Aumento de gastos

Siguiendo la línea de razonamiento del post anterior, en el que me refería al pequeño aumento de ingresos que la tremenda subida de impuestos había producido, hoy quiero centrarme en la evolución del gasto público, porque a mi juicio es la variable que con más urgencia debería corregirse para superar la crisis.

Si se revisa la última información disponible (Instituto Nacional de Estadística, Banco de España, Ministerio de Economía y Hacienda, etc.) se comprueba que la brecha entre ingresos y gastos de la Administración Pública no solo no se cierra, sino que se amplía, es decir, que la situación de partida empeora.

No es fácil demostrar esta idea con una cifra que pueda ser más o menos incuestionable, porque las estadísticas disponibles se conocen con retraso y, durante el ejercicio vigente, no son plenamente homogéneas con las disponibles de final de cada ejercicio económico. No obstante, hay algunos datos e indicios muy claros al respecto, es decir, de la escasa reducción de gasto público que se está consiguiendo.

Para no aburrir con demasiadas cifras, podemos centrarnos en las que proporciona la Intervención General de la Administración del Estado con los datos consolidados de las administraciones púbicas; las cifras de Julio constatan un volumen de gasto acumulado a Julio de 242.000 M €, que supone  la mitad del gasto total contabilizado el año pasado (494.000 M €).

La diferencia entre la evolución de los gastos e ingresos públicos proporciona el saldo de las cuentas públicas, que desgraciadamente hemos asumido que siempre sea deficitario, olvidando que en su origen la buena administración pública debía terminar el ejercicio con un saldo equilibrado. Pero esa idea pasó a la historia, y ahora casi todos damos por descontado que quienes administren el presupuesto públicos concluirán el ejercicio con más gasto que ingresos, es decir, dejando a deber una parte importante de los compromisos de pago.

En concreto, los datos de Julio muestran un déficit público de 54.300 M € medido en términos de las normas de Protocolo de Déficit Excesivo; esta cifra equivale al 5,17 % del PIB (pido disculpas por los decimales, pero en esta ocasión resultan imprescindibles); es decir, que cuando sólo han transcurrido 7 doceavas partes del año (o sea, el 58% del año), se ha acumulado un déficit  público equivalente al que debería haber a comienzos de Septiembre, en el supuesto de que este año concluyese con el mismo déficit del año anterior.

La información que el Gobierno proporciona a la Unión Europea en el contexto del Protocolo de Déficit Excesivo este año (27 de Marzo), plantea para Diciembre unas necesidades de financiación (es decir, déficit) de 48.400 M € que, si se consiguiese, supondría un 57% menos que el año pasado (111.000 M €). Con independencia de cuál sea el ritmo de contabilización de los gastos de las diferentes administraciones públicas, que puede ser muy variable según las circunstancias de cada organismo, no parece fácil que en la parte restante del año la tendencia se corrija de manera tan contundente.

Y eso, incluso considerando que el importe del gasto público contabilizado el año pasado (494.000 M €) incluía la segunda parte de los gastos extraordinarios necesarios para los saneamientos y reformas estructurales que el Gobierno implantó para corregir la situación; es decir, gastos que no se producirán durante este ejercicio.

Así pues, llegamos una vez más al argumento en el que siempre concluyen los análisis de la política económica actual: habiendo subido la presión fiscal hasta niveles insostenibles para el contribuyente, sin duda negativos para el normal desarrollo de la economía, los gastos públicos apenas disminuyen, o no lo hacen al ritmo deseable. El déficit público es algo menor que al inicio de la crisis, es cierto, y en términos porcentuales medido sobre el PIB también cae, pero a costa de empobrecer al sector privado (particulares y empresas), deteriorando la capacidad potencial de nuestra economía (menos consumo y casi nula inversión privada).

Cuanto más se retrase la rebaja impositiva que muchos analistas recomiendan, más se retrasará la recuperación, y más se resentirá la capacidad de crecimiento potencial de nuestro sistema económico.

Tomás García Montes

Pasión privatizadora

Lógico eco ha tenido la resolución adoptada por el Tribunal de recursos contractuales del Ministerio de Hacienda relativa a la adjudicación de servicios proyectada por un ayuntamiento importante de la Comunidad de Castilla-La Mancha. El citado Tribunal no es un órgano jurisdiccional sino que se trata simplemente de un órgano administrativo compuesto, eso sí, por tres miembros, dependiente del Ministerio de Hacienda, concretamente de su Subsecretaría. Su cometido fundamental es resolver los recursos administrativos que puedan interponer los particulares contra los actos de las entidades públicas nacidos en el marco de los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público. Adopta asimismo las medidas provisionales que sean pertinentes mientras dure la resolución de los recursos. Se trata de una pieza más del complejo mecano en que ha devenido la contratación de las Administraciones públicas y sus entidades vinculadas o dependientes.

Lo interesante del caso manchego es el intento -abortado como digo por el citado Tribunal- de atribuir la gestión de una parte sustancial de las prestaciones municipales a una empresa concreta durante un dilatado plazo: diecisiete años ampliables hasta veinte. Entre ellos la limpieza viaria, las basuras, los parques y jardines, el alumbrado, los semáforos, el mantenimiento de las bicicletas de uso público … , unos rótulos éstos que además escondían otros servicios como la desratización, la desinfección y el control de aves, la recogida de aceites domésticos y ropa usada, la seguridad vial y su restablecimiento tras un accidente etc.

En total, y según cálculos de algún grupo de la oposición municipal, se hubiera puesto en manos privadas, de no ser por la intervención del ministerio de Hacienda, el 21% del gasto corriente del Ayuntamiento. Y ello durante veinte años.

El Tribunal detectó quebranto del principio de concurrencia pues la duración del contrato resultaba “excesiva, mucho más allá de lo que su propia naturaleza permite considerar razonable porque excluye a otros licitadores en el futuro”. Por otro lado, se vulneraba la legislación contractual porque las prestaciones que se licitaban carecían de vinculación entre sí y tampoco -según Hacienda- se produce ahorro pues tampoco se ha aportado prueba que avale la austeridad invocada. Había otras infracciones legales, entre ellas, la muy destacada de haber sorteado la publicación en el Diario Oficial de la Unión europea.

Como digo, el asunto es interesante aunque no es ni mucho menos nuevo. A mí me han llegado, en los pasados años, muchas consultas de Ayuntamientos que pretendían análogos objetivos. Municipios que, si queremos resumir en una palabra, querían dejar de ser municipios para pasar a ser un decorado de teatro con unos actores, el alcalde, los concejales, los propios funcionarios, que aspiraban lisa y llanamente a abdicar de sus papeles y responsabilidades en la función para entregarlas a unas instancias extrañas. Recuerdo que, en una ocasión, un alcalde me propuso cobijar casi todo el interés público que administraba en fundaciones y, como quiera que yo me interesara por su pertinaz preferencia por esta figura jurídica, me aclaró que el cargo de alcalde está sometido a plazos perentorios pero el de presidente de una fundación, con unos buenos Estatutos, puede durar toda la vida. Astuto el sujeto.

“Menos mal que hay jueces en Berlín” se dice que contestó un hombre sujeto al régimen señorial prerevolucionario al noble que le pretendía desposeer de sus tierras. Alegando con ello que, por encima del poder que él ostentaba, estaba el del lejano juez de la capital de Prusia. Pues aquí podemos decir lo mismo: menos mal que existen estos órganos administrativos especializados, impuestos por la legislación comunitaria europea, que embridan tan descontroladas y municipales pasiones privatizadoras.

Aunque solo indirectamente conectado con lo aquí contado, termino con una previsión contenida en el proyecto de ley de reforma de la Administración local, que por cierto lleva el cursilísimo nombre de “racionalización y sostenibilidad”. Exige en su artículo 85.2 modificado que para hacer uso -en el marco de la gestión directa- de figuras como entidades públicas empresariales o sociedades mercantiles públicas será necesario acreditar que tales formas jurídicas resultan más “sostenibles y eficientes” que la gestión por la propia entidad local o el organismo autónomo local.

Ya veremos …

Francisco Sosa Wagner

Del tuteo a los jueces

¿Deben o pueden los abogados tutear a los jueces?,¿ deben o pueden tutear los jueces a los abogados?. Una cuestión de aparente sencillez pero de gran relevancia  en el planeta judicial donde la apariencia y la soberbia goza de buena salud, donde los malentendidos se magnifican y donde puede confundirse educación con servilismo. De entrada, precisaré que no me referiré ahora al conocido tratamiento de “Señoría”, impuesto por la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni a la ritual presentación de alegatos formalizada en el conocido ” Con la venia”. No. Aludiré exclusivamente a si en el ámbito de una relación procesal puede o no tutearse y que posible respuesta jurídica reciben los equívocos en esta materia.

1. Personalmente creo que no sobra el estilo o tono formal, cuando por razón de su profesión, abogados y jueces traban relación con la toga puesta y en torno a solventar una cuestión jurídica. Considero que aproximarse al tuteo o compadreo, bien por parte del ciudadano o su letrado hacia el juez, o bien del juez hacia el interesado o su abogado, supone una licencia de aproximación que requiere el consentimiento de ambos. Al fin y al cabo, ni son familia ni amigos, ni de la relación procesal puede ni debe esperarse mayor intimidad, sino únicamente que se aclare la controversia y se obtenga la respuesta jurídica correcta, tal y como manda la dama de la alegoría de la Justicia, de forma equitativa con la balanza y con los ojos vendados, para no ver quienes litigan ni por tanto intimar con ellos. Otra cosa, claro está fuera del litigio y sin toga, donde cada cual es libre.

 Es cierto que hay abogados y jueces que tutean al mismísimo cirujano instantes antes de operarle, de igual modo que los hay que no tutean a su propio hijo. Allá cada cual dentro de su casa y su círculo familiar o personal. Dentro de la Sala operan otras reglas de cortesía. 

En primer lugar, parece claro que si una parte se dirije a la otra con el usted, resulta una grosería replicar con el tuteo.

En segundo lugar, si alguien utiliza el tuteo en una primera ocasión y recibe la respuesta con un ostensible “usted”, o si a alguien en el uso de la palabra se le desliza un tuteo inconsciente, nadie debe sentirse incómodo ni ofendido.

 En tercer lugar, la valoración del tuteo para determinar si pasa la línea roja de lo tolerable requiere examinar la  intencion de su autor, la intensidad o reiteración y el contexto en que se profiere. Ello sin olvidar el propio talante o actitud del juez, pues al igual que en otros ámbitos de la vida, el juez puede encontrarse cómodo con un tuteo fluido o por el contrario preferir el tratamiento.

 2. Aquí me referiré a un supuesto que fue zanjado por la sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Lleida de 18 marzo de 2005 (rec.47/2005) que confirma una condena por falta de falta de respeto y consideración a la autoridad (art.634 Código Penal) por haber tuteado y actuado con chulería ante un juez en pleno litigio. Oigamos a la sentencia:

“ Ha quedado demostrado que el denunciado se dirigió a la Juez que presidía el juicio diciéndole: ” me estás avasallando” entre afirmando e interrogando, habiendo manifestado la agente judicial que presenció los hechos que dijo tal expresión en actitud “chulesca”. En primer lugar ha de entenderse que el denunciado, abogado colegiado según su propio escrito de recurso, por su profesión sabe que el tutear al Juez en los actos de oficio no se corresponde con el tratamiento de “señoría” que legalmente procede en atención a la dignidad de la función que desempeña, conforme al art. 324 de la L.O.P.J., y en este sentido en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en la definición de la palabra ” tutear ” tras hacer constar como significado el de hablar a alguien con pronombre de segunda persona se añade: “Con su uso se borran todos los tratamientos de cortesía y de respeto”; y por otro lado la expresión dirigida a la Sra. Juez: ” me estás avasallando” proferida de forma entre afirmativa e interrogativa y en actitud chulesca conlleva una connotación de desafío y desconsideración a la autoridad judicial en ejercicio de su función de impartir recta e imparcial justicia, ya que más que expresar un sentimiento subjetivo atribuye al Juzgador una actitud de ” avasallar ” al justiciable que mal puede compaginarse con el adecuado ejercicio de dicha función jurisdiccional y teniendo en cuenta que ni siquiera se alega en el recurso ninguna irregularidad cometida por la Sra. Juez a quo que pudiera servir de detonante a la conducta del denunciado, la citada expresión de éste sobrepasa el lindero de la protesta respetuosa y perturba el desarrollo de la función que estaba llevando a cabo, sin que pueda perderse de vista que corresponde al Juez dirigir la práctica de la prueba y abrir los turnos de intervenciones conforme al orden legal establecido. Por todo ello sin perjuicio del derecho a la crítica de las actuaciones judiciales y del derecho a la libertad de expresión, que han de desarrollarse en el ámbito propio y sin perturbar el desarrollo de la función de administrar justicia, la descrita conducta del denunciado, sabedor por su profesión de las formas y cauces adecuados para las intervenciones en el acto del juicio en defensa de sus intereses así como de las facultades del Juez para dirigir el acto y resolver sobre la pertinencia de las intervenciones constituye una deliberada falta de consideración a la autoridad judicial actuando en menosprecio de la misma, por lo que no se constata el denunciado error en la apreciación de la prueba.”

En fin, ni tanto ni tan calvo, ni por parte del abogado ni por parte de la juez que se ofendió.

3. Mas afinada resulta la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Santander 12 de Junio del 2006 (rec. 133/2006) que anula una condena por falta de consideración y respeto a la autoridad, consistente en haberse dirigido tuteando por dos ocasiones a la magistrada actuante.

“SEGUNDO: Los hechos declarados probados son fruto de la valoración de la única prueba que se practicó en el acto del juicio oral, documental consistente en el testimonio de la declaración que como imputado prestó don Ignacio ante el Juez instructor de la que se desprende, tal y como se recoge en el relato de hechos probados , que la conducta del hoy recurrente consistió en tutear en dos ocasiones a su Señoría a lo largo de su extensa declaración que prestó como imputado, habiendo sido advertido en la primera ocasión que lo hizo que no debía hacerlo. Del mero hecho de tutear a su Señoría en dos ocasiones, constando un único requerimiento, sin emplear términos despectivos o algún tipo de conducta o actitud humillante u ofensiva, dicha conducta por si sola no atenta contra el bien jurídico protegido en el artículo 634 del Código Penal , pues no puede considerarse que en la conducta existiera ánimo de desprestigiar el principio de autoridad por lo que, en atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso y absolver al recurrente de la falta por la que venía condenado.”

4. Por último, pido disculpas por la extensión pero tenía que colgar esta última sentencia que alude a la actitud de un conductor frente a un agente de la guardia civil que revela el relajo en los tiempos actuales del valor respeto por parte de muchos energúmenos.

Aquí está la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Ourense de 10 de Abril de 2013 (rec. 263/2013). Debe leerse entera pero este fragmento es ilustrativo:

“2º. Las expresiones proferidas son objetivamente atentatorias contra el principio de Autoridad, bien que reducido el reproche penal asignable al componente venial propio de la concreta infracción imputada. Ya sólo el tuteo utilizado en la comunicación dirigida al agente revela propósito denigratorio innegable; digno desde luego de mejor causa.”

En fin, así está el patio, que cada cual actúe según le dicte su conciencia y sentido del saber estar.

Del tratamiento impersonal hacia cargos públicos y judiciales

Siempre me ha llamado la atención el sutil calificativo jurídico de quien llama a las puertas de la Administración y después reclama ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Al que solicita a la Administración lo bautiza la Ley como “interesado”, con la subliminal carga negativa ( “que solo se mueve por un interés”, 2ª acepción Diccionario RAE, o sea, egoísta); al que demanda justicia ante los Tribunales la Ley le llama “actor”, con otro subliminal mensaje ( “que interpreta un papel”, 1ª acepción Diccionario RAE, o sea, alguien que disfraza la realidad). Claro que tampoco es mejor el término “recurrente” ( evoca alguien terco, “erre que erre”), y no digamos en el ámbito tributario lo de “sujeto pasivo” ( con sus resonancias de variantes masoquistas). Esta perspectiva me lleva a meditar sobre el tratamiento utilizado por el propio ciudadano cuando se dirige hacia la Administración o a los Tribunales .

 1.  Es cierto que muchas son las “máscaras del héroe administrativo” que acude a solicitar justicia contencioso-administrativa, utilizando las sentencias variados apelativos asépticos (Demandante, apelante, recurrente, litigante, postulante, reclamante,etc).

   Pero mas allá de cómo la Administración o la Justicia “bautice” al particular que le solicita o impetra justicia, de entrada el ciudadano en el mismo inicio del procedimiento ( o del proceso) suele despersonalizar su petición para marcar cierta distancia. La redacción impersonal pese a la distancia que marca tiene enorme arraigo en los trabajos científicos o informes técnicos, ya que permite objetivar el resultado o afirmaciones como producto de la razón mas que del capricho o la subjetividad. En el ámbito administrativo posiblemente responde al carácter majestuoso del poder público. El poder no tiene rostro, es invisible y además tiene poder sobre “la vida y hacienda” de los ciudadanos, lo que parece abrir una brecha de distancia entre ciudadano y autoridad que no autoriza la cercanía e intimidad que late en el uso de la primera persona cuando alguien se comunica con él.

 Así, la inmensa mayoría de las solicitudes ( instancias, denuncias, reclamaciones,etc) utilizan la tercera persona del singular del presente simple, pues huyen de la primera persona, y por ejemplo, en vez de decir:

“Juan Español,  DNI quiero que me concedan una licencia…”

 suelen decir:

 ”Juan Español  DNI… solicita que le concedan la licencia…”

   Creo que ya no existen preceptos en la legislación administrativa que impongan el majestuoso “ EXPONE” en vez del “EXPONGO” ni que deba preceptivamente ultimarse con un SOLICITA (tercera persona del singular del presente simple) en vez de SOLICITO (primera persona), ya que el art.70. b) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Administraciones Públicas se detiene en la exigencia de que “se concrete, con toda claridad, la solicitud”.

En el ámbito contencioso-administrativa, curiosamente también se acude para ultimar la demanda o contestación con petición final a la fórmula impersonal de “SUPLICA A LA SALA O JUZGADO” ( pese a que procesalmente esa petición final se califica procesalmente de “SUPLICO”, aunque las leyes procesales huyen de este arcaísmo: la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa prefiere hablar de “pretensiones” –art.31 a 33, al igual que la Ley de Enjuiciamiento Civil prefiere aludir a “peticiones”- art.399).

2. El único fundamento reciente que existía para esta formulación impersonal en escritos administrativos venía de la mano del art.2. de la vieja Orden de 7 de julio de 1986 sobre comunicaciones y escritos administrativos, que además de suprimir las pólizas, disponía en dos apartados consecutivos:

 “2.No se consignaran en las comunicaciones administrativas, o en los modelos de documentos que hayan de dirigirse a la administracion, formulas de salutacion o despedida, ni expresiones o giros que no sean esenciales para la exposicion del contenido del documento. 3. los modelos oficiales de solicitud o de otros documentos, impresos o no, relativos a materias de tramitación reglada, se dirigirán al centro o dependencia a que corresponda su tramitacion y se redactaran en forma impersonal, sin que proceda en tales casos la utilización de formulas de tratamiento o cortesía.”

  Curiosamente esta Orden fue derogada por la Disposición Final del Real Decreto 1465/1999, de 17 de septiembre, por el que se establecen criterios de imagen institucional y se regula la producción documental y el material impreso de la Administración General del Estado.

  Sin embargo, muchas Comunidades Autónomas siguieron la estela del Estado para imponer estilos impersonales, pero no se cuidaron posteriormente de cambiarlo, por lo que subsistiría tal exigencia en los escritos hacia sus respectivas administraciones.

 En todo caso, quede claro que jamás se rechazará o inadmitirá un escrito administrativo o procesal por no utilizar el estilo impersonal, como tampoco podrá ser sancionado o condenado por ello. Otra cosa es el instintivo e íntimo malestar que puede despertarse en muchas personas ( funcionarios, autoridades o jueces) al leer un escrito que pasa una barrera de confianza que nadie le abrió.

 3.Así que nos encontramos con que hoy día el uso de fórmulas impersonales ante los cargos públicos y judiciales es cuestión de mera cortesía, o de apariencia de cortesía, para evitar el tinte compulsivo, perentorio, cercano y algo presuntuoso que parece acompañar el uso de la primera persona. De igual modo, y en justa correspondencia los jueces deben eludir las formas de primera y tercera persona del plural ( en vez de “considero” o “consideramos” me parece mas correcto exponer que  “ El Juzgado o la Sala considera”; y  en vez del personalista “estimo”  me resulta mas apropiado el mas aséptico “debe estimarse” o “procede la estimación”). En definitiva, el estilo impersonal pone énfasis en la cuestión y las razones objetivas, mientras que el estilo personal y directo implica al sujeto que las usa.

4. En la misma línea de discreto respeto, me llama la atención que la inmensa mayoría de la sentencias, posiblemente de forma inconsciente para sus autores, al referirse a las declaraciones de una parte, testigo o perito, no suelen utilizar un lapidario y coloquial “ Fulano dice” sino que suele optarse por el verbos mas solemne y afectados: “ Fulano narra/expone, relata, explica, informa, sostiene, alude…”.

   Creo que lo sustancial de los escritos, en su doble dirección ( de los ciudadanos hacia el poder, o a la inversa) es que sin incurrir el ciudadano en el servilismo y sin alardear el poder público de prepotencia, sean corteses.

5. En fin, se trata de unas meras disquisiciones propias del fin de semana. Peor eran los tiempos en que las demandas y las sentencias debían hacerse en latín, práctica que tuvo que ser superada a golpe de Decreto, mediante la Real Cédula de Carlos III, de 23 de Junio de 1778, que impone a todos los tribunales seculares el cese de la práctica, si así se hiciese, de poner en latín las sentencias “ escribiéndose en romance, con más facilidad se explica el concepto, y se hace familiar a los interesados”( nos lo informa Cesáreo Rodríguez Aguilera, en “ La Sentencia”, pag.49, 1974. Ed.Bosch). Y así se introdujo oficialmente el castellano, tanto en Cataluña como en Mallorca, no siendo curioso que hace unos días el Tribunal Constitucional se cuidó de poner freno a una posible tendencia inversa, al establecer que “hoy por hoy” no puede imponerse el conocimiento del catalán para ostentar la condición de funcionario o la de juez. 

6. Para finalizar el tema, permítaseme relatar  un chiste que me viene a la mente.

 Un Director General ministerial le ordena al Inspector de Servicios que siga discretamente a un joven funcionario durante el tiempo de pausa o café, ya que su ausencia es excesiva. Al día siguiente le pregunta por sus conclusiones y el inspector le responde:

-       Señor Director. Le diré que Ramírez ha salido del edificio. Ha tomado su coche. Ha ido a su casa. Se ha acostado con su mujer. Y ha regresado.

-       Bueno- replica el Director General- resulta hasta divertido que en poco mas de la pausa del café pueda hacerlo todo.

-       Perdone, replica el inspector. Creo que usted no me ha entendido. ¿ Me permite que le tutee para que comprenda el auténtico alcance de la situación?

El Director general accede y escucha al inspector decirle:

-       Director, te diré que Ramirez ha salido del edificio. Ha tomado “tu” coche. Ha ido a “tu” casa. Se ha acostado con “tu” mujer. Y ha regresado.

 O sea, que a veces el estilo importa.

 En clave mas seria, me comprometo otro día a ocuparme del “tuteo” ante los cargos judiciales y sus implicaciones.

De la novedosa indicación de medios de prueba al inicio del proceso

Hay decisiones del Tribunal Supremo que no crean jurisprudencia pero como humildes hormiguitas son capaces de grandes proezas. Me refiero a la pauta flexible y antiformalista que ofrece el reciente Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de Septiembre de 2013 (rec. 417/2012) que puede marcar el rumbo de los cientos de Juzgados y Salas de lo Contencioso-Administrativo del país. Y puede marcarlo porque no siendo jurisprudencia ni revistiendo carácter vinculante para otros Tribunales, resulta un criterio razonable y que debiera aplicarse de forma uniforme en todas las plazas judiciales, para evitar sorpresas y lamentos sin cuento.

1. Se trata de su criterio en materia de la novedosa carga de que la demanda de lo contencioso-administrativo ( y la contestación) en vez de limitarse a indicar los puntos de hecho a probar, debe yaen esta primera fase indicar y detallar los concretos medios de prueba con que pretende apuntalar su versión de los hechos.

Recordemos la literalidad del art. 60.1 en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal («B.O.E.» 11 octubre), y con vigencia…¡ ojo! Para todos los procesos que se iniciaron o inicien a partir del 31 octubre 2011 “ Solamente se podrá pedir el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias. En dichos escritos deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba y los medios de prueba que se propongan”.

2. La cuestión que se plantea radica en el tratamiento que debe otorgar el juez a la demanda que omite tan singular detalle.

- O bien, admitirla y tramitarla sin abrir el pleito a recibimiento a prueba, de manera que cuando el abogado la proponga se tropezará con el portazo de un Auto diciéndole que ha precluido el trámite y que ha renunciado a prueba.

- O bien, tras constatarse la omisión, conceder un breve plazo para subsanar esta deficiencia.

3. Pues bien, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo abre una tercera vía. Frente al auto que deniega la prueba por no haberla propuesto en la demanda o contestación, si el interesado formula recurso de reposición y dentro del mismo expone los medios de prueba, la Sala estimará el recurso y admitirá la prueba. Pero eso sí, advierte que esta generosidad de subsanación es transitoria y limitada a la “etapa inicial”.

Transcribiré el Auto en el fragmento decisivo:

“La circunstancia de que hasta la reforma operada en el citado precepto por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, no era preciso enumerar los medios de prueba al tiempo que se solicitaba el recibimiento a prueba del recurso, ha llevado a esta Sala a admitir en una etapa inicial la posibilidad de subsanar la omisión de dicha exigencia cuando ello se hace tan pronto como la parte es advertida de la deficiente cumplimentación de la solicitud de recibimiento a prueba. La indicación por la Asociación recurrente en el propio recurso de reposición de los medios de prueba solicitados nos conduce, en atención a evitar toda indefensión, a estimar el recurso y admitir el recibimiento a prueba.”

Me parece estupenda la flexibilidad procesal, no vaya a ser que un formalismo tumbe la razón jurídica de fondo. Sin embargo, alguna duda se suscita:

- ¿ Hasta cuando durará esa etapa inicial?

- ¿ Por qué no indicar en el auto que deniega la prueba, una mención a la posibilidad de incorporar al recurso de reposición los medios de prueba que fueron en su día indebidamente omitidos?

En fin, no estamos ante una cuestión baladí ya que el mejor puente jurídico se desploma si los pilares de los hechos se desmoronan, aunque bien está reconocer que hay abogados tan hábiles capaces de construir un sólido “puente colgante”. En fin, hasta el sábado en Tuña, donde hablaremos de la Transparencia.

La nueva Ley 14/2013 de Emprendedores: ¿ruido y nueces?

Chica nueva en la oficina, se llama “La nueva Ley de Emprendedores” y es divina. En efecto, el sábado pasado (28/9/13) se publicó la Ley 14/2013, de 27 de Septiembre de apoyo a los Emprendedores y la Internacionalización,  que supone una revolución en el Derecho Mercantil, en el Derecho Fiscal y en el Derecho de la Seguridad Social. Se trata de poner el máximo de facilidades para que no quede ningún potencial emprendedor por emprender. Que el pequeño empresario no pierda la camisa ( o la casa) si falla su aventura empresarial. Que se puedan crear empresas de responsabilidad limitada “low cost”. Que los jóvenes puedan poner sus ideas en empresas sin estar estrangulados por las cotizaciones sociales. Que las empresas obtengan beneficios fiscales si diversifican el riesgo creando otras empresas. Que los extranjeros que deseen poner sus huevos en el cesto económico español sean acogidos sin recelo. Que se facilite la contratación de extranjeros para las empresas españolas. Que los estudiantes puedan promover “miniempresas”. Que las empresas no tengan de cabecera el “ Libro de visitas” para la inspección de trabajo ,etc.

Aquí pueden encontrarse las claves o puntos estrella de la nueva Ley. Sin embargo, bajo la óptica del Derecho Público que inspira este blog, apuntaré algunos aspectos que me resultan de interés.

1. En primer lugar, siempre que se ofrecen nuevas categorías, fórmulas o beneficios por la legislación pública, se produce un zafarrancho en el mercado ya que la picaresca española lleva a la reconversión de los modelos empresariales para que, no solo se acojan a la Ley quienes están llamados por el espíritu de la misma, sino que muchos avispados promoverán situaciones que rayan el fraude de ley o el tinglado para poder mejorar sus intereses. La Ley presenta infinidad de cuestiones abiertas y mientras se aprueba el correspondiente reglamento o se adaptan los trámites, tal río revuelto será “ganancia de pecadores”.

O sea, que ante el pistoletazo de salida que da la nueva Ley para que asesores, abogados y gestores propongan a sus clientes “economías de opción”, se generará una corriente de acogimiento a las novedades que a su vez demandará un correlativo control para evitar la perversión del sistema. Lo curioso es que posiblemente la Administración estatal, deseosa de hinchar el pecho con el éxito de la Ley, intentará promover las máximas cifras de éxito de sus indicadores ( número de miniempresas, número de jóvenes empresarios,etc) con el fin de ofrecer el éxito de la iniciativa.

2. Llevábamos dos meses sin modificar el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y la nueva Ley de Emprendedores lo parchea. ¡¡ No vaya a ser que alguien vaya a estar al día sobre el régimen de contratos del sector público!!. La legislación de contratos del sector público arroja el lastre de trámites farragosospara que los nuevos o pequeños empresarios puedan beber de las fuentes de las arcas públicas.  

Así, se permitirá a los empresarios darse de alta en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, con el fin de que los pequeños empresarios conozcan otros competidores del mismo ramo de actividad y poder llegado el caso, constituir Uniones de Empresas para optar a contratos mas ambiciosos. Se elevan los umbrales para la exigencia de la clasificación en los contratos de obras y servicios y facilitar que las pequeñas empresas, o de nuevo cuño, puedan optar a la contratación pública.En particular, en los contratos de obras el umbral se eleva en 150.000 euros, pasando de 350.000 euros a los 500.000 euros, y en 80.000 euros para los contratos de servicios, pasando de 120.000 a 200.000 euros.

Especialmente relevante es la simplificación de la contratación pública en dos aspectos cruciales: se autoriza que los pliegos de contratación no impongan la presentación de la numerosa documentación administrativa habitual, de manera que bastará con que los “llamados” presenten una declaración responsable, y los “elegidos” o adjudicatarios aporten la documentación material ( contratos de obras de valor inferior a 1.000.000 euros y suministros inferiores a 90.000 euros).

Asimismo, se permitirá que la garantía se constituya mediante retención en el precio lo que aliviará los costes y trámites de quienes optan a la contratación pública.

También se acortan los plazos para la devolución de garantías, pasando de doce meses a seis meses en caso de que la empresa adjudicataria sea una pequeña y mediana empresa.

Y de paso, para luchar contra la morosidad, se reduce de ocho a seis meses el plazo de demora para solicitar la resolución del contrato en caso de que la empresa adjudicataria sea una pyme.

Especialmente relevante me parece la innovación referida a la calificación de nulidad de pleno derecho de toda estipulación que dicte una Administración para otorgar ventaja a quien ya prestó servicios a la misma. Dice la nueva Ley en este importante precepto:

“Artículo 45. Prohibición de discriminación a favor de contratistas previos en los procedimientos de contratación pública.1. En sus procedimientos de contratación, los entes, organismos y entidades integrantes del sector público no podrán otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.2. Serán nulas de pleno derecho todas aquellas disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin fuerza de Ley así como en actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano del sector público que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.”

O sea, se acabo el cuento de la buena Pipa: Como tiene experiencia se le hace el nuevo contrato, y como tiene mas experiencia pues también el futuro… mientras que las nuevas empresas contemplaban perplejas esta versión contractual de nepotismo. Parodiando la situación diríase que en vez de “la tierra para el que la trabaja” sería “el contrato para el que trabaja para la Administración… o para el concejal”. Quizás con esta tajante prohibición de Derecho interno, en línea con los imperativos de igualdad del Derecho comunitario, se acabe tan infame juego.

En fin, ni Aquiles capturará a la tortuga ni el administrativista conseguirá dominar la legislación de contratos públicos.

3. Por otro lado, me parece oportuno sugerir, que ante este nuevo menú de empresas mercantiles, en que se incorporan curiosas “empresas de estudiantes” ( calificada agudamente de “ocurrencia” por el blog Salmon), “empresas de deudores”, “empresas de extranjeros”, etc…. quizás pudiera haberse explorado otra vía que guarda inquietante silencio para el legislador.

Me refiero, y que nadie se asuste, a la posibilidad de promover “empresas de funcionarios”. Sí. Existe un enorme potencial de funcionarios que en tiempos de crisis económica, y vapuleados por la congelación salarial, tienen ideas y plena disponibilidad para saltar al mercado, bien al empresarial o bien al profesional con sus ideas empresariales. El problema se alza en la cárcel de la Ley de Incompatibilidades y la percepción de complementos específicos que impiden la dedicación a tales actividades.

Quizás es hora (salvaguardando estrictamente la imposibilidad de que la empresa creada por uno o varios funcionarios no se relacione con la Administración en que presta servicio), de un doble tipo de medidas.

O bien, promoverse la dedicación a tiempo parcial para todos los empleados públicos ( al igual que existe en el ámbito del personal docente universitario), o bien facilitando la promoción y gerencia de empresas por funcionarios fuera de su ámbito laboral aliviándoles de la espada de Damocles de las incompatibilidades.

4. Para finalizar, y seguir con la frivolidad, no me resisto a reproducir un párrafo del nuevo estilo expresivo del legislador que demuestra el art.36.3 de la Ley. Dice así:

“ El Ministerio de Economía y Competitividad impulsará, en cooperación con las administraciones autonómicas y locales en el marco del Comité para la Mejora de la regulación, el desarrollo y publicidad de indicadores de clima de negocios y buena regulación para la inversión productiva en el ámbito de las administraciones, así como el intercambio de buenas prácticas favorecedoras de un entorno propicio a la actividad económica.”

No sé si me llama la atención en mayor grado, la cursilería (“ clima de negocios”); el candor ( “intercambio de buenas prácticas favorecedoras”); la redundancia ( “ Mejora de la regulación…y buena regulación”); el brindis al sol ( “ El Ministerio de Economía y Competitividad impulsará…”) o el reto inalcanzable ( “ en cooperación con las Administraciones autonómicas y locales”..¿todas?).

Claro que el principio del art.51.3 también se las trae: “Coherencia y coordinación de la acción de las Administraciones Públicas, con particular atención e incidencia en las iniciativas de estímulo a la internacionalización de los emprendedores.”.
Algo me dice que alguien debe recordar al legislador que “no se habla con la boca llena”.

Agilidad y agilismo para la innovación pública

Los procesos de innovación, como los platos de la cocina moderna, precisan de tiempos de cocción cortos. El plazo, desde que se produce la chispa de la idea hasta que se pone en mercado -el llamado “time-to-market”-, debe acortarse radicalmente para evitar que el entorno cambie y convierta en obsoleto el producto, incluso antes de comercializarse.

Como el principal factor de obsolescencia es la presencia de competidores en el mercado, parecería que estas prisas no son de aplicación a la Administración pública. En general, soy partidario de no transportar directamente las soluciones de la empresa privada a la lógica de lo público. Ahora bien, la Administración pública posee sus propias razones para acelerar los tiempos en sus proyectos.

• El primer motivo apunta a la propia naturaleza de la innovación, que procede en ciclos iterativos de experimentación y evaluación. Cuando los productos incorporan un componente experimental, necesitan exponerse al contacto con sus usuarios lo antes posible, para poder perfeccionarse a partir de la experiencia de uso. En otro caso, nos encontraremos con proyectos faraónicos que, sin embargo, no consiguen ser adoptados. Recordemos que la tasa de conversión es el indicador clave.
• El segundo motivo tiene que ver con la motivación de las personas y los equipos que llevan a cabo los proyectos. Es imposible mantener el entusiasmo cuando un proyecto dura dos años y no se liberan productos intermedios operativos. Llega un punto en que el plazo de entrega se antoja aleatorio, no existe sentido de urgencia -o, al contrario, todo es urgente- y al final se acaba entregando algo que nadie sabe si responde a lo que desearíamos.
• El tercer motivo es económico. Los proyectos faraónicos son, eso, faraónicos y tienden a incrementar sus costes por encima de lo razonable. Mi consejo es que cualquier proyecto tecnológico que tienda a crecer se descomponga en módulos menores, controlables, de duración corta. Una duración ideal es la que abarca un trimestre. Cuidado con los proyectos plurianuales.

Preveo algunos bufidos al llegar a este punto: “claro, a todos nos gusta que los proyectos acaben lo antes posible, pero cada uno tiene la duración que tiene, y es imposible reducirla radicalmente”.

Pues no. Existen formas de conseguir que los proyectos entreguen productos operativos en plazo corto, con costes menores y con mayor satisfacción de los usuarios. Yo mismo he participado en alguno de ellos.

Agilismo: metodología para proyectos de innovación

Se conoce a la familia de metodologías que producen proyectos ágiles como “agilismo”. Originalmente, la expresión se refiere a métodos restringidos al desarrollo ágil de software. Hoy en día, hay que entender el agilismo como un movimiento social que trata de favorecer un cambio de mentalidad que pone en el centro la colaboración y la adaptación.

La Wikipedia lo explica así:

“El desarrollo ágil de software son métodos basados en el desarrollo iterativo e incremental, donde los requerimientos y soluciones evolucionan mediante la colaboración de grupos auto organizados y multidisciplinarios. Existen muchos métodos de desarrollo ágil; la mayoría minimiza riesgos desarrollando software en lapsos cortos.

El software desarrollado en una unidad de tiempo es llamado una iteración, la cual debe durar de una a cuatro semanas. Cada iteración del ciclo de vida incluye: planificación, análisis de requerimientos, diseño, codificación, revisión y documentación. Una iteración no debe agregar demasiada funcionalidad para justificar el lanzamiento del producto al mercado, sino que la meta es tener una «demo» (sin errores) al final de cada iteración. Al final de cada iteración el equipo vuelve a evaluar las prioridades del proyecto.”

La mejor manera de acercarse al agilismo es a través del “manifiesto ágil”:

“Estamos descubriendo formas mejores de desarrollar software tanto por nuestra propia experiencia como ayudando a terceros. A través de este trabajo hemos aprendido a valorar:

• Individuos e interacciones sobre procesos y herramientas
• Software funcionando sobre documentación extensiva
• Colaboración con el cliente sobre negociación contractual
• Respuesta ante el cambio sobre seguir un plan

Esto es, aunque valoramos los elementos de la derecha, valoramos más los de la izquierda.”

Si cambiamos software por cualquier otro objeto de un proyecto de innovación, seguiría siendo válido.

Bien, ¿y qué empresas utilizan metodologías ágiles? ¿Grupúsculos anarquistas de hackers? Citaré algunos ejemplos: Sony/Ericsson, Telefonica I+D, Adobe, IBM, Intel, Microsoft, Novell, Amazon, Google, mySpace, Yahoo, SAP, Bank of America, Merrill Lynch, Boeing, 3M, Bose… El agilismo es uno de los escasos elementos que comparten Microsoft y Google con el Bank of América.

Y, la Administración pública, ¿qué metodología de proyectos está usando? En general, lo más habitual son los modelos “llave en mano”, con esta secuencia:

• Una definición pretendidamente exhaustiva de requisitos
• Subcontratación a una empresa que se compromete a cumplir los requisitos
• Largo período de desarrollo que no produce prototipos operativos hasta el final
• Entrega del proyecto al cliente
• Comprobación de que cumple los requisitos
• Melancólica comprobación de que, aunque cumple requisitos, no es lo que deseamos
• Lanzamiento del proyecto de versión 2, por la misma empresa que hizo la versión 1
• Se repite el ciclo.

Por lo tanto, estamos usando una metodología con un marco de incentivos favorable al fracaso. Para el contratista, es favorable producir una versión 1 que cumple requisitos pero no se adapta a los deseos del cliente, porque así recibe automáticamente el encargo de realizar la versión 2.

Las metodologías ágiles, en cambio, proceden en ciclos cortos (máximo, 3 semanas) de producción y evaluación. Al final de cada sprint, se redefinen las necesidades, acercando cada vez las soluciones a los deseos del cliente, los cuales nunca pueden estar bien definidos al inicio.

¿En qué casos funciona mejor el “agilismo” que los métodos clásicos? En todos, pero especialmente cuanto mayor sea el tamaño y la complejidad, porque consiguen hacer manejables los proyectos complejos.

Agile en la Administración pública

¿Qué Administraciones públicas han desarrollado proyectos mediante metodologías ágiles? No muchas, la verdad. Vamos con retraso. Voy a poner un ejemplo reciente. El Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz ha publicado recientemente un anuncio de licitación para “la contratación de rediseño de la web municipal usando diseño adaptativo”. En el pliego de prescripciones técnicas se especifica que la metodología a emplear es SCRUM, seguramente la más popular de las metodologías ágiles de desarrollo de software.

El equipo de tecnología de Vitoria-Gasteiz siempre ha ido por delante de la mayoría. Felicidades. Espero que otras Administraciones se acerquen a preguntar y que tomen buena nota. El pliego es de lectura obligatoria

Recomiendo a quien tenga curiosidad que consulte la respuesta que en el Parlamento Vasco dio Idoia Mendia, en nombre del Gobierno Vasco, a una pregunta formulada por el parlamentario Álex Etxeberría, acerca del “Manifiesto Ágil”. ¡En 2010! Allí se nombran tres proyectos de éxito elaborados con esta metodología. ¿Soy yo el único que se emociona al ver que nuestros parlamentarios se interesan por materias como esta?

Para acabar, quiero recordar que el enfoque ágil, que enfatiza la colaboración, la adaptación y el minimalismo en la gestión, puede ser tomado como inspiración para la gestión pública más general. En este sentido, recomiendo vivamente la lectura de “Agile Management”, el último libro de Ángel Medinilla -uno de mis gurús de cabecera. Inspirador.

Alberto Ortiz de Zarate Tercero