-administrativo y reconoció el derecho a la indemnización del particular si bien la cuantificó según el valor del terreno cedido y no según la pérdida de ventajas urbanísticas prometidas en la otra parcela.

El Tribunal Supremo dicta sentencia estimatoria del recurso de casación  con fecha 5 de Febrero de 2014 (rec.1537/2011) y deja claro que los Convenios urbanísticos son para cumplirlos y que el eje de valoración indemnizatoria no es el precio de lo que entregó el atribulado particular sino el precio de lo que debía haberle entregado el Ayuntamiento y en la medida que quedó recortado.

 1. Oigamos al Supremo como sienta la obligatoriedad de los Convenios y que su inaplicación por el planeamiento determina la indemnización como si se tratase de un contrato:

 ” Y en cuanto a si es mas adecuado al principio de indemnidad o reparación integral el criterio por ella propuesto o el seguido en la sentencia para la determinación del quantum indemnizatorio, el enfoque de la cuestión no debe sentar como punto de partida la consideración de que los convenios urbanísticos carecen de virtualidad para comprometer la potestad del planeamiento urbanístico, carencia absolutamente cierta y corroborada por una reiterada Jurisprudencia, y sí la relativa a que a los convenios urbanísticos, por su naturaleza contractual, les son de aplicación las reglas generales sobre el incumplimiento de las obligaciones.

 Siendo ese el enfoque que debe darse a la reclamación indemnizatoria, la conclusión no puede ser otra que la de discrepar de la indemnización fijada por la Sala de instancia y que se atiene al valor de la superficie cedida al tiempo de la cesión más los intereses legales y reconocer a la recurrente la situación patrimonial que le hubiera correspondido si el Ayuntamiento, firmante del convenio y que aceptó la cesión del terreno, hubiera cumplido con aquello a lo que se comprometió, esto es una indemnización por la diferencia entre el aprovechamiento urbanístico reconocido en el convenio, concretado en el Estudio de Detalle, y el que ahora corresponde en aplicación de las Normas Subsidiarias”.

2.En fin, aquí está la  Sentencia íntegra para aviso de navegantes, así como el Auto de 9 de Mayo de 2014 (ambos me fueron remitidos por Fernández Advocats,Barcelona) de los que deriva la condena al Ayuntamiento a indemnizar al particular recurrente  en atención a la minoración que del aprovechamiento urbanístico sufrió  tras la aprobación de las Normas Subsidiarias que vació el Convenio preexistente, fruto de lo cual y según los informes periciales quedó cifrada la diferencia valorativa del aprovechamiento en 166.196.050 ptas. (998.858,38 euros). Queda pendiente la fecha de arranque del abono de intereses, bien “desde la fecha del escrito presentado en el Ayuntamiento en demanda de responsabilidad patrimonial” o bien desde la posterior “fecha en que se dictó la sentencia de instancia”( la estimación de la nulidad de actuaciones devuelve esta puntual cuestión a otra deliberación y decisión del Supremo).

3. Bien por el Supremo que estima una nulidad de actuaciones. Bien por la Sala de instancia que fue sensible a una situación abusiva. Y bien para los letrados de la parte recurrente que se enfrentaron al vía crucis de conseguir la razón en un procedimiento largo y cuajado de minas.

 Y es que lo que deja un sabor amargo es la cronología del caso. El Convenio urbanístico inicial fue firmado en…¡ 1984!. Tras requerimientos administrativos y recursos varios, la Sala catalana dicta sentencia en…¡ 2010!. Y el Supremo dicta su sentencia estimatoria de la casación en…¡ Febrero de 2014!. Finalmente la nulidad de actuaciones se estima en ¡ Mayo de 2014!.

 Ahora empieza el peregrinaje a la inversa: solicitud de ejecución de sentencia, renuencia de la Administración, incidente de ejecución ante la Sala, recursos… Confiemos en la sensibilidad y sensatez para acatar lo juzgado sin rodeos. La credibilidad de la justicia está en juego.

Un manual de responsabilidad patrimonial en formato sentencia

A veces me tropiezo con perlas judiciales que ofrecen una visión analítica, crítica y jurisprudencial de una institución jurídico-administrativa y que bien podrían inspirar un seminario o debate de alto nivel doctrinal. Es el caso de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria de 15 de Mayo de 2014, que consta de casi…100 folios (¡!), pero cuya lectura y descarga recomiendo porque aborda numerosas cuestiones de interés para aquéllos que tenemos el vicio de zambullirnos en zarzales jurídicos.

Se trata sustancialmente de una acción de responsabilidad patrimonial frente a un Ayuntamiento por haber tolerado una construcción ilegal en la que varios menores la ocupaban en sus ratos de ocio hasta el punto de que uno de ellos de forma temeraria la incendia con el fatal resultado de perecer calcinado un amigo suyo ( la parte demandante son los padres del infortunado menor y las demandadas son el Ayuntamiento y su aseguradora, así como padres del menor incendiario). Asunto complejo donde los haya. Veamos.

1. De entrada, debo aplaudir la callada labor del juez que posiblemente ha sacrificado energías, tiempo, tranquilidad y canas en cerrar una sentencia tan compleja, amplia y de rica problemática. ¡ Y luego dicen que el pescado es caro!.

2. Por otra parte, debo señalar que la sentencia es parcialmente estimatoria pero aborda con soltura casi todas las cuestiones candentes que hoy día se plantean en los litigios sobre responsabilidad patrimonial, como:

- La vinculación de las sentencias penales sobre hechos probados y responsabilidades en el ámbito administrativo.

- La responsabilidad de los menores y de sus padres.

- La responsabilidad de la Administración cuando no presta un servicio público de vigilancia urbanística o de reacción frente a situaciones de ilegalidades “toleradas”.

- La incidencia del curioso dato de que la Alcaldesa es hija del propietario del solar donde estaba la caseta incendiada.

- La desvinculación razonada por el juez del Baremo de indemnizaciones propio de accidentes de tráfico a la hora de cuantificar la valoración del daño.

- Las distintas teorías sobre la causalidad, a la hora de imputarla (equivalencia de condiciones, causalidad adecuada, relevancia, acción humana, imputación objetiva, riesgo general, consentimiento de la víctima,etc.). La sentencia se mueve con soltura en los criterios civiles de responsabilidad y se adentra en las especialidades contencioso-administrativas, desembocando en la apreciación de la teoría de la “pérdida de oportunidad” ( de cuño sanitario y que se proyecta sobre la pasividad del Ayuntamiento que si hubiere dado respuesta al servicio público de tutela urbanística esperable, se hubiera evitado el fatal incendio y el resultado muerte). Y jurisprudencia recientísima (mayor y menor).

- Un análisis de las pruebas periciales, testificales y documentales que acaban formando el puzzle perfecto de lo sucedido y las responsabilidades concurrentes.

- La reclamación contra los padres el menor condenado penalmente.

- La posición de la asegurada intentando actuar como Pilatos.

- Y como no, la cuestión de los intereses devengados.

La sentencia íntegra la tenéis aqui.

3. Así y todo, pese a la sólida construcción de la sentencia y saliendo de las singularidades del caso ( ya que este es un foro de debate), me pregunto si anudar la responsabilidad patrimonial al deficiente servicio público derivado de la tolerancia de ilegalidades urbanísticas, no ofrece ecos del principio medieval penal del “versari in re ilicita” ( o sea, el que quiso la causa, quiso el efecto y asume todas las consecuencias, incluso las fortuitas o producto de terceros).

 No puedo dejar de recordar que en nuestro Ordenamiento Jurídico la invalidez de un acto administrativo por sí mismo no comporta automáticamente responsabilidad patrimonial ( art.4.2 del R.D.429/1993, de 26 de Marzo, Reglamento de Responsabilidad patrimonial) como tampoco debiera la mera deficiencia del servicio público comportar tal responsabilidad. Es más, la propia Constitución vincula la responsabilidad al  “funcionamiento normal como anormal del servicio público” ( 106 CE).

4. A título personal creo que la responsabilidad patrimonial ha de vincularse al resultado antijurídico y no a la causa de la ilegalidad formal. En términos gráficos, el ojo del juez debe situarse en el resultado mirando de soslayo la causa, y no al revés. Considero, bajo todas las dudas en este terreno movedizo:

a) Que la responsabilidad patrimonial se resiste a trajes generales y hay que estar a una estricta casuística;

b) Que la responsabilidad de la Administración debiera proceder bajo estándares objetivados de exigibilidad de servicio público; es mucha la carga sobre el juez de la responsabilidad de fijar el nivel de intensidad y eficacia de un servicio público ( ej. Mantenimiento vías públicas, urgencias sanitarias, vigilancia urbanística, etc); al final si el “estándar” queda en manos de cada juez, tenemos tantos “estándares” como jueces y como casos, o sea, la muerte del estándar como concepto;

c) la tolerancia o insuficiencia de vigilancia de las infracciones por las Administraciones ( ej. Tráfico, urbanismo, consumo, etc) , se debe a la notoria limitación de efectivos y medios ( no se sancionan todas las infracciones de tráfico, tributarias o urbanísticas porque “no se da abasto”), limitaciones que  precisamente inciden en el “estándar” del servicio público en la actividad de tutela de legalidad, que no es de eficacia universal sino que opera por muestro y bajo la inspiración del castigo ejemplar;

d) además la imputación de responsabilidad debiera estar íntimamente vinculada al criterio de la causalidad adecuada, ya que por ejemplo, sería un exceso condenar a la Administración del Estado por la muerte en accidente con exceso de velocidad, de un pasajero de ciclomotor autorizado para un solo pasajero ( salvo probada situación de ilegalidad tolerada a ciencia y paciencia de las autoridades, y debiendo tenerse en cuenta la situación de riesgo o concurrencia de culpa de la propia víctima).

 Insistiré o cierto en que cada caso tiene sus circunstancias y es difícil fijar reglas generales cuando el propio legislador ha abdicado en buena medida de esta materia ya que huye de fijar estándares objetivados de prestación de servicio público como huye de baremos indemnizatorios.

4. En fin, ahí os queda esta brillante sentencia como Vademecum de responsabilidad patrimonial  que además cumple la misión de aviso de navegantes, ya que es sabido que en tiempo de crisis los servicios públicos bajan la guardia, priorizan o postergan atenciones, y no digamos la dejación de competencias en materia urbanística ( casas ruinosas, ilegales, tolerancia de fiestas e instalaches,etc). Y a veces, la mala suerte o el fatal azar se ensañan con una Administración en precariedad presupuestaria.

Cuando la Administración ejecuta sin haber resuelto la suspensión solicitada

 A veces la Administración actúa como una apisonadora. El particular sufre el acto ejecutivo y para paralizar su eficacia se apresura a solicitar de la Administración que se suspenda mientras se resuelve su recurso administrativo o judicial. Sin embargo en ese intervalo, a veces la Administración no da tregua ni respiro y sigue ejecutando la resolución mientras se decide la medida provisional o cautelar solicitada.

Es cierto que la lógica y el derecho imponen que si alguien sufre un acto administrativo y solicita la suspensión, debería paralizarse la ejecución hasta que al menos se pronuncie el órgano administrativo o judicial sobre si procede o no la suspensión. Si el acto administrativo se ejecutase, el derecho a solicitar la suspensión quedaría en papel mojado, pues como decía Calamandrei, la medicina de la suspensión llegaría tarde, cuando el paciente ha fallecido.

Pues bien, ya me ocupé en un post anterior de la curiosa regulación y jurisprudencia en torno a la suspensión solicitada con ocasión de los recursos administrativos contemplada en el art.111 de la Ley 30/1992, de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y ahora toca abordar la cuestión relativa a la solicitud de suspensión de acto impugnado ante el Tribunal económico-administrativo que, pese a no ser resuelta, se tropieza con una Administración que sigue imparable su marcha y dicta apremio y embargo. En este caso, el Tribunal Supremo se pronuncia de forma enérgica y aprovecha para recordar la doctrina general sobre la prohibición de la Administración de ejecutar un acto administrativo mientras pende la resolución de la medida cautelar solicitada ante el Tribunal contencioso.

1. Se trata de la STS de 28 de Abril de 2014 (rec.4900/2011) que tenéis aquí en su integridad. Arranca con una espléndida exposición del criterio jurisprudencial consolidado:

“SEGUNDO .- Nuestra jurisprudencia [pueden consultarse las sentencias de 6 de marzo de 2000 (casación 3986/95 , FF.JJ. 3º a 6º); 7 de marzo de 2005 (Pleno, casación 715/99 , FJ 5º); 14 de abril de 2005 (casación 1829/00, FF.JJ. 3 º y 4º); 29 de abril de 2005 (casación 4534/00 , FJ 4º); 16 de marzo de 2006 (casación 7705/00 , FJ 4º); 29 de abril de 2008 (casación 6800/02 , FJ 3º); 15 de junio de 2009 (casación 3474/03 . FJ 4º); y 27 de diciembre de 2010 (casación 182/07, FJ 3º), entre otras] sostiene que la Administración no puede iniciar la vía ejecutiva en tanto la decisión sobre la suspensión penda de los órganos económico- administrativos. Lo mismo cabe decir en los supuestos en que la solicitud de suspensión se produzca en vía judicial. La posibilidad de que la Administración tributaria dicte providencia de apremio sobre una liquidación impugnada en la vía económico- administrativa (y con mayor motivo si lo ha sido en la jurisdiccional), y respecto de la cual se ha solicitado la suspensión de la ejecución, sin haber resuelto sobre esa suspensión conculca los artículos 9 , 24.1 y 106.1 de la Constitución , contraviniendo la seguridad jurídica, el derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión, así como el sometimiento de la actividad administrativa al control de legalidad”.(…)

“Por ello, el control judicial de la actividad administrativa que proclama el artículo 106.1 de la Constitución y la tutela cautelar, que se integra en la garantía para obtener la protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, consagrada en el artículo 24.1 del texto fundamental, resultarían burlados si la Administración pudiera adoptar acuerdos de ejecución de un acto cuya suspensión cautelar ha sido interesada sin antes pronunciarse sobre la misma” (…).

Luego aborda el  concreto caso litigioso que tiene la singularidad de que la Administración dicta la providencia tras la petición de suspensión pero no la notifica hasta mucho mas adelante, después de haber rechazado la suspensión ( eso llevo a la Sala de instancia a considerar correcta la actuación administrativa, que ahora el Supremo censura):

“Téngase en cuenta que adoptando la providencia en cuestión antes de notificarse la decisión de inadmisión a trámite de la suspensión interesada se está ejercitando una potestad de la que en ese momento se carece, dejando vacío de contenido el derecho a la tutela cautelar y dando lugar a un acto administrativo aquejado de un vicio que determina su nulidad, conforme a lo dispuesto en los artículo 62.1, letras a ) y e), de la Ley 30/1992 y 217.1, letras a ) y e), de la Ley General Tributaria de 2003.”

O sea, que la Administración tributaria no puede continuar la ejecución del acto impugnado ante el Tribunal Económico-Administrativo mientras no se resuelva la petición de suspensión de aquél; y no puede continuarla aunque se reserve su notificación para el futuro, pues considera el Supremo que no puede convalidarse el acto prematuro ejecutivo por el hecho de que se notifique tras la decisión rechazando la suspensión. Parece un trabalenguas pero realmente dice que la Administración no ande con rodeos ni retórica jurídica: si se solicita la suspensión en vía económico-administrativa se produce la tregua automática y no puede mover ficha hasta que el Tribunal económico-administrativo desestime y notifique tal solicitud de suspensión ( y a partir de entonces).

Y así, el Supremo reconoció la particular la nulidad de pleno derecho de la precipitada providencia de apremio y embargo ( ojo, nulidad radical, lo que equivale a “borrar” toda la eficacia de la actuación administrativa precipitada, sin olvidar que se abre la posibilidad adicional de exigir responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios irrogados).

2. Como complemento, señalaremos que cuando se trata de un acto sancionador, se suspende automáticamente en vía administrativa y no puede ejecutarse hasta que se resuelva la petición cautelar ante los Tribunales ( sin que entre en juego el art.111 Ley 30/1992 pues la Administración no podrá ejecutarla en vía administrativa so pretexto de denegar expresamente la suspensión, tal y como precisó la STS de 2 de Diciembre de 2011 (rec.508/2010):

“En definitiva, la sanción impuesta no puede ejecutarse hasta que concluya la vía administrativa y no se interponga recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, en caso de interponerse el recurso contencioso-administrativo con petición cautelar, la suspensión alcanza hasta que el juez resuelve sobre dicha medida cautelar solicitada.

La denegación de la medida cautelar acordada en el acto recurrido, por tanto, no resulta conforme a derecho y debe ser anulada, porque las sanciones administrativas se encuentran suspendidas por ministerio de la Ley, ex artículo 138.3 de la Ley 30/1992 . De modo que no puede hacerse una aplicación aislada del artículo 111 de la citada Ley , prescindiendo del citado artículo 138.3 , cuando el acto cuya ejecución se quiere suspender sea de naturaleza sancionadora. Esta medida cautelar fijada por la Ley alcanza hasta que se ponga fin a la vía administrativa , teniendo en cuenta que cuando se interpone recurso contencioso administrativo con petición cautelar esa suspensión se extiende, insistimos, hasta que el juez administrativo se pronuncie sobre la cautela solicitada.”

3. El problema como siempre, radica en la impotencia de los particulares y abogados conocedores de esta doctrina del Tribunal Constitucional, ahora reverdecida por el Tribunal Supremo, frente a la ignorancia o barbarie de una minoría burocrática que como el conejito de Duracell, “sigue y sigue”… y que se ven obligados a iniciar otro pleito colateral para remediar el entuerto, con lo fácil que hubiere sido que la Administración diese un breve respiro hasta resolver la solicitud de suspensión.

 Pero eso sí, recordemos que el propio Tribunal Supremo considera que cuando se ejecuta un acto en tales condiciones no hay vía de hecho e impugnar la actuación prematura por este cauce se tropezará con una desestimación ( lo suyo es impugnar el acto expreso prematuro y precipitado), situación curiosa que comenté en un post reciente

La irracional reforma de la racionalidad…

Hace ya algunos meses escribía acerca del entonces Proyecto de Ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local y concluía afirmando, tras analizar el contenido de aquel texto, que aun sufrió cambios relevantes y en relación con el cual podía dudarse qué modelo de régimen local quería implantar, por sus propias contradicciones, que “dudo también que el propuesto sea un modelo racional y sostenible por las tremendas asimetrías que generará y su dubitativo tratamiento, como siempre, del mapa local. Pero lo más preocupante es si realmente responde a un modelo concreto. Los cambios radicales en lo sucesivos anteproyectos abonan, de nuevo, esa duda. Lo que no cabe dudar, en cambio, es que sobre la reforma local habrá sin duda ocasión de volver a escribir”. Ha llegado el momento de volver a escribir.

Y es que la Dirección General de Administración Local del Gobierno de Aragón acaba de publicar su Circular 1/2014, sobre el régimen jurídico competencial de los municipios aragoneses tras la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local que modifica la Ley 7/1985 reguladora de las bases de régimen local. Ciertamente, la Circular viene tras precedentes curiosos como la Nota del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas explicativa de la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, con la que entrada en clara contradicción, o más serios como el Decreto-ley 1/2014, de 27 de marzo, de la Junta de Castilla y León, de medidas urgentes para la garantía y continuidad de los servicios públicos en Castilla y León, derivado de la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, que, interpretado mediante la Circular de 1 de abril de 2014, de la Viceconsejera de Administración y Gobierno del Territorio, relativa al sistema competencia y otras cuestiones derivadas de la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, también entra en clara confrontación con el tenor literal de dicha norma básica y el criterio ministerial.

Pues bien, en relación con las limitaciones al establecimiento de competencias propias municipales derivadas del nuevo marco competencial querido por el legislador estatal es criterio de la Dirección General de Administración Local aragonesa, bien es cierto que en sintonía con los precedentes apuntados, entre otros, y con los argumentos esgrimidos por quienes han interpuesto recurso de inconstitucionalidad frente a la Ley 27/2013 ante el Tribunal Constitucional, el siguiente:

“Así el artículo 25 debe interpretarse como la esfera mínima de competencias en la que debe atribuirse legalmente algún tipo de competencia o función a los municipios y no como un listado cerrado de competencias municipales, de manera que tanto el Estado como las Comunidades Autónomas pueden, en ejercicio de sus competencias sectoriales, atribuir funciones en otras materias distintas a las que figuran en dicho precepto.

En resumen, para conocer las competencias propias de los municipios aragoneses deberemos acudir al citado artículo 25, al artículo 42 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón y a las leyes sectoriales tanto estatales como autonómicas, según la distribución competencial contenida en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía de Aragón”.

Por tanto, los municipios aragoneses seguirán ejerciendo las competencias atribuidas a los mismos por la legislación aragonesa sobre Administración Local y por las distintas legislaciones sectoriales, con independencia de que se refieran o no a las materias que figuran en el listado del artículo 25.2 LRSAL” (en negrita en el original).

Y en cuanto a las competencias delegadas resulta también beligerante la citada Circular 1/2014, al diferir los efectos de la reforma hacia el futuro, evitando de este modo revisar el mapa competencial con las consecuencias legales y presupuestarias correspondientes, en forma de regularización del ejercicio de competencias municipales en ámbitos en los que carecen de competencias propias mediante nuevas delegaciones dotadas presupuestariamente. Dice así la Circular:

“En resumen, los municipios seguirán ejerciendo las competencias delegadas por el Estado o la Comunidad Autónoma en los términos propios de la delegación y podrán aceptar, en el futuro, competencias delegadas por ambas Administraciones aunque no figuren en el apartado 3 del artículo 27, ni en el artículo 25 LRSAL”.

Sobre tal base la Dirección General de Administración local aragonesa, por decirlo gráficamente, se quita de en medio pues, afirmado lo anterior, en lo que respecta a las competencias que la reforma denomina “distintas de las propias y las atribuidas por delegación” a que se refiere el artículo 7.4 LBRL, la sujeción a informe resultará marginal:

“Estos informes han de ser solicitados por la propia entidad local. Deberán solicitarse cuando se trate de competencias o servicios que no tengan amparo directo en la normativa sectorial, estatal o autonómica, ni hayan sido atribuidas por delegación.

Se considera, a estos solos efectos, asimilable a la delegación, la encomienda de gestión, por venir acompañada de la dotación de los medios económicos necesarios para su desempeño por parte del titular de la competencia encomendada”.

La Circular aragonesa 1/2014 es la prueba palpable del desafuero técnico y jurídico que supuso la llamada reforma para la racionalización y sostenibilidad de la Administración local, una reforma sin un régimen transitorio claro, con un modelo escasamente definido y constitucionalmente cuestionable, con claros déficits financieros y, sobre todo, rechazada por todos sus destinatarios, tanto las entidades locales llamadas a cumplirla como las Comunidades Autónomas obligadas a gestionarla. Es una reforma cuyo único objetivo y contenido efectivo ha sido la supraordenación del Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas respecto del resto de Administraciones públicas violentando el principio constitucional de autonomía y afectando, guste o no, al sistema competencial derivado del bloque de constitucionalidad. Se trata de una reforma que está generando inseguridad y que generará aún más, que afectará a los servicios que venían prestando los municipios sin graves incidencias y con índices de deuda y déficit infinitamente menores que los de las Comunidades Autónomas y el propio Estado. Es una reforma, en fin, que las Comunidades Autónomas no cumplen ni cumplirán porque carecen de recursos económicos para hacerlo.

Pero cambiar leyes básicas por Circulares, erigirse en intérprete auténtico de normas estatales quebrando por la vía de los hechos el monopolio de rechazo del Tribunal Constitucional no es el camino para resolver el problema. Personalmente, considero razonable el criterio de la Circular 1/2014 en apoyo del cual no faltan argumentos jurídicos. Pero una simple Circular no es el camino cuando, ante semejante desautorización al texto de la norma básica estatal y al criterio expreso del Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas, ni Gobierno de Aragón ni Cortes de Aragón recurrieron la Ley de reforma. Los procedimientos no son formalismos, son garantías. Legislen las Comunidades Autónomas o, mejor aún, que no legislen, pero que propongan al Estado corregir lo que la voz prácticamente unánime de los gestores locales, de la Academia y de las entidades locales bien sabe que ha de corregirse en la legislación estatal. El esfuerzo, hoy lo sabemos, no ha merecido la pena y el coste y el trabajo que genera está siendo y será baldío. Como gráficamente dijera hace pocos días en su web un compañero de este blog “ir «pa ná» es tontería”. No lo agravemos, aun cuando creamos tener la razón, destrozando en el camino el sistema de fuentes del Derecho como propone la rebelde Circular. Lo lamentaríamos.

Julio Tejedor Bielsa

Los pliegos de cláusulas en formato electrónico

Seguimos viendo los cambios “electrónicos” en la la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.
El formato electrónico, según el considerando 52º, debe ser “el método estándar de
comunicación e intercambio de información en los procedimientos de contratación debe ser el formato electrónico, ya que hace aumentar considerablemente las posibilidades de los operadores económicos de participar en dichos procedimientos en todo el mercado interior”. Para ello, “debe hacerse obligatoria, la puesta a disposición del público por medios electrónicos de los pliegos de la contratación”.

Vamos a profundizar en lo que dice sobre la directiva, si bien es algo que, más o menos, ya está en nuestro ordenamiento jurídico interno. Hay que recordar que en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público apareció la figura del perfil de contratante en transposición de la figura del perfil del comprador que la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de Marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de
obras, de suministro y de servicios había diseñado para dar respuesta a la necesidad que los licitadores habían manifestado para poder acceder a la información y documentos
contractuales a través de de la world wide web en “el libro verde: La contratación pública de la Unión Europea” de 27 de noviembre de 1996.

Se puede decir que desde el 1 de Mayo de 2008, los perfiles de contratantes “se podían utilizar para facilitar la documentación relativa a las licitaciones”, según dice actualmente el artículo 53.1º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Es decir, si se quiere se puede utilizar un medio electrónico, como es el perfil de contratante, para poner a disposición pública los documentos contractuales que detallan el negocio que se propone y que un licitador precisa para valorar su oferta y decidir participar (los pliegos de prescripciones técnicas, proyectos de obras… que describen técnicamente la necesidad que se precisa satisfacer por un proveedor y los pliegos de cláusulas administrativa particulares o pliegos “modelo o tipo” de cláusulas administrativas
acompañados de un cuadro resumen de las características del contrato que explicitan cómo se va a seleccionar al contratista, qué requisitos de aptitud se deben cumplir, cómo se van a valorar las ofertas,…).

Quizá desde el 2011 ya sea obligatorio poner a disposición electrónicamente esos documentos contractuales, ya que, el artículo 37.1º de Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible sobre el impulso a la eficiencia en la contratación pública y financiación de la colaboración público-privada introdujo en el artículo 22.2º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre los principios de la eficiencia
en la contratación, estableciendo entre otros y en tiempo verbal imperativo, que: “Los entes, organismos y entidades del sector público promoverán … el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley.”

En cualquier caso, con la nueva directiva habrá que poner a disposición los documentos contractuales por medios totalmente electrónicos, ya que “lleva a una mayor transparencia y ahorro de tiempo”, según dice el considerando 80º.
Cualquier licitador podrá exigir desde el próximo 18 de abril de 2016 la puesta a disposición de los documentos contractuales en los términos previstos en el artículo 53 que establece que:
1.) “Los poderes adjudicadores ofrecerán por medios electrónicos un acceso libre, directo, completo y gratuito a los pliegos de la contratación a partir de la fecha de publicación del anuncio, de conformidad con el artículo 51, o a partir de la fecha de envío de la invitación a confirmar el interés. El texto del anuncio o de la invitación a confirmar el interés deberá indicar la dirección de internet en que puede consultarse esta documentación.
Cuando no se pueda ofrecer acceso libre, directo, completo y gratuito por medios electrónicos a determinados pliegos de la contratación por una de las razones expuestas en el artículo 22, apartado 1, párrafo segundo, los poderes adjudicadores podrán indicar, en el anuncio o en la invitación a confirmar el interés, que los pliegos de la contratación en cuestión van a transmitirse por medios distintos de los electrónicos, de conformidad con el apartado 2 del presente artículo.

En tal caso, el plazo para la presentación de las ofertas se prolongará cinco días, salvo en los
casos de urgencia debidamente justificada a que se refieren el artículo 27, apartado 3, el artículo 28, apartado 6, y el artículo 29, apartado 1, párrafo cuarto.
Cuando no pueda ofrecerse acceso libre, directo, completo y gratuito por medios electrónicos a determinados pliegos de la contratación porque los poderes adjudicadores tengan intención de aplicar el artículo 21, apartado 2, de la presente Directiva (por motivos de confidencialidad), estos deberán indicar en el anuncio o en la invitación a confirmar el interés qué medidas de protección del carácter confidencial de la información exigen y cómo se puede obtener acceso a los pliegos en cuestión. En tal caso, el plazo para la presentación de las ofertas se prolongará cinco días, salvo en los casos de urgencia debidamente justificada a que se refieren el artículo 27, apartado 3, el artículo 28, apartado 6, y el artículo 29, apartado 1, párrafo cuarto.

2.) Siempre que se haya solicitado a su debido tiempo, los poderes adjudicadores proporcionarán a todos los licitadores que participen en el procedimiento de contratación información adicional sobre los pliegos de condiciones y cualquier documentación complementaria, a más tardar seis días antes de la fecha límite fijada para la recepción de las ofertas. En el caso del procedimiento acelerado contemplado en el artículo 27, apartado 3, y en el artículo 28, apartado 6, este plazo será de cuatro días”.

La puesta a disposición electrónica de los documentos contractuales exige que estos sean documentos electrónicos legales, es decir, que hayan sido firmados electrónicamente. Según se establece en la letra f del punto 1º de la disposición adicional 16ª del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre sobre el uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley en la redacción dada por el número 7º de la disposición final 3ª de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público: “Todos
los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos y se emitan a lo largo del procedimiento de contratación deben ser autenticados mediante una firma electrónica avanzada reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica”.

De esto, de la firma electrónica reconocida-avanzada también habla la directiva. Le dedicaremos la siguiente entrada del blog.

Guillermo Yañez Sánchez

Los monolitos asturianos y el fraccionamiento ilegal del objeto del contrato

Mi larga y apasionada relación con Asturias ha sido, tal vez, la  que ha motivado que pusiera mi atención en una reciente sentencia del TSJ del Principado, de 6 de mayo de 2014,  que condena al portavoz de una formación política a siete años de inhabilitación por vulnerar la ley, cuando era vice consejero de Bienestar Social en 2010, al fraccionar en tres contratos la adjudicación de 81 monolitos para señalizar fosas de víctimas de la Guerra Civil. El delito por el que se le condena es el de prevaricación administrativa ya que actuó  por razones de urgencia debido a su conveniencia política. Para la existencia de este delito “no es necesario que, como ocurre en el presente caso, no se produzca un efectivo daño a la cosa pública” (sic).

Siguiendo el “Juicio sobre los hechos” de la sentencia, en el presente caso existió fraccionamiento ilegal de contratos públicos, decisión cuyo control de legalidad corresponde al orden contencioso-administrativo,  pero además, dicha decisión se produjo por el órgano de contratación  de forma injusta y arbitraria, requisito imprescindible para que exista prevaricación. Dos elementos necesarios para el tipo penal por el que fue condenado el  exviceconsejero.

En cuanto leí la sentencia evoqué situaciones similares de posible fraccionamiento ilícito,  planteadas en la gestión y el control de los contratos públicos  y recapitulé el lucido compendio de Jurisprudencia (STJ 5/10/00, Asunto C-16/98, STJ 15/07/10. Asunto C-271/08, STJ15/03/12. Asunto C-574/10.)  y Doctrina ( Informe JCCE 16/09, Informe IGAE 20/04/09, Informe CC Andalucía 9/09, Informe JC Baleares 1/09, Informe JC Canarias 1/10), al que deben acudir  los órganos de control en el ejercicio de su función interventora, con el fin de identificar la ilegalidad administrativa del fraccionamiento ilícito. Es ahí  donde se encuentra la materia prima para  construir conceptos que encaminen a identificar adecuadamente situaciones de fraccionamiento ilícito.   La tarea no es fácil.

Uno de los Diez Mandamientos de la Ley de Contratos del Sector Público es la prohibición de fraccionar el objeto del contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento.  La Ley, en su artículo 86.2,  sale al paso de una práctica vulneradora de los principios que inspiran la contratación pública y  que ha sido denunciada en los informes de fiscalización, tanto los órganos de control interno, la Intervención General, como del Tribunal de Cuentas y de los OCEX. Se trata de una conducta perfectamente encuadrable en el concepto de fraude de ley previsto en el artículo 6.4 del Código Civil y en el artículo 4.3 de la Directiva 2014/24/UE, que advierte que  una contratación no deberá fragmentarse con la intención de evitar que entre en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, a menos que esté justificado por razones objetivas.

Pero el artículo 86.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, donde se contiene tal Mandamiento,  no puede entenderse debidamente sin la correlativa lectura del artículo 22, Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación,  y del artículo 88, Cálculo del valor estimado de los contrato.

En estos dos artículos se fijan las reglas para obtener la cifra mágica: el Valor Estimado del Contrato (VEC), que nos proporcionará la llave para abrir la caja de herramientas que ofrece la Ley y escoger el procedimiento a seguir para seleccionar a la empresa que va a ejecutar el contrato.   Si el VEC lo permite (<50 .000="" a="" adjudicaci="" adjudicar="" caja="" capacidad="" con="" contrato="" cualquier="" de="" directamente="" elegir="" empresario="" esa="" habilitaci="" la="" menor="" n.="" n="" nbsp="" necesaria="" obrar="" para="" podr="" prestaci="" previa="" profesional="" publicidad="" que="" realizar="" se="" sin="" strong="" tramitando="" un="" y="">Así es nuestra Ley y así nos va.

Como puede verse las reglas del juego están establecidas pero el resultado no es siempre el mismo.  En primer lugar,  la calificación de la prestación a contratar es esencial. En determinados supuestos, calificar el contrato como obras o de otro tipo contractual, no es tarea fácil. En el caso juzgado se discutió si se trataba de un contrato de obras o de un suministro de fabricación y aunque, a juicio del Tribunal, esta cuestión no tiene nada que ver con lo ocurrido (sic),  es evidente que de ello depende la “amplitud de manga” del poder adjudicador (libre de publicidad hasta importes inferiores a 50.000€ en el caso de obras, frente a 18.000€ en el resto).

En segundo lugar, una vez calculado el VEC e  identificado el tipo de contrato,  habrá que diagnosticar si concurre fraccionamiento ficticio a la hora de programar el contrato. Para ello, habrá que acudir a la materia prima que ofrece la Doctrina y la Jurisprudencia que inciden sobre el tema  y ver cuáles son los lugares comunes que se desprenden de ella, que, en mi modesta opinión,   se resumen en la siguiente proposición:

La carga de la prueba de quien invoca el fraccionamiento  consistirá en demostrar que se ha producido una contratación independiente, en un espacio de tiempo reducido,  de diversos elementos que constituyen una sola unidad operativa o funcional y que, además, con ello se eluden procedimientos, trámites preceptivos, controles, publicidad,…etc., resultando irrelevante la identidad de partes.

De todo este compendio, acude ahora a mi memoria el  Informe de la JCCE, número 16/09, a propósito de la contratación de carteles publicitarios de las obras financiadas con el Fondo Estatal de Inversión Local (Plan E),  en la línea de otro informe evacuado por la IGAE el 20 de abril de 2009,  cuyas conclusiones tal vez pudieran aportar materia prima al diagnóstico de los monolitos de Asturias.

Concluye la Junta en el citado informe que los contratos para la adquisición de los citados carteles tienen la consideración de contratos de suministro, a menos que se contrate también su instalación en cuyo caso podrían ser calificados como contratos de obras si el coste de los trabajos necesarios para efectuar ésta fuese superior al del suministro, y además, lo más importante, la adquisición de los mencionados carteles puede hacerse a medida, bien sea agrupándolas, bien contratándolas individualmente cuando ello sea preciso para dar cumplimiento a los plazos legalmente previstos.

La JCCE fundamenta su decisión, entre otros, en que no es la finalidad del artículo 74.2 de la Ley (hoy léase 86.2), obligar a agrupar en un solo contrato todas las prestaciones que tengan idéntica naturaleza, salvo que éstas estén dotadas de una cierta unidad de carácter funcional u operativo. En el caso de los carteles del Plan E, la imposición legal de tener instalados los carteles desde el inicio de las obras, excusa a que se agrupen en un solo contrato.

Sorprendente la similitud de elementos materiales, temporales y hasta económicos que presentan ambas contrataciones (carteles y monolitos). ¿Cuál habría sido la respuesta de la Junta Consultiva en el caso de  los monolitos de Asturias, en el supuesto de haber sido planteada la consulta  con anterioridad a la contratación de la prestación?

El TSJ de Asturias ha dictado sentencia y ha dado su respuesta, pendiente de ratificar o casar por el Tribunal Supremo.  Como expresa Alejandro Nieto en su diálogo epistolar con Tomás-Ramón Fernández sobre leyes, abogados y jueces, en el libro insólito EL DERECHO Y EL REVÉS, las leyes sin los hechos, son inertes y solamente cuando se aplican a hechos concretos se encarnan, se hacen carne y habitan en las sentencias, que son la solución jurídica a los conflictos.

Del derecho al olvido y los tuits hasta una nueva ética digital

Internet ya configura nuestras vidas. Y, como suele ocurrir en la historia ante los grandes cambios, sus posibilidades, para lo bueno y lo malo, van por delante de leyes y normas. Apenas si hemos dado los primeros pasos en la colonización del nuevo continente digital en el que habitaremos a partir de ahora. Por eso, cada día se generan nuevos y apasionantes debates que deben preocuparnos y ocuparnos. Y durante estas últimas semanas hemos sido testigos de algunos de especial relevancia, que no podemos por menos que reseñar y debatir.

La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la UE por el que se consagra el conocido derecho al olvido ha abierto un debate tan interesante como necesario acerca de los límites que pueden imponerse a las informaciones y contenidos expuestos en internet. La demanda, interpuesta por un español, pedía una cosa bien simple. Que cuando alguien tecleara en un buscador su nombre, dejara de aparecer su antigua condición de moroso, situación superada años atrás, pero que seguía pesando como una losa sobre su imagen, reputación y perspectivas de futuro. Mil veces intentó eliminar esa referencia, pero mil veces se la denegaron hasta que, irritado, decidió acudir a los tribunales. Tras una agotadora lucha, ha logrado ver reconocido su derecho y, gracias a su tesón, el de todos aquellos que, con legítimo derecho, quieran borrar algunos de los infundios que pudieran perjudicarles. Debemos felicitarnos por una sentencia que puede garantizar derechos individuales en esa jungla sin ley que es la Red, aunque, desgraciadamente, no es oro todo lo que reluce.

Es cierto que hasta ahora, el criterio dominante ha sido el de la libertad de expresión sin ningún tipo de cortapisas. Si a esa libertad unimos el anonimato de los mensajes y la extranacionalidad de los servidores y las cuentas podemos comprender la enorme dificultad que entrañaba cualquier acción judicial. La nueva jurisprudencia separa entre las informaciones – que no podrán ser borradas aunque perjudiquen – de las difamaciones, que sí podrán eliminarse. Y esta prohibición afecta tanto a la página en la que se ubica el mensaje difamante como la de los enlaces de los buscadores que permiten al internauta llegar hasta ella.

No era fácil, en nuestra sociedad tradicional el perseguir al rumor injurioso, desgraciadamente tan frecuente entre nosotros. La difamación expresada a media voz, la murmuración maliciosa, el susurro injurioso siempre han existido. Pero es muy difícil de probar porque las palabras, como ya advirtiera el poeta, viento son y al viento van. Pero en internet las maledicencias quedan por escrito, puede localizarse su procedencia y perdura en el tiempo. Y cualquiera que pulse ese nombre en un buscador podrá tener acceso a todas las verdades y también a todos los infundios que sobre esa persona que haya vertido en la red. Quedan fijadas y durante mucho tiempo aparecerán en la pantalla. Por eso, hacen más daño, pero, también por eso, pueden localizarse y retirarse. La cuestión a partir de ahora – y no es cosa fácil – será dilucidar entre lo que es información y lo que no es difamación. Eso, ¿quién lo decide? ¿El juez? ¿La simple acción del perjudicado? O como hasta ahora se hace, los expertos de reputación digital que sepultan esa información con otras nuevas que copan las primeras páginas?

La implantación del derecho al olvido no será ni cómoda ni fácil, pero no cabe duda que se ha dado un pequeño, pero importante paso, en la defensa de nuestros derechos individuales.

Otro debate abierto estas días ha sido el de la posible persecución criminal de los comentarios que jaleen acciones violentas. La miseria humana se expresó con saña en algunos de los tuits escritos con motivos del asesinato de Isabel Carrasco y que ha originado algunas detenciones. Asimismo la comunidad judía ha protestado con toda la razón por los crueles comentarios antisemitas que la victoria del Maccabi de Tel Aviv sobre el Real Madrid en la final de la Copa de Europa de baloncesto. Y, tras la cogida a los tres maestros que torearon el pasado día 20 de mayo en Las Ventas algunas voces han mostrado las decenas de comentarios que se alegraban de las cornadas sufridas por los toreros. Y podríamos poner muchos más ejemplos. El Fiscal General del Estado ha manifestado su intención de perseguir estos comportamientos.

¿Será eficaz esa acción policial? ¿Cómo implantamos una justicia que garantice derechos en una Red de servidores y cuentas ubicadas en remotos países? ¿Debe priorizarse la libertad de expresión o es lícito imponer ciertas limitaciones? Sin duda alguna estas preguntas originarán vivos debates en estos próximos tiempos. Y mientras, las posibilidades de internet seguirán creciendo y multiplicándose, por lo que, debemos plantearnos, además de las acciones jurídicas, la necesidad de educar a los niños en una nueva ética digital, todavía no elaborada ni pensada que incorpore valores y normas de comportamiento.

Al tiempo, de continuar así, los contenidos de internet quedarán relativizados. Los anónimos perderán todo valor, aunque duelan. Los internautas también tendremos que aprender a discernir lo bueno que se puede encontrar sumergido en las toneladas de basura y baba digital. No podemos dejar todo en manos de una justicia que, si ya de por natural es lenta, en estas complejas cuestiones se manifestará claramente insuficiente. Tendremos que mejorar nuestro propio comportamiento personal y rechazar el de los incendiarios, el de los difamadores y exaltadores de la violencia de cualquier tipo. La autoregulación será sin duda el motor más importante de la nueva ética digital que iremos pergeñando en estos próximos tiempos. ¿Quién dijo que fuera fácil la vida de los colonizadores de los territorios vírgenes?

Manuel Pimentel

Las subvenciones y la declaración de la renta. Dudas y sorpresas (I).

La obtención de una subvención siempre es motivo de alegría para el beneficiario. Sin embargo, este alboroto inicial en algunas ocasiones va acompañado de ciertas dudas y sorpresas que aparecen cuando llega el momento de presentar la declaración del IRPF.

Cuando se obtiene una subvención la primera duda que surge es si la subvención debe declararse o, por el contrario, está exenta. La respuesta es sencilla: las subvenciones están sujetas salvo algunas específicas que se enumeran en el artículo 7 de la LIRPF (por ejemplo, las ayudas percibidas por los afectados por el VIH).

La segunda duda que surge es ¿Cómo se declaran las subvenciones? La respuesta también es sencilla: como ganancia patrimonial (Artículo 33 LIRPF).

Pero, puede ocurrir que la subvención concedida sea de escasa cuantía. Aquí surge la tercera duda ¿la concesión de una subvención obliga a efectuar la declaración del IRPF? Esta es una cuestión que presenta gran interés y que provoca no pocas sorpresas, desagradables sorpresas para ser más exactos, y a la que dedicaré el resto de este comentario.

Quizá pueda resultar más ilustrativo utilizar un ejemplo para visualizar la cuestión. Supongamos que una persona es propietaria de una vivienda en cuyo edificio se han llevado a cabo la sustitución del tejado para lo que la comunidad de propietarios ha obtenido una subvención por importe de 10.000 euros. La vivienda tiene una cuota de participación del 1%. Esta persona ha obtenido durante el ejercicio únicamente unos rendimientos del trabajo procedentes de un solo pagador por importe de 15.000 euros.

Lo primero que debemos tener en cuenta es que una comunidad de propietarios en un ente sometido al régimen de atribución de rentas en el que las subvenciones se imputan a los propietarios, en concepto de ganancia patrimonial, según las normas o pactos aplicables en cada caso y, si éstos no constaran a la Administración tributaria de forma fehaciente, por partes iguales (artículo 89.3 LIRPF).

La primera sorpresa que se produce es el traslado a cada uno de los propietarios de la subvención obtenida por la comunidad. Cuando obtenemos una subvención a título particular tenemos claro que nos pertenece pero cuando la obtiene la comunidad a la que pertenecemos esta creencia se difumina. Y esta imputación es así aun cuando se decida no repartir la subvención entre los propietarios destinándola al pago directo de las obras o a dotar el fondo de reserva de la comunidad (artículo 9 LPH).

Veamos la respuesta al ejemplo.

De acuerdo al artículo 96 de la LIRPF no están obligados a declarar, en lo que ahora nos interesa:

• Aquellos que obtengan exclusivamente rendimientos íntegros del trabajo cuyo importe no supere los 22.000 euros anuales, con carácter general.
• Aquellos que perciban subvenciones para la adquisición de viviendas de protección oficial o de precio tasado, con el límite conjunto de 1.000 euros anuales.

Tampoco están obligados a declarar los contribuyentes que hayan obtenido exclusivamente rendimientos ínte­gros del trabajo y ganancias patrimoniales (subvenciones), hasta un importe máximo conjunto de 1.000 euros anuales en tributación individual o conjunta (Consulta del Informa de la AEAT127263).

La segunda sorpresa se produce cuando la obtención de una subvención de tan poco importe obliga a presentar la declaración del IRPF y, lo que es peor, en muchos casos a ingresar cuota.

Este ejemplo se produce repetidamente todos los ejercicios, provocando no pocos sustos. Como anécdota puedo contar que he visto más de un intento de devolución de subvenciones con la finalidad de evitar la presentación de la declaración del IRPF.

La conclusión que se extrae de este ejemplo es evidente: las subvenciones no deben pedirse alegremente, deben valorarse los aspectos fiscales. No obstante, la solución en el caso del ejemplo no es fácil ya que para ello sería necesaria una planificación fiscal al alcance de pocas personas.

La solución a estas situaciones pasa por una modificación legislativa según la que todas las subvenciones, con independencia de su finalidad, no conllevasen la obligación de declarar hasta una determinada cantidad, que pudiera ser los 1.000 euros que ahora constan referidos a las viviendas de protección oficial o de precio tasado. En el ejemplo propuesto si la subvención hubiese tenido por finalidad la adquisición de una vivienda de protección oficial no hubiese existido la obligación de declarar.

Otro aspecto que provoca sorpresa es la imputación en el IRPF de las subvenciones a los copropietarios. Esta imputación se realiza, como antes vimos, de acuerdo a las normas o pactos aplicables, que en este caso nos remiten a la regulación dela Ley de Propiedad Horizontal.

En las comunidades de propietarios la imputación de los ingresos y gastos se realiza en función de su cuota de participación, salvo que se haya pactado una imputación especial para el caso concreto (artículo 3 LPH), pacto que, a mi juicio, requiere de la unanimidad (artículo 17 LPH). Por tanto, en el ejemplo que manejamos la imputación de la subvención a efectos del IRPF será del 1% (100 euros) ya que esta es la cuota de participación, aunque cabe que la comunidad hubiese acordado que la subvención solo se solicitase e imputase a determinados propietarios. En este último caso, solo estos propietarios serían beneficiarios de la subvención y solo ellos tendrían que declararla en su IRPF (Consulta V2320-06 dela Dirección General de Tributos).

Esta consideración es de especial importancia de cara a la aplicación del artículo 22.2 del Real Decreto 233/2013, de 5 de abril, por el que se regula el Plan Estatal de fomento del alquiler de viviendas, la rehabilitación edificatoria y la regeneración y renovación urbanas, 2013-2016, que establece que cuando alguno de los miembros de la comunidad de propietarios solicitante de la subvención incurra en alguna de las prohibiciones del artículo 12 dela Ley General de Subvenciones no se atribuirá a dicho propietario la parte proporcional que le correspondería de la ayuda recibida por la comunidad, la cual se prorrateará entre los restantes miembros de la comunidad de propietarios.

El conocimiento de estos datos por parte de la AEAT se produce a través del modelo 184, declaración informativa anual que deben presentar las entidades en atribución de renta (comunidades de propietarios), en el que se declaran una serie de rentas que la entidad ha obtenido en el año natural precedente y se indica el importe que se atribuye a cada miembro de la misma.

Es importante tener en cuenta que la subvención que se concede a una comunidad de propietarios no procede imputarla en el IRPF solo a aquellos propietarios que asuman el gasto, sino que corresponde su imputación a la totalidad de los miembros de la comunidad de propietarios a través del régimen de atribución de rentas. Como esta consideración produce notable sorpresa veamos dos ejemplos que constan en consultas dela Dirección General de Tributos:

• Por acuerdo unánime dela Junta Generaldela Comunidadde Propietarios consultante se aprobó que el coste de las obras de reparación de la fachada del edificio fuera asumido por el propietario del bajo comercial. Para la realización de las obras se obtuvo a nombre de la comunidad una subvención otorgada por el Ayuntamiento, subvención que este transfirió directamente a la constructora. Con anterioridad el propietario del bajo había abonado a la comunidad la derrama correspondiente al coste no subvencionado (Consulta 1683-09).

Con independencia del acuerdo de la Comunidad consultante sobre la asunción del coste de las obras de reparación de la fachada del edificio, en cuanto la normativa municipal reguladora de la subvención concedida designe como beneficiaria de la misma a la comunidad de propietarios consultante, la atribución de su importe —a efectos del IRPF— no procede imputarla únicamente al propietario que según se manifiesta en el escrito de consulta asume el coste de reparación de la fachada, sino que será a la totalidad de los miembros de la comunidad a quienes corresponda atribuir el importe de la subvención a través del régimen de atribución de rentas.

• La entidad consultante es una comunidad de quince propietarios, nueve de los cuales asumieron el coste de la instalación de un ascensor y su reparto a partes iguales con independencia del coeficiente de participación en la comunidad. Al mismo tiempo solicitaron la concesión de una subvención para dicha instalación que ha sido concedida y satisfecha en 2012. El importe total de la subvención se concedió y se transfirió a nombre de la comunidad de propietarios si bien, una vez percibido, se repartió a partes iguales entre los nueve vecinos que asumieron el coste de la instalación del ascensor (Consulta V2234-13).

Con independencia del acuerdo de la Comunidad consultante sobre la asunción del coste de las obras de instalación del ascensor, en cuanto la subvención se concede a nombre la comunidad de propietarios consultante, la atribución de su importe —a efectos del IRPF— no procede imputarla únicamente a los propietarios que, según se manifiesta en el escrito de consulta, asumen el coste de instalación del ascensor, sino que será a la totalidad de los miembros de la comunidad a quienes corresponda atribuir el importe de la subvención a través del régimen de atribución de rentas.

En próximos comentarios veremos cuándo se declaran las subvenciones, cuestión que provoca no pocas dudas y sorpresas y que han motivado la intervención dela Defensoradel Pueblo, y cómo se declara el reintegro de las subvenciones, cuestión que la mayoría de las ocasiones pasa desapercibida en perjuicio del reintegrado.

Jose Antonio Ruiz

Sobre costes efectivos…

El pasado 6 de mayo se sometió a información pública el proyecto de Orden por la que se establecen los criterios de cálculo del coste efectivo de los servicios prestados por las entidades locales. El artículo 116ter de la Ley 7/195, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL), prevé la obligación de todas las entidades locales de calcular antes del día 1 de noviembre de cada año el coste efectivo de los servicios que prestan, partiendo de los datos contenidos en la liquidación del presupuesto general y, en su caso, de las cuentas anuales aprobadas de las entidades vinculadas o dependientes, correspondiente al ejercicio inmediato anterior conforme a los criterios fijados por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Todas ellas deberán comunicar a dicho Ministerio para su publicación sus costes efectivos, que tendrán en cuenta los costes reales directos e indirectos de los servicios conforme a los criterios señalados.

El proyecto de Orden se basa en la desagregación de la clasificación de programas presupuestarios resultante de la modificación de la Orden EHA/3565/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales, mediante la Orden HAP/419/2014, de 14 de marzo, que se corresponde con el nuevo marco competencial derivado de la reforma de la normativa básica del régimen local y las exigencias de una información presupuestaria más detallada para facilitar la aplicación de la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

La nueva Orden proyectada amplía las exigencias de suministro de información elaborada por las entidades locales al Ministerio en el marco establecido por la Orden HAP/2105/2012, de 1 de octubre, que alcanzará ahora al coste efectivo de lo servicios de prestación obligatoria mencionados en los artículos 26.2 y 36 LBRL, por un lado, y a los servicios derivados del ejercicio de las competencias citadas en los artículos 7 y 27 LBRL, por otro. El artículo 7 del proyecto remite a los anexos, en los cuales figuran únicamente los obligatorios y los correspondientes a competencias propias, la concreción de los servicios en relación con los cuales ha de calcularse el coste efectivo.

El coste efectivo se calculará desglosando gastos directos e indirectos distinguiendo, además, los de aquellas entidades dependientes o vinculadas a entidades locales que apliquen el plan general de contabilidad de la empresa. Son gastos directos los de personal, los gastos corrientes en bienes y servicios, los derivados de la amortización de la inversión realizada en el ejercicio (excluyendo infraestructuras y bienes del patrimonio de la entidad local de vida útil ilimitada) y, en los casos de existencia de operaciones de arrendamiento financiero, el gasto financiero. Los gastos indirectos serán los resultantes de aplicar proporcionalmente a cada servicio, atendiendo a su volumen de gasto, los correspondientes a grupos de programas de administración general.

En los casos de gestión indirecta el cálculo del coste efectivo deberá considerar la forma de retribución al contratista o gestor. Así, cuando sea la entidad local la que la asuma, el coste efectivo vendrá determinado por la totalidad de contraprestaciones económicas que abone la entidad local a la entidad concesionaria, incluidas las contraprestaciones en concepto de precio del contrato, así como, en su caso, las subvenciones de explotación o de cobertura de precio del servicio. Cuando el contratista obtenga su retribución de los usuarios, demás de las subvenciones de cobertura del precio del servicio, en su caso, se computarán como coste los ingresos derivados de las tarifas que abonen los usuarios.

En cualquier caso, las nuevas obligaciones de elaboración de información que se imponen a los gestores locales resultan redundantes. Y ello porque, según se aclara en el preámbulo de la norma proyectada, su finalidad no es “determinar ni fundamentar los costes de los servicios públicos a los efectos de su consideración en los informes técnico-económicos que se deben emitir con carácter previo a los acuerdos de establecimiento de tasas o de precios públicos a los que se refiere el artículo 25 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, ni a la fijación de los precios públicos en los términos de su artículo 44, ni al contenido de la memoria justificativa del coste y rendimiento de los servicios públicos mencionada en el artículo 211 del mismo texto legal ni a la información sobre costes de las actividades e indicadores de gestión a incluir en la Memoria de las Cuentas anuales previstas en los Planes Generales de Contabilidad Pública adaptados a la Administración Local”.

Más carga de gestión, pues, para los servicios locales. Por lo demás, el proyecto, como la propia reforma que introdujo el concepto de coste efectivo, no introduce criterio alguno que permitan considerar las grandes diferencias existentes entre unas y otras entidades locales, en general, y municipios en particular. El concepto de coste efectivo se confirma así como un concepto puramente económico, desprovisto de cualquier ponderación de factores territoriales, demográficos o de otro orden. Desde esta perspectiva, lógicamente, quedan abiertos múltiples interrogantes a la hora de valorar los resultados que los datos ofrecerán y las posibles mejoras en la eficacia y eficiencia de la gestión de servicios locales que, a buen seguro, se tratarán de extraer.

Julio Tejedor Bielsa

La Cooperación Internacional al Desarrollo como competencia propia Municipal a la luz de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local (y II)

Viene del artículo anterior

 

IV) Pronunciamientos judiciales sobre Actividades Internacionales efectuadas por los Municipios.

La STS10 de noviembre de 1988 declara la nulidad de un acuerdo de hermanamiento llevado a efecto entre un municipio canario y la República Árabe Saharaui Democrática. Dicho acuerdo fue impugnado en base a lo estipulado en el artículo 66 dela Ley 7/85, de 2 de abril.

Hemos de poner de manifiesto que la impugnación se llevó a efecto no por razón del acto municipal de hermanamiento, que quedaba a salvo de la impugnación, sino porque el acuerdo llevaba implícito el reconocimiento de la soberanía dela República Árabe Saharaui Democrática, sin que el Gobierno Español hubiera reconocido la existencia de dicho Estado.

Criterio que aparece reconocido en la STS13 de julio de 1989, que deseamos destacar, que declara la nulidad del acuerdo adoptado por una Corporación Local, por el que se aprueba la donación de una determinada cantidad a un municipio latinoamericano. En los Fundamentos de Derecho se declara de forma indiscutible la exclusividad competencial del Estado en materia de Relaciones Internacionales, pero afirma que en el caso de la Corporación Local demandada no se ha pretendido ninguna relación internacional, y sí meramente manifestar, posibilitar o consolidar un hermanamiento entre dos municipios, que es lo que las actuaciones muestran “y ello ciertamente no se puede valorar como una interferencia en las Relaciones Internacionales entre Estados, cuando no se ha acreditado que se produzca esa intromisión y cuando sí consta que es una mera relación entre dos municipios.”

Se trata de acuerdos en principio declarativos, que no tienen por qué estar encaminados a producir efectos jurídicos concretos y específicos de ninguna clase, ni pretende alterar o modificar en modo alguno las relaciones entre los Estados, sino que se limita a expresar una aspiración, un deseo de reconocimiento de lazos de amistad, conocimiento y solidaridad, con lo que el acto comienza y termina con su misma formulación y solamente las consecuencias del mismo podrían dar lugar a dilucidar si afectan a competencias del Estado, o si se actúa al amparo de las potestades que los municipios ostentan.

CONCLUSIONES:

PRIMERA.-La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad dela Administración Local, no prohíbe expresamente que las Entidades Locales españolas puedan realizar actividades de Cooperación Internacional al Desarrollo.

SEGUNDA.-La Cooperación Internacional al Desarrollo desde los Gobiernos Locales es una competencia propia municipal porque así se le atribuye expresamente el artículo 20 dela Ley 23/1988, de 17 de julio, de Cooperación Internacional al Desarrollo del Estado y en el ámbito territorial dela Comunidad de Madrid el artículo 8 dela Ley 13/1999, de 29 de abril, de Cooperación Internacional al Desarrollo aplicable al mismo.

TERCERA.- Que el Estatuto de Autonomía dela Comunidad de Andalucía en su artículo 247.2 y que ha sido aprobado por una Ley Orgánica atribuye competencias en materia de Cooperación Internacional para el Desarrollo a las Entidades Locales, teniendo dicho Estatuto un  valor jurídico superior ala Ley 27/2013.

CUARTA.- No es aplicable para que las Entidades Locales desarrollen actividades en materia de Cooperación Internacional para el Desarrollo la petición de informes a los que se refiere el artículo 7.4 dela Ley de Reforma.

QUINTA.- Se considera plenamente acertado en Derecho el informe emitido por la Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales dela Junta de Andalucía de fecha 31 de marzo de 2014, desarrollándose argumentos jurídicos sólidos que coadyuvan en las conclusiones a las que llega dicho informe.

Pedro Antonio Martin Perez