Y ahora qué.(Nuevo sistema de nombramientos accidentales de los funcionarios con habilitación estatal.)

Digamos que estamos en un municipio que tiene unos dos mil habitantes. El Ayuntamiento dispone de un secretario-interventor, un administrativo y dos auxiliares. Y pongamos que el precitado habilitado se levanta una mañana de invierno con 39º de fiebre, con lo que en medio de la natural obnubilación febril llama a las ocho de la mañana a la oficina y avisa que no va a poder asistir hasta que esa presunta gripe le libere del delirium comatoso.

Digamos también que esa mañana acude al Ayuntamiento el señor Manuel y solicita que se le facilite certificación de un acuerdo municipal o de una resolución de alcaldía de forma urgente para una gestión que a su vez debe completar en otra Administración. O supongamos que el Sr. Alcalde desea celebrar una sesión extraordinaria porque hay un Plan Equis de perentorio e improrrogable plazo.

Pues bien, ya tenemos organizado un pequeño cacao. El habilitado febrilmente obnubilado no está para firmar. Y son funciones públicas reservadas. ¿Qué hacer? Se le podrían llevar los papeles al lecho del dolor y firmar sin saber qué firma en ese duermevela propio de su estado, pero no parece lo más apropiado. Hasta ahora de una forma sencilla y casi tácita  por la Alcaldía se venía habilitando a “funcionario suficientemente capacitado” el cual cubría esas funciones, dado que en los pequeños Ayuntamientos no hay Vicesecretario ni Oficial Mayor.

Pues a partir de ahora, ya no es posible actuar de ese modo tan autónomo y tan rápido. Veamos.

La nueva redacción del art. 92 bis de la LBRL que nos trae la LRSAL es como sigue:

“Funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional. … 7. Las Comunidades Autónomas efectuarán, de acuerdo con la normativa establecida por la Administración del Estado, los nombramientos provisionales de funcionarios con habilitación de carácter nacional, así como las comisiones de servicios, acumulaciones, nombramientos de personal interino y de personal accidental.”

El RD 1732/1994, a propósito de los nombramientos accidentales dispone en el art. 33 que

“Cuando no fuese posible la provisión del puesto por los procedimientos previstos en los artículos anteriores del presente Real Decreto, las Corporaciones locales podrán nombrar con carácter accidental a uno de sus funcionarios suficientemente capacitado…”

De lo cual se infiere que dicho artículo 33 ha perdido su vigencia.

Hasta ahora cuando el secretario-interventor se ausentaba por una enfermedad, unas vacaciones o por cualquier causa imprevista no existía mayor problema. Por la Alcaldía se nombraba con carácter accidental a un funcionario “suficientemente capacitado” para ejercer excepcionalmente las funciones de esa secretaría-intervención. Dígase la expedición de un certificado, la celebración de una sesión extraordinaria, la realización de un informe urgente o incluso la firma de las órdenes de pago junto con los otros dos claveros.

La inmediata duda que surge es si el problema que ahora se plantea se trata de una discordancia involuntaria o se ha querido hacer así expresamente. Y parece que no debe ser un error, dado que nuevo texto normativo ha dado más vueltas que una peonza. Hete aquí que el Sr. Montoro o el Sr. Beteta han debido pensar que esto de que el Alcalde saliese del paso con un nombramiento accidental era muy irregular, así que ha atribuido la competencia para efectuar el nombramiento de secretario accidental a las CCAA.

Pues bien, habrá que pensar en una solución. Expongamos soluciones.

OPCIÓN UNO, parcial.

Efectuar una delegación de firma en los términos que se indican en la Ley 30/1992 para emisión de certificados (artículos 16 y 17).

OPCIÓN DOS. CCAA.

A. Establecer ya, un sistema cuasi-automático por las CCAA de tal manera que se resuelva sobre la marcha la petición del Alcalde.

B. Establecer un nombramiento accidental/permanente de tal manera que a petición de la Alcaldía y mientras no medie otra circunstancia, se considere habilitado accidentalmente el funcionario suficientemente capacitado que se le indique para casos de necesidad.

OPCIÓN TRES. DDPP

Las DDPP ¿ejercerán algún día sus competencias? Recordemos que el art. 36.2. c) de la Ley de Bases dispone que la Diputación Provincial “Garantiza el desempeño de las funciones públicas necesarias en los Ayuntamientos”.  Si no se venían ejerciendo esas funciones necesarias y reservadas no parece previsible que, a corto plazo, lo vayan a hacer.

En cualquier caso habría que hacer algo como:

A. Dotar de funcionarios con habilitación en suficiente número como para cubrir las necesidades de sustituciones en todo momento.

B. Crear “comisiones circunstanciales” de acuerdo con lo que se dispone en el art. 36 del RD 1732/1994 de carácter permanente (a pesar de la aparente contradicción) de tal manera que los habilitados de los municipios colindantes y previa conformidad, cubran las funciones. Naturalmente, abonando alguien esos servicios.

La solución, a saber.

Ignacio Pérez Sarrión

Presión inútil

Estamos conociendo las cifras finales de la economía en 2013, con el retraso habitual según sea la dificultad de elaboración, o la trascendencia política que comporten. En todo caso, hay una realidad evidente, de la que se había advertido al Gobierno desde muchos frentes, y que éste ha ignorado sistemáticamente: por mucho que suba la presión fiscal, no es seguro que aumente la recaudación; es más, algunos pensamos que sucede justo lo contrario, que baja.

Desde el inicio de su gestión, el Gobierno actual ha dejado muy claro su objetivo de reducir el déficit público heredado de gobiernos anteriores (y mantenido por sus propias decisiones) para conseguir la convergencia hacia la media de los restantes países de la zona euro; muchos analistas comparten esta intención y, modestamente, me adhiero.

Lo que ya no se comparte con el mismo entusiasmo es el método elegido para cerrar la brecha de las finanzas públicas (es decir, el desproporcionado nivel de gasto público anual respecto a los ingresos). En un plano meramente teórico, se puede señalar tres líneas de actuación esenciales:

- Reducir drásticamente el gasto público, manteniendo los ingresos, es decir, la presión fiscal sobre los contribuyentes. Este camino suele producir mucha protesta social entre todos aquellos que se consideran afectados por la reducción del gasto y, por tanto, desgaste político: empleados del sector público, perceptores de rentas, usuarios de los servicios públicos, etc.

- Aumentar los ingresos, subiendo la presión fiscal que soportan los contribuyentes; tampoco es una medida bien recibida por los votantes, pero sin duda su capacidad de protesta su condición de pagadores de impuestos no está tan bien organizada como en el caso anterior y, en consecuencia, el desgaste político de los gobernantes no es tan inmediato.

- Combinar ambas medidas: reducción del gasto público y aumento de los ingresos, tratando de repartir el coste del ajuste entre un mayor número de personas para que el impacto que soporte cada uno sea más ligero.

Posiblemente, quienes ocupan cargos de responsabilidad en el Gobierno piensen que han optado por la tercera alternativa teórica, con una justa combinación de reducción de gastos y ajuste fiscal (que es el eufemismo que emplearían para no decir subida de impuestos), pero creo que la realidad es otra: el ajuste se está produciendo a costa de los contribuyentes, que somos todos. Un simple repaso a algunas medidas que ha tomado el actual gobierno ponen de manifiesto el camino elegido cada vez que las cifras reales de la macroeconomía se distanciaban del objetivo marcado:

-      R.D.L. 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria.

-      R.D.L. 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas.

-      R.D.L. 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

-      Ley 16/2012 de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica

Algunos analistas del sector han cifrado entre 27 y 30 el número de impuestos que el gobierno ha subido desde que tomó posesión a finales de 2011, contando para ello las subidas de tipos impositivos propiamente dichas (como fue el caso del IVA, por ejemplo), la reducción o eliminación de desgravaciones (como el caso de  los recortes incluidos en el impuesto de sociedades) y, por supuesto, el descubrimiento de nuevos hechos gravables a los que aplicar algún impuesto como puede ser el recargo de solidaridad incluido en el IRPF, o los impuestos medioambientales que van surgiendo conforme el Ministerio de Hacienda y Administración Pública descubre el deterioro imparable de la porción española del planeta Tierra; todas estas medidas acompañadas, además, de una presión inspectora y sancionadora muy superior a años anteriores.

Por desgracia para quienes impulsaron este camino, la realidad es testadura: la recaudación aumenta muy poco. Según publica la propia Agencia Tributaria, los ingresos acumulados hasta noviembre este año son un 1% más que el año pasado, 1.400 M €; pero el análisis de ese magro crecimiento es significativo:

Aun aceptando que el mes de diciembre sorprenda con alguna variación estacional imprevista, ¿tiene sentido alterar las decisiones de todos los agentes económicos durante dos años para que el resultado final sea ingresar 1.400 M € más que antes de todos los nuevos decretos, reglamentos y leyes?; es decir, ¿compensa poner toda la economía “patas arriba” para obtener ese resultado?

Tomás García Montes

Nuevas precisiones sobre los contratos domésticos (I)

Un conflicto atractivo pende ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea porque permitirá afinar la sujeción de la legislación de contratación a los organismos públicos. En concreto, la posible extensión de la doctrina de los contratos domésticos y de los convenios administrativos. Tiene como referencia el guarismo C-15/13 y ha surgido como consecuencia del proceso que enfrenta a una empresa de informática y a la Universidad de Hamburgo. Ahora hemos conocido las Conclusiones que ha presentado el Prof. Paolo Mengozzi, Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Pero, como en tantas ocasiones, estos escritos son enormemente ilustrativos del debate y ofrecen una cumplida interpretación del Derecho de la Unión Europea. De ahí su gran interés.

Junto a los protagonistas ya mencionados, hay otro personaje clave en lo que sería una trama teatral: una sociedad pública mixta, cuyas participaciones están repartidas entre el Estado alemán (en un tercio) y los 16 Länder (las dos terceras partes restantes). La ciudad libre de Hamburgo es titular de poco más del cuatro por ciento de las participaciones. Esa sociedad pública se había constituido para prestar asistencia a las Universidades, así como a otras Administraciones con competencias en la enseñanza y con el fin de obtener información para incorporarla a bases de datos y sistemas informáticos, que luego se podría facilitar y sirviera para racionalizar y mejorar los procedimientos administrativos. Pues bien, lo que sería un primer acto podría resumirse en el interés de la Universidad de Hamburgo de incorporar un sistema de gestión informática en su enseñanza superior, lo que le llevó a analizar los ofrecidos tanto por la sociedad pública en la que participaba, como por los de la empresa informática privada. Tras ese examen, decidió firmar el contrato con la sociedad pública.

Disconforme con esa decisión, la compañía privada interpuso un recurso, pues entendía que se había infringido la normativa de contratación pública. El primer Tribunal que conoció del recurso así lo apreció. Sin embargo, el de apelación expresó serias dudas sobre si estaría excluido ese contrato de la aplicación de la Directiva europea: bien por calificarlo de doméstico, bien por ser una colaboración entre entidades públicas. El traslado de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea abrió un segundo acto de la obra, en el que han saltado a la escena otros muchos protagonistas. Además de la Comisión Europea, la representación de varios Estados miembros, caso de España, porque la relevancia del asunto es notable.

Si no me falla la memoria, sería la primera vez que se suscita en esa sede luxemburguesa la posible consideración como contrato doméstico de las relaciones “horizontales”, aspecto que analicé hace años en mi libro “Grupos públicos de sociedades”. Y es que, frente a los casos ya resueltos por esa jurisprudencia, donde siempre intervenían organismos y sociedades que dependían unos de otros, en una relación “vertical” o, en términos más clásicos, una relación familiar de sociedades filiales o nietas, en el presente conflicto, las dos instituciones públicas no tienen una vinculación directa, no tienen una participación en el accionariado, ni una relación jerárquica, no puede afirmarse que estemos ante una relación familiar estrecha, estrictamente consanguínea, sino que existe una relación entre ellas indirecta, de “afinidad” a través de la ciudad de Hamburgo.

Entre las consideraciones que recuerda el Abogado General en su escrito se subraya la idea tantas veces repetida por la jurisprudencia comunitaria de que esa doctrina de los contratos domésticos, esa exclusión de las reglas de la contratación pública, ha de interpretarse siempre en sentido estricto, porque la competencia podría quedar dañada si se abusara de su extensión.

Pero es sobre todo, al recordar la esencia de los contratos domésticos, el porqué del presupuesto tan reiterado de que entre los contratantes ha de existir una situación de control similar a la que ejerce la Administración sobre sus propios servicios, cuando se ofrece un buen argumento. Y es que ese requisito supone que realmente un contratante ejerza una “influencia dominante” sobre el otro, de tal modo que se diluya el concurso de voluntades que caracteriza a todo contrato. Pues bien, en el caso que ahora nos interesa, el Abogado General no entiende que la ciudad de Hamburgo tenga una influencia dominante sobre la sociedad mixta. Es más, da el paso de señalar que, para admitir esa teoría de los contratos domésticos en estas relaciones “horizontales” o “de afinidad”, deberían estar las dos partes contratantes controladas en exclusiva por la Administración. Por tanto, para el Prof. Mengozzi, sí quedarían exentos de satisfacer las reglas de la contratación pública los contratos suscritos entre la Universidad de Hamburgo y las sociedades públicas íntegramente públicas de la ciudad, pero no los contratos que se suscribieran con otras sociedades mixtas, con otros parientes más lejanos, que quedarían fuera de las murallas domésticas de Hamburgo.

Apunto en este momento sólo unas breves consideraciones.

La primera, la necesidad de recordar que la participación minoritaria o testimonial de una Administración en una sociedad pública mixta sí puede satisfacer el requisito del “control” de la doctrina de los contratos domésticos como se explicó en la sentencia del propio Tribunal de la Unión Europea de 19 de abril de 2007 (sentencia Tragsa). Aspecto que podría haberse considerado. La segunda, que esas relaciones “afines” son comunes en los grupos de sociedades mercantiles, como también alguna Directiva europea reconoce y, por ello, debería reconsiderarse esa posibilidad en el ámbito público. Tercero, se admite sin mayores comentarios el control de la ciudad de Hamburgo sobre su Universidad, sin que ello desmerezca a la “autonomía universitaria” que debe reducirse a la libertad de cátedra e investigación. Y cuarto, es muy conveniente interpretar en sentido estricto la teoría de los contratos domésticos, pero sin establecer como valor supremo el de la competencia como defiende la Comisión europea. Hay que saber que los organismos personificados pueden realizar tareas auxiliares, de apoyo a otras instituciones públicas y, por ello, no padece el mercado.

Me detengo aquí, porque otras interesantes sugerencias contiene este interesante escrito de Conclusiones, a las que aludiré en otro momento.

Mercedes Fuertes López

La extinción de los interinos por la Ley 27/2013 : Falsa alarma

Dicen que los dinosaurios se extinguieron por el impacto de un meteorito, y me llegan voces preocupadas que apuntan a la desaparición de los funcionarios interinos en la Administración local por la fuerza de la reciente Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. Se trataría de la nueva redacción otorgada al artículo 92 de la Ley de Bases de Régimen Local, que introduce un caballo de Troya en la estabilidad de los funcionarios interinos que desempeñan funciones de autoridad.

 1. La redacción actual del artículo 92 de la Ley de Bases de Régimen Local (LBRL) es la siguiente, y subrayamos que pudiendo referirse a  ”funcionarios ” a secas, se opta por la fórmula mas restrictiva de “funcionarios de carrera”:

” 3. Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función.”

 2. Así pues, una primera interpretación que siembra desasosiego en secretarios locales y abogados especializados, consistiría en que superada la ambigua redacción original del citado artículo (que permitía la posibilidad, por su ambigüedad, de que funcionarios interinos ejercieran las funciones de autoridad) bajo la interpretación literal de la norma en su redacción actual nos encontraríamos con una situación de ilegalidad sobrevenida en múltiples Administraciones que cuentan con funcionarios interinos en campos de autoridad donde no sería posible, lo que podría provocar una reacción en cadena de invalidez de los actos dictados por quienes están nombrados en tan precarias condiciones, e incluso pudieran cometer un delito de usurpación de funciones.

Esta interpretación no es descabellada y cuenta con sólido fundamento. De un lado, el principio de efecto útil del legislador, unido al principio interpretativo de “distinguir donde la Ley distingue” ya que lo cierto es que de forma deliberada y explícita la nueva Ley incorpora un inciso restrictivo ” funcionarios… de carrera”. Por algo será, o para algo será. Por otro lado, tal medida contaría con amparo finalista toda vez que el funcionario interino al proceder de nombramientos bajo procedimientos de urgencia y menos rigurosos, conduce en algunas perversas aplicaciones a que se sitúen en puestos de autoridad funcionarios interinos “leales” a quien les nombra, lo que comporta patentes riesgos para la legalidad y la eficacia de la gestión pública.

3. Una segunda interpretación es menos catastrofista y la comparto.

    Creo que la precisión del art.92.2 LBRL (funcionarios ” de carrera”) sencillamente responde a que la LBRL está regulando lo que rubrica el propio Capítulo II: ” Disposiciones comunes a funcionarios de carrera”.

  A mi juicio (  y lo digo a título personal, en una primera aproximación y con fines puramente de agitar el debate doctrinal), prevalece y subsiste la regulación general, básica y complementaria del art.10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) que dispone: ” Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera. b) La sustitución transitoria de los titulares. c) La ejecución de programas de carácter temporal. d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses. 2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. 3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.”

   Y así, la clave interpretativa radica en que el EBEP considera interinos a los que son “nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera”.

 Su letra resulta sencilla de armonizar  con la nueva redacción de la  LBRL. La LBRL en el nuevo art.92 LBRL  fija las “funciones de los funcionarios de carrera” y el viejo art. 10.1 EBEP sencillamente señala que para esas “funciones propias de funcionarios de carrera” podrán ser nombrados interinos en circunstancias excepcionales.

 En congruencia y ratificando esta interpretación, podemos comprobar que  la Ley 27/2013 deroga la“la disposición adicional segunda y la disposición transitoria séptima de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público” pero no deroga el citado art.11, pudiendo hacerlo. O sea, sigue vigente.

4. Con ello, subsiste la doctrina sentada en la sentencia  dictada en interés de ley por el Tribunal Supremo el 12 de Febrero de 2009 que de forma extensamente razonada concluye en la posibilidad de policías locales en régimen de interinidad. Es cierto que esa Sentencia se apoyaba especialmente en el art.92.2 LBRL en la redacción original, que por cierto coincide con la actual del art.92.3 aunque este ha incorporado el importante inciso que fundamenta las sólidas dudas comentadas (“funcionarios de carrera”).

 Así  y todo, hay que reparar que el vigente artículo 9.2 del EBEP  presta sólido fundamento al mantenimiento de la tesis del Supremo en la vieja sentencia al disponer que: ” 2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.”. Aquí se habla de “Funcionarios públicos” sin distingos ni limitaciones. Excluye a “laborales” y a “eventuales” pero no a “funcionarios públicos interinos” ( tan “funcionario público” es el de carrera como el interino).

 5. Lo que desde luego no cabía ni cabe es la contratación laboral temporal para plazas cuyo contenido sea propio de autoridad, o que está reservado a funcionarios.

  Y lógicamente, nada impide que el legislador autonómico pueda, en el caso de la policía local, prohibir en su ámbito la existencia de policías locales en régimen de interinidad, esto es, excluir funcionarios interinos locales. El legislador autonómico “puede” hacerlo, pero no “debe” hacerlo ( y es que si tuvieran que hacerlo todas las Comunidades Autónomas serían superfluas y redundantes las legislaciones autonómicas pues derivaría directamente de la norma estatal).  Así,  una cosa es que lo prohiba el legislador autonómico y otra que lo prohíba el legislador estatal que hasta ahora, por lo dicho, parece que no ha prohibido los funcionarios interinos con carácter general para todo el Estado, ni para el ámbito específico de la policía local. Sobre el caso gallego y la posibilidad de interinidad para los agentes de movilidad ya se pronunció en su día el Tribunal Superior en esta sentencia .

 6. Finalmente, toda interpretación no debe perder de vista la finalidad de la norma, como nos enseña el art.3.1 Código Civil. Por eso,  hay que pensar en el fundamento de la reserva de las funciones a funcionarios. La reserva radica en que el régimen funcionarial garantiza el interés público vinculado a la autoridad por una doble vía:

 A) Por un lado, permite una intensidad mayor de la potestad de autoorganización ( no cabe oponer modificaciones sustanciales del contenido por alterar turnos u otras condiciones, ni aplicar consolidaciones en plazas de autoridad por la vía de hecho, ni otras figuras proteccionistas propias del Derecho laboral, que harían peligrar la eficacia del interés público).

B) Por otro lado, el régimen de responsabilidades disciplinarias y penales propias del funcionario es sumamente mas gravoso que el propio del personal laboral, lo que asegura una mayor observancia del principio de jerarquía y eficacia que se vincula al núcleo de las funciones de autoridad.

Y así, el hecho de ser funcionario “interino” no excluye ni la potestad de autoorganización intensa ni exonera de las responsabilidades propias del estatuto funcionarial, sino sencillamente comporta la espada de Damocles de la extinción temporal ( recordemos que el distinto régimen de interinos y personal fijo requiere razón objetiva como nos ha recordado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Por ello, no hay razón objetiva o teleológica que explique o fundamente la reserva de las plazas de autoridad exclusivamente a funcionarios de carrera, con prohibición de interinos.

Ello sin olvidar que bajo la perspectiva de la eficacia se producirían gravísimas distorsiones o incluso “vacantes desiertas” si funcionarios de carrera no quisieran cubrirlas por movilidad ( concursos, comisiones de servicio,etc).

Tampoco se entendería la razón legislativa para prohibir los interinos en puestos de autoridad en la Administración local y no en la Administración del Estado, autonómica o institucional.¿?

   Por lo expuesto, considero que la citada reforma no ha supuesto cambio sustancial y no hay lugar para alarmismos. Sin embargo, doctores de jurisprudencia tiene la Madre Iglesia.

Magistrado plagia a Magistrado: Carta abierta a la Revista La Ley

 Es sabido que los jueces “cortan y pegan” sentencias, lo que presta servicio a la economía procesal y no plantea problemas puesto que no cabe hablar de propiedad intelectual en manos del juez sobre sus sentencias. Lo que pasa de castaño oscuro es que un juez publique en un blog un artículo de contenido doctrinal y que otro juez lo plagie de forma burda en una publicación especializada de gran divulgación, exhibiéndolo como propio.

   Duele aún más que una editorial jurídica de máximo y bien ganado prestigio ( La Ley, grupo Wolters Kluwer), haya sido sorprendida en su buena fe por una persona que le ha engañado mas aún que a sus lectores, pues le clava un aguijón a su reputación, que se marca por dar cobijo a un farsante sin saberlo. Veámoslo con detalle.

1. Los hechos crudos. El que les habla, coloquialmente Sevach, o mas fríamente José Ramón Chaves García, magistrado en activo, es autor de casi mil post en el blog www.contencioso.es, desde diciembre de 2006, sin mas provecho que la unión con sus lectores y el afecto del sentir común. Pues bien, el 13 de Agosto de 2009 publiqué un post titulado  ”La caducidad del procedimiento sancionador hablando claro y con apoyo en la jurisprudencia reciente”.

 Pues bien, la Revista la Ley en su Diario La Ley, de 29 de Enero de 2014, Año XXXV, en la Sección Tribuna publica un artículo titulado ” La caducidad del procedimiento sancionador: jurisprudencia reciente”  que plagia sin recato alguno la totalidad del post citado, de forma literal. Únicamente recorta el título y, junto a algunas líneas potencialmente delatoras, elimina la despedida personal del autor post. El resultado es un artículo en la Revista La Ley, que consta de siete páginas en las que se fusila línea a línea, palabra a palabra, el post propiedad de quien lo imaginó y posesión de sus lectores, si bien ahora reza  bajo la supuesta autoría de Alfonso Villagómez Cebrián, que con dolor, me consta compañero magistrado ( el artículo lo subtitula con el cargo: Magistrado-Juez de lo Contencioso-Administrativo de Madrid). Dolor mas que doble, pero que no me doblega para exponerlo ahora, pues peor que la decepción personal, sería callar y convertirme en cómplice.

   No puedo pensar que  la Editorial La Ley Wolkers haya cometido un error material en el nombre del magistrado, cuando su autor es otro, pues me temo que editorial y lectores hemos sido objeto de igual engaño con intencionalidad y efecto, cuyo calificativo jurídico ha de ser otro el que lo atribuya. No seré yo.

  2.  Veamos lo burdo del engaño:

  En primer lugar, el plagiario no se molesta en alterar ni una sola palabra del texto, ni en copiar fragmentos, ni en forzar la cita de pasada del auténtico autor. No.  Ni cita ni entrecomilla, que son los usos corteses de estas artes. Es mejor copiarlo todo y confiar en que no me entere. El problema es que el blog www.contencioso.es  se lee diariamente por mas de cuatro mil visitantes, en su mayoría juristas, muchos de los cuales al leer el artículo de La Ley se han quedado perplejos porque la letra y la música les sonaba, y alguno de ellos es quien me ha alertado y conducido a estas letras que os mando. No vaya a ser que alguno lea el artículo en la Ley y crea que mi silencio supone reconocer  que el plagiario en realidad ha sido plagiado “retroactivamente” por el autor original.

  En segundo lugar, el autor de la tropelía no se molesta en alterar la estructura del artículo que asume la del post. Es sabido que mis post o entradas del blog cuentan con una estructura que es seña de identidad. Una breve introducción y luego se ordenan los apartados del desarrollo por números cardinales, uno para cada bloque de ideas, sistema de orden inusual en los artículos doctrinales y menos en la Revista la Ley. Al plagiario ni siquiera se le ocurre borrar las huellas del crimen y quitar los números.

  En tercer lugar,  asume un comentario mío tan personal como el de la imagen que utilizo en el post cuando digo: ” La prescripción es la muerte de la acción sancionadora de la Administración («la Administración no desenfundó la pistola a tiempo»). La caducidad es la muerte del procedimiento por agotamiento del tiempo disponible («la Administración desenfundó la pistola pero no llegó a disparar a tiempo»). Todos mis lectores saben lo que me gustan las imágenes, metáforas y guiños visuales para amenizar el frío derecho. Es un estilo que siento mío.

  En cuarto lugar, para mayor dolor, el burlador  engaña al lector hasta en lo mas venial ya que alude en el título a “jurisprudencia reciente” y las dos mas recientes que cita son de Mayo y Junio de 2009, esto es, las comentadas en mi post datado en Agosto de 2009. Se ve que al plagiario no se le ocurrió buscar otra sentencia sobre el tema “reciente” de estos últimos cuatro años, aunque si se hubiera molestado hubiera podido encontrar que el 14 de Enero de 2014, publiqué otro post titulado “Doctrina legal: La caducidad se trunca el día del intento de notificación postal” en el que expresamente me remito y completo  el post anterior, que ahora ha sido plagiado. La verdad, ya puestos, podía haber plagiado los dos, haciendo mayor su engaño, pero mas fiel la información.

  En quinto lugar, el burlador es reincidente, casi plagiario en serie. Ya en su día el picoteo del blog comenzó al copiar fragmentos cuasiliterales de otro post titulado las “Del bonito jarrón chino que son las Diputaciones”, en el El Faro de Vigo (20/8/11); ahora tecleo en Google y ahí está el rastro de mas plagios en Mundiario, que se bautiza como Primer periódico global de análisis y opinión ( ¡ al menos tres post literalmente plagiados!: sobre abogados - 3/1/14; sobre multas de tráfico - 29/12/13; sobre elTribunal Constitucional portugués - 21/12/13… y encima la web advierte que “todos los derechos están reservados!). Por supuesto ni se menciona la web www.contencioso.es ni a José Ramón Chaves. No es cosa de seguir investigando para que el dolor de todos, y el mío, a qué callarlo, no aumente.

  Y en sexto lugar, el plagiario es tan ingenuo que pensaba que nadie sabría detectar la trampa  e identificar al autor real de las ideas y las palabras usurpadas. Ignora que hay muchísimos enlaces de la web en estos últimos cuatro años al post, comentarios y lectores que lo han aprovechado y que les ha gustado, y que la red deja huellas incuestionables de la fecha de generación del post y de su autoría. Especialmente cuando casualmente ese post fue objeto de generosas felicitaciones por numerosos lectores y así lo refleja el contador de visitas de esa concreta y popularísima entrada. Aún recuerdo que incluso comenté con los compañeros magistrados mi viejo post en un seminario en que participé en el Consejo General del Poder Judicial en Madrid en el año 2012. A todos pretende engañar y mi responsabilidad es que no lo consiga.

 En fin, que el post será bueno o malo, mas o menos creativo, pero es mío. Y por si fuera poco, para poder leer “mi” artículo, he tenido que pagar 9,39 euros para descargarlo y leerlo. De risa… o de pena, pues el plagiario no la hace sin precio ni rapiña y el plagiado paga injusto peaje.

3.  En esas condiciones, combatiré la fechoría con el arma de los justos y pacientes: mi palabra y a través de este blog, poniendo a todos los lectores por testigos. Y sobre todo, apelo a La Ley Wolters para que investigue la situación y tome enérgicas medidas para que en el próximo número rectifique la autoría del citado artículo. Sería lamentable que la imagen y prestigio de tan espléndida publicación y editorial  quedasen mancilladas con la oveja negra que se ha colado en su redil.

 No pretendo esquilarla, ni tampoco arrastrar la profesión judicial por los Tribunales y por eso de momento no pienso ejercer acciones civiles ni penales, pero confío en que no vuelva a engañar a nadie más, y en que no mancille la imagen que debe adornar nuestra común profesión.

 Una cosa es una travesura en un periódico local o en una web y otra muy distinta que usurpe la paternidad intelectual a bombo y platillo en una publicación del medio jurídico en que muevo y a la que respeto. El silencio en este asunto es intolerable. Y no hay espacio para el error involuntario ni para presumir que lo autoricé expresa ni tácitamente: rotundamente: ¡ no !

 4.   Nunca pensé que pudiera suspirar al recordar la Ley Provisional de organización del Poder Judicial 1870 que contemplaba la sanción a los jueces “por no ser dignos de continuar ejerciendo las funciones judiciales a causa de su conducta viciosa, comportamiento poco honroso o habitual negligencia”, o el Código Ético de Italia que censura la “conducta contraria al prestigio de la judicatura”, aunque confieso que me gusta especialmente el vigente Código ético de los jueces en EEUU cuando afirma: ” Por la especial posición que los jueces tienen en la sociedad, con elevados estándares de equidad e imparcialidad, el juez debe observar una conducta personal, en todo momento que resulte irreprochable; por aceptar el cargo, un juez asume una conducta que debe ajustarse a lo que la sociedad espera, tanto en su dimensión oficial como en el ámbito personal. No debe buscar la confrontación verbal, no prodigarse en blasfemias, ni excederse en burlas”.

 5. La mejor disculpa del plagiario es que reconozca con valentía sus excesos y lo haga en el medio que utilizó para perpetrarla: a través de la revista La Ley. Se lo debe a los lectores y a la editorial. Ha de ser el primer fruto de su arrepentimiento.

Disculpas como el periodista de la CNN, Fareed Zakaria que publicó un artículo con fragmentos literales de otro autor de The New Yorker, y que valientemente cuando se destapó el plagio envió un comunicado a la prensa en que admitió:  “Diversos informes mediáticos han destacado que hay párrafos de mi columna en la revista Time de esta semana que presentan similitudes con un ensayo de Jill Lepore en el número del 22 de abril de The New Yorker. Tienen razón. Cometí un error terrible. Es un grave fallo y es una falta por mi parte. Le pido perdón a ella, sin reservas, a mis editores en Time, y a mis lectores”.

6. Y por favor, quede claro que todos sabéis que mi blog es una oferta o servicio gratuito y bienintencionado,  para ayudar en lo posible a crear foros y facilitar el análisis del Derecho.  Me alegra ser útil y aprender de los comentaristas. Sabéis que la web no tiene ánimo de lucro, pese a rechazar generosas ofertas. Y por supuesto que se pueden copiar fragmentos o utilizarlo en la vida profesional, pero con la tradicional lealtad de estas artes. Para eso está.

  Pero no para menoscabar alevosamente la propiedad intelectual y el ánimo confiado de los lectores y del editor. No para usurpar descaradamente la autoría, con ánimo de lucro y adornándose con plumas ajenas. No. De ninguna manera. No debe perder vigencia el principio moral y bíblico: ” No hagas a los demás lo que no quieres que te hagan a tí”.

 Espero que La Ley Wolters tome con energía las medidas para reparar el daño.  No en vano es una editorial inmaculada, con profesionales de grandísima valía y que ha ayudado a forjar un mundo de la abogacía española mas preparado y actualizado. La grandeza de una Editorial se mide por su credibilidad y confío que esté a la altura de lo que la comunidad jurídica espera de ella. Estoy seguro.

La Universidad Politécnica de Madrid y Juan Manuel del Valle: un asombroso divorcio

 La crónica de hoy sale de las venas y bien está porque ayuda a comprender que la Justicia y el Derecho no siempre cabalgan juntos y que hay injusticias frente a las que solo cabe el alarido desgarrado. En este caso, hablaré dejando a un lado la toga, el birrete y las leyes para hablar con las venas abiertas del avatar de un amigo frente a la Administración a la que servía.

Si no está tu padre, hay quien te aconseja; si no tienes pareja, quien te escucha; si no tienes profesor, quien te enseña; si no tienes ideas quien te las sugiere, y si cuestionas este mundo ingrato, quien te enseña el lado divertido de la vida. Todos esos papeles ha jugado en mi vida Juan Manuel del Valle y por eso os invito a leer una sentida pero dura crónica. Que cada uno saque sus conclusiones.

1. De nada sirve que estuviera a tiro de cumplir 30 años en su puesto y universidad y que este fuera el cuarto Rector al que servía en puesto de libre designación, porque no son de contar siquiera los Vicerrectores, Gerentes, Secretarios Generales y Gerentes a los que alivió sus tareas.De su Universidad y de las restantes. Ni las gentes del Ministerio y las Consejerías competentes. Era el decano, el más antiguo en el cargo, de todas las universidades. Si hay que cesarte, te cesan.

Y a Juan Manuel del Valle le han cesado el mismo día que se reincorporaba de superar un cáncer, del que algún médico dice que le vino por la excesiva entrega al trabajo, de ganarle tiempo al sueño para llegar a punto a todo, como llegaba. No sin costes, como se ha podido ver.

2. De nada sirve la excusa de que se había implicado poco en los 301 despidos que el año pasado asolaron al Personal de Administración y Servicios de su Universidad con la coartada de la crisis. Mas bien cumplió la obligación legal de abstenerse en el asunto al tener un hijo implicado en ello, que al despido fue según las reglas fijadas y sin reproche de Juan Manuel, por cierto, que acató con profesional silencio.

3. De nada sirve haber sido el primer responsable de Asesorías Jurídicas de universidades al que los Secretarios Generales rogaron que acudiese a Jerez a contar cómo se organiza este tipo de dependencias en la primera reunión que estos cargos tuvieron en España. De nada haber ido un buen número de veces más a impartir doctrina sobre los problemas que han venido afectando a las Secretarías Generales durante los últimos años. De nada haberlo hecho también y desde antes respecto a las Gerencias. Tampoco ha servido de nada haberlo hecho a los propios Rectores en la Conferencia de Rectores de Universidades Españolas (CRUE). Y a los Defensores Universitarios. Y a los sindicatos. Y a varias Universidades de una en una.

Y en cualquier foro, su incuestionable autoridad jurídica o moral, le llevó a ser llamado para emitir su parecer, como atendido era su criterio jurídico cuando acudía.

Lo sé muy bien porque hemos compartidos miles de “horas de vuelo” en el Derecho y en los foros que sería fatigoso recordarlo.

4. Irrelevante ha sido que nunca quisiera dejar su Universidad para cubrir otros puestos más laureados en otras Administraciones. Los cantos de sirena de otras Universidades, entidades y bufetes no consiguieron arrancarle de su despacho en la Politécnica por su admirable sentido de la lealtad .

5. De nada han servido, ciertamente, tantas publicaciones, conferencias y cursos organizados e impartidos para bruñir gestores universitarios desde la década de los noventa, en tiempos de incertidumbre, en que la Universidad española entraba a asumir una autonomía llena de enigmas jurídicos, que Juan Manuel aclaraba o sorteaba con imaginación y rigor. No hay especialista en la materia que le desconozca ni publicación universitaria seria que no lo cite.
Recuerdo infinidad de ocasiones en que sus palabras calmosas de un plumazo me dejaban asombrado al mostrarme un detalle o enfoque jurídico que zanjaban cuestiones que se me ofrecían insolubles.

6.Tampoco sirve que cuando la CRUE (Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas) apenas asomó tímidamente su cabeza para lanzar un breve comunicado para objetar el entonces naciente proyecto de Ley Orgánica de Universidades, Juan Manuel organizara, coordinara e impulsara un “escuadrón jurídico” de expertos en Derecho Universitario, que llevó a cabo una completa, laboriosa y fructífera crítica  al texto, alguno de cuyas propuestas acabó en la Ley y allí subsiste para mayor gloria y eficacia de la Universidad pública.

De nada, igualmente, que preparara un borrador de texto de Estatutos a dictar en su marco, del cual muchas Universidades tomaron cuenta y razón. O sus contribuciones a las singularidades de la contratación de investigación de la Universidad, o sobre las Fundaciones y entes satélite.

La pluma de Juan Manuel provocaba brisas y vendavales en Universidades y Tribunales.

7. De la misma manera pasó al olvido que elaborara algún borrador de proyecto de Ley de alguna Comunidad Autónoma de desarrollo de la Ley de Universidades. Ni que también hiciera borrador y explicara y ayudara a hacer alguno de los primeros Convenios Colectivos de Personal Docente e Investigador de universidades. De nada tantos consejos impartidos a consultas recibidas desde cualquier lugar sobre la cosa universitaria.Y de tantas ayudas a colegas, en lo profesional y en lo personal.

8. ¡Pobre iluso! No podía servirle cumplir y superar su jornada de trabajo en la universidad que hoy le manda al retiro. Poco podía imaginar que su futuro profesional quedaba en manos de quien hace bien poco fue opositora sin excesiva holgura ante un Tribunal en el que estaba, como en tantos otros de toda España, Juan Manuel. Hay un dicho universitario que refiere que cuando alguien te ataca es porque le hiciste algún favor. Pero a veces, hasta sin motivo. Y es que la generosidad no queda impune.

9. De nada ha servido todo lo dicho y más, que el temple de una persona lo da el número de los que le quieren y admiran, el número de aquellos a los que ha ayudado, de aquellos a los que ha servido.

Y el metro de medir, el objetivo a alcanzar en estos casos y estos sitios era Juan Manuel. Su temple sacó adelante los Cursos de Régimen de Universidades y los Seminarios de Aspectos Jurídicosde la Universidad. Sin olvidar la estructura organizativa que le sucedió, y de la que fue su primer presidente, la pionera Asociación para el Estudio del Derecho Universitario (AEDUN). Que supo dejar que anduviera sola cuando ya podía mantenerse en pie, cuando a cualquiera le tienta el reto de mantenerse, de gozar de los dividendos del éxito.

10. La Universidad Politécnica de Madrid (“su” Universidad) se lleva por delante a uno de los suyos, de los que la han construido en los últimos años, para poner a quien le ha empujado a empellones, a quien de él ha aprendido lo que no sabía. Lo que no aprenderá su verdugo es de la gentileza de Juan Manual de irse en silencio a un puesto lejano al que no llegará el olvido, porque hay gente que deja huella.

Pensaba que me quedaba poco para asombrarme de la condición humana y de la capacidad de la administración para ser juguete de personalismos. Me equivoqué.

En fin, lo que digo es cierto y lo sé de primera mano, como testigo de excepción. Los que también lo sabéis, deberíais escribirlo aquí, porque las palabras hacen injustos los silencios. Dilo y que se sepa. Hay gente para la que el olvido es injusticia.

Y la ignominia con la gente que ha hecho historia en la Universidad, en “su” Universidad, en los libros y en los foros, sembrando amigos por doquier, impone que debamos dejar constancia de nuestra gratitud. Por eso le dedico esta entrada y por eso os invito a plasmar con letra vuestra valiente voz.

No vale todo para matar los actos nulos de pleno derecho

 A veces los actos nulos de pleno derecho dan sus últimos coletazos impidiendo su control jurisdicional.

   Hay sentencias del Tribunal Supremo que son extensas, detalladas y  extenuantes, pero a veces se descubre una perla que puede evitar grandes disgustos a los abogados que no están actualizados. Es el caso de la STS de 20 de Diciembre de 2013 (rec.894/2011) que vuelve de forma contundente y didáctica para eliminar lo que ya tiene tintes de leyenda forense, alimentada desde viejos Manuales y algunas Cátedras, siguiendo la inercia de una jurisprudencia del Supremo superada y del modelo alemán en el que goza de buena salud. Se trata del mito de que un acto nulo de pleno derecho puede combatirse en cualquier momento ( los pecados capitales jamás se borran) y por tanto aunque hayan pasado los plazos de los recursos administrativos o contencioso-administrativos, puede formularse un recurso contencioso-administrativo para combatirlos.

1. La creencia subyacente es que el acto nulo de pleno derecho está gangrenado o muerto y por tanto el proceso contencioso-administrativo se limita como el forense a certificarlo sin que puedan oponerse formalismos o plazos preclusivos.

El caso típico es el acto nulo pero que es firme al haberse dejado pasar los plazos para los recursos administrativos ( o haber sido desestimados expresamente)  de manera que vencido sobradamente el plazo de dos meses para interponer recurso contencioso-administrativo se formaliza la demanda correspondiente en la confianza de que siendo acto radicalmente viciado de nulidad, el escollo procesal de los plazos no operaría.

   Pues bien, dado que hoy día todavía se repite en Juzgados y Salas la situación de abogados que interponen el recurso frente a actos firmes, enarbolando la nulidad de pleno derecho, es preciso dejar muy claro: primero, que es cierto que los actos nulos de pleno derecho pueden combatirse sin límite de plazo; segundo, que no es cierto que puedan combatirse directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa ya que es preciso solicitar primero la revisión de oficio de tal acto nulo de pleno derecho en vía administrativa y luego, tras su desestimación expresa o presunta, podrá acudirse a la jurisdicción contencioso-administrativa.

2. Oigamos la didáctica  Sentencia del Tribunal Supremo  de 20 de Diciembre de 2013:

“Por lo demás, frente a la jurisprudencia que invoca el recurrente sobre la posibilidad de impugnar los actos firmes cuando en ellos concurran vicios determinantes de nulidad de pleno derecho, debe notarse que en la actualidad la jurisprudencia apunta en una dirección bien distinta. Así lo explicanuestra sentencia de 12 de mayo de 2011 (casación 2672/2007), de cuyo fundamento quinto extraemos lo siguiente:                                        

   << (…) Es cierto que durante cierto tiempo este Tribunal Supremo mantuvo la posibilidad de examinar, con antelación a las causas de inadmisibilidad del recurso, las nulidades absolutas, radicales o de pleno derecho, por entender que ellas, al existir ya con anterioridad a la formulación del proceso, no precisan en realidad de éste, salvo para explicitar o hacer patente su existencia anterior ( sentencias de 3 de marzo de 1979, 18 de marzo de 1984, 22 de diciembre de 1986 y 27 de febrero de 1991, entre otras); y en el mismo sentido puede verse también la sentencia de 24 de octubre de 1994 (apelación 5103/1991). Sin embargo, este criterio ha sido modificado en una reiterada jurisprudencia posterior en la que se concluye que la posible concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho no es motivo para que deje de apreciarse la extemporaneidad del recurso, pues si en la actuación administrativa existe un vicio de nulidad la vía a seguir para invocarlo en cualquier momento sería la del artículo 102 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, en tanto que la interposición del recurso contencioso-administrativo debe atenerse al plazo legalmente previsto. De manera que el hecho de que en el proceso la parte actora alegue una causa de nulidad de pleno derecho no impide que deba declararse la inadmisibilidad del recurso si éste es extemporáneo, porque lo que no está sometido a plazo es el ejercicio de la acción de nulidad en vía administrativa ( artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y no la impugnación judicial de los actos y disposiciones, que en todo caso está sujeta a plazo ( artículo 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa)”.

3. Ojo al dato. Que luego nadie se sorprenda cuando tras explicar a su cliente que la decisión administrativa es una barbaridad por ser nula de pleno derecho, y se embarque en un recurso contencioso-administrativo directo contra el acto felón, reciba el intranquilizador auto de inadmisión por extemporáneo. Serían casos en que el acto nulo de pleno derecho antes de morir lograría su último triunfo: morir matando provocando la  inadmisibilidad…Y el rechinar de dientes del abogado demandante (correlativo a la alegría del demandado).

4. Así y todo, tampoco está de más advertir que incluso planteando la revisión de oficio del acto nulo de pleno de derecho, tampoco el éxito está garantizado ya que la revisión del acto viciado tiene por límites lo señalado en el art.106 Ley 30/1992: “ tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”.  Cuidado, que las revisiones de oficio las carga el diablo… legislador.

La huida del procedimiento administrativo de la Unión Europea

Si el Derecho Administrativo interno estaba “motorizado” según Carl Schmitt, podríamos decir que el Derecho Administrativo europeo está “ralentizado”.  Con ello, queremos señalar que la Unión Europea, y particularmente la Comisión como brazo ejecutivo inmediato y guardiana de los Tratados, no se siente cómoda en las redes de un procedimiento administrativo por lo que huye de su regulación. Ello pese a la voluntariosa Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de enero de 2013, con recomendaciones destinadas a la Comisión para impulsar  una Ley de Procedimiento Administrativo de la Unión Europea (“Esperando a Godot”), hito que abre el reciente trabajo del abogado Isaac Ibañez García con titulo tan gráfico como sugestivo: ” Graves ausencias procedimentales en el Derecho administrativo de la Unión Europea”, publicado por el Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IEIR) de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.

 Se trata de un artículo que combina erudición, actualidad, gracejo y aportaciones prácticas. Su autor firmemente aferrado a los principios generales del Derecho ( ¿universal?) de “Buena Administración” e “Interdicción de Arbitrariedad” hace un repaso y análisis de las carencias  y  perversas holguras de dos procedimientos comunitarios tan típicos como gravosos: el procedimiento interno de recuperación de ayudas fiscales ilegales o incompatibles con el derecho comunitario ( un clásico en España); y el procedimiento de infracción del derecho de la Unión Europa en que la Comisión actúa con parsimonia y múltiple rasero.

    Al final Isaac nos convence de que la Unión Europea es un gigante con pies de barro ya que los principios y las normas sustantivas pierden fuerza cuando se trata de llevarlas a la práctica por la ausencia de una regulación uniforme y específica de trámites, plazos y derechos jurídicamente exigibles. Es llamativo que el Derecho comunitario no preste atención a su propio procedimiento de toma de decisiones y además, una vez adoptadas, se desentiende a las puertas del Estado llamado a cumplirlas que tampoco consigue encauzarlas por el procedimiento adecuado.

  Quizás el futuro de la Unión Europea, en coordenadas de turbulencia económica y política, pase por reforzar los procedimientos administrativos para asegurar la eficacia de sus decisiones. Solo así se consigue seguridad jurídica, credibilidad y estabilidad. Y ello aunque se tenga que pasar el Rubicón de la “autonomía institucional” de los Estados en cuanto a la vertiente práctica en sus fronteras de las consecuencias comunitarias. 

  En fin, recomiendo vivamente la lectura de ese artículo que aborda un tema poco tratado doctrinalmente, como también está poco tratada la interferencia entre Derecho comunitario y Derecho administrativo  que me inspiró un viejo post que titulé: Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea:¿pareja de hecho o de Derecho?.

Último hito sobre la responsabilidad subsidiaria del Estado del justiprecio

 Si hace unos días señalábamos que el Tribunal Supremo avalaba la responsabilidad subsidiaria del Estado para el caso de impago por el beneficiario del justiprecio, lo cierto es que la sentencia citada no creaba jurisprudencia, y el Estado mueve ficha como el crótalo revolviéndose y aprovechando para introducir en el  Real Decreto-Ley 1/2014, de 24 de Enero ( publicado hoy, 25 de Enero de 2014) una modificación de la Ley de Contratos Públicos ( ¡¡ Otra más!!!), junto a la correlativa modificación de la Ley de Autopistas de 1972, que mete en el mismo paquete una medida lógica e inofensiva junto a una medida sibilina y peligrosa.

 Afirma ahora la Ley de Contratos del Sector Público:

«7. Si el concesionario no cumpliera con las obligaciones del beneficiario en las expropiaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, la Administración concedente tuviera que hacerse cargo de abonar las indemnizaciones a los expropiados, ésta quedará subrogada en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo de la Administración concedente, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero de este artículo.».

 Pasen y vean el alcance.

 1. La medida lógica e inofensiva.

    El Estado quiere frenar la sangría de las arcas estatales ante el aluvión de posibles sentencias que le reconozcan la obligación de pagar como responsable subsidiario del beneficiario insolvente o extinguido.

  Para ello, esta modificación legal establece que si el Estado asume tal pago ( que obligaba al beneficiario pero que deviene insolvente o lo incumple), el Estado asumirá y se subrogará “ex lege” en el derecho de cobro del expropiado para poder recuperar el dinero si la entidad beneficiaria “viene a mejor fortuna” ( o para participar en el proceso concursal de ésta). No vaya a ser que la economía mejore y que años después “resucite económicamente ” la empresa beneficiaria y el Estado quede burlado habiendo pagado el precio de la expropiación.

  Con ello, se alza un derecho de crédito legal al cobro que evita la débil acción por la Administración de posible “enriquecimiento injusto” frente al beneficiario (enriquecimiento “injusto” pues finalmente el beneficiario moroso se quedó con la finca y no pagó).

 2. La medida sibilina y peligrosa.

    Sin embargo, el citado Decreto-Ley va mas allá, y precisa que tal supuesto opera  cuando ” en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, la Administración concedente tuviera que hacerse cargo de abonar las indemnizaciones a los expropiados”.

   La rápida lectura de este novedoso precepto puede proporcionar el argumento de que se avala con fuerza de ley la responsabilidad subsidiaria del Estado y que con ello se robustece la tesis que se abre paso jurisprudencialmente.

 Sin embargo, los ojos de un jurista enredador pueden llevar a pensar que si el Estado regula esta responsabilidad subsidiaria solo para los supuestos de expropiaciones en que el beneficiario es un “concesionario” ( con contrato de tal naturaleza) está excluyendo de tal posibilidad a los casos en que el beneficiario no es un “concesionario” y se trata de una empresa en que concurría “interés social” (ej.polígono industrial).

  Mas aún. El inciso legal clave radica en que tal previsión solo se refiere, de forma clara y expresa, al supuesto de que tal obligación de pago subsidiario derive de “resolución judicial”, lo que reabre las dudas sobre la cuestión  pues abonaría la tesis de que “solamente en caso de resolución judicial” asume tal papel de pagador.

 La paradoja es doble.

A) Por un lado, debe quedar claro que el inciso parece superfluo pues en caso de resolución judicial tiene que pagar el Estado ( no porque lo diga el Decreto-Ley).

B) Por otro lado, la Administración tras este precepto se cuidará muchísimo de reconocer en “vía administrativa” el pago a título subsidiario pues si lo hace así, el Decreto-Ley comentado le impide reembolsarse en su día de lo pagado ( pues recordemos que solo recupera el crédito de cobro si media “resolución judicial”).

 En otras palabras, que las Administraciones seguirán denegando sistemáticamente el pago al expropiado a título de responsabilidad subsidiaria por impago del beneficiario, y empujarán al expropiado ( que no cobró ni cobra y tardará en cobrar aunque gane) a iniciar un pleito para obtener una sentencia condenatoria.

 ¿ No hubiera sido mejor aprovechar esa modificación a golpe de Decreto-Ley para referirse a cualquier beneficiario ( no solo concesionarios) y suprimir el inciso ” solamente en caso de resolución judicial”  y  así zanjar de un plumazo los litigios anteriores y posteriores?. Esta claro que las prisas son malas consejeras y que los Decretos-Leyes hay que repasarlos antes de ir a la rotativa.

 3. Curiosamente, donde anda vivo el legislador es cuando dice “solamente en caso de resolución judicial, “cualquiera que sea su fecha”, pues con ello se está aplicando el Decreto-Ley retroactivamente a los efectos de las sentencias dictadas con anterioridad a su publicación en el BOE.

 Y aquí habrá mas litigios ( ¡ mas madera para la justicia!) pues intuyo que alguna empresa beneficiaria al verse en su día compelida a reembolsar al Estado lo que pagó, posiblemente defenderá ante los Tribunales que tal crédito por subrogación solo opera para las sentencias posteriores a la publicación del BOE pero no para las anteriores por el principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones no favorables… aunque este es un tema complejo que ya traté con anterioridad en relación a otra cuestión.

 El cuento de nunca acabar

 A veces me pregunto si el sueño del legislador produce monstruos o si los monstruos somos los juristas que no dejamos pasar una línea sin verlos.

Junta Consultiva contra Tribunal de Cuentas. De los encargos…

El sector público empresarial está hoy, casi como siempre, en el punto de mira de las reformas. Estado y Comunidades Autónomas van adoptando medidas en relación con su sector público y el primero acaba de imponerlas, y rigurosas, al sector público local a través de la reciente Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local. Puesto en cuestión el sector público empresarial no son las normas llamados a reestructurarlo, sin embargo, los únicos instrumentos que tratan de desactivarlo. Es en este contexto en el que han de situarse las posiciones contrapuestas de la Junta Consultiva de Contratación del Estado y el Tribunal de Cuentas, y sus hijuelas autonómicas, acerca de la interpretación de los artículos 4.1.n) y 24 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).

Está en debate el alcance del razonable juicio de idoneidad y adecuación al interés público de la utilización del medio propio en el marco, en su caso, de la decisión de gestión directa de determinados servicios a través del mismo adoptada por la Administración de la que depende o es propiedad, que se mezcla, indebidamente a mi juicio, con lo establecido en el artículo 24.4 TRLCSP. La relación jurídica que vincula a una Administración pública con una entidad instrumental al amparo de los artículos 4.1.n) y 24.6 TRLCSP no debe confundirse con la ejecución de obras o fabricación de muebles por la Administración regulada actualmente en el artículo 24.1 a 5 TRLSCP, que, entre otras limitaciones, impone límites absolutos al importe de las actuaciones en colaboración con empresarios particulares, así como relativos, al prever que “en los supuestos de obras incluidas en las letras a) y b) del apartado 1, la contratación con colaboradores no podrá sobrepasar el 50 por 100 del importe total del proyecto” (art. 24.4 TRLCSP in fine, y 152.4 TRLCAP).

Tres informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, los números 65/2007 (fechado a 29 de enero de 2009), 11/2011 y 13/2012, extienden las limitaciones que el legislador impone a la ejecución por administración a las entidades consideradas medios propios y servicios técnicos de poderes adjudicadores conforme a la normativa europea, en contra de lo establecido en los artículos 4.1.n) y 24.6 TRLSCP y obviando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión. Se afirma en el tercero que “resulta indiferente que los medios o servicio técnico propios que emplee estén o no personificados, pero si lo están, estaremos igualmente ante supuesto de ejecución por la propia Administración, solo que a través de un medio propio personificado”. Tal criterio resulta manifiestamente erróneo porque la tradicional regulación de la ejecución de obras por administración mediante medios propios implica que el riesgo de la ejecución corresponde por entero a la propia administración. No se traslada a terceros, ni siquiera cuando colaboran empresarios particulares, que asumen roles netamente diferentes de los de un contratista típico. La colaboración del empresario particular se circunscribe a la aportación de medios o la realización de unidades de obra concretas, pero el riesgo es de la propia administración. En cambio, cuando una entidad instrumental contrata conforme a lo establecido en el artículo 4.1.n) TRLCSP se aplica en plenitud el régimen jurídico del TRLCSP, sin matices, y el contrato, por tanto, se celebrará a riesgo y ventura del contratista conforme a lo establecido en el artículo 215 TRLCSP.

Además, el criterio de la Junta Consultiva estatal choca con el tenor literal del artículo 24.4 TRLSCP que prevé que la limitación que establece se aplique únicamente a determinados contratos para la ejecución de obras y no a cualesquiera contratos de colaboración con empresarios particulares en la ejecución por administración. Tales supuestos de obras son aquellos en que “la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales suficientemente aptos para la realización de la prestación, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución” o aquellos otros en que “la Administración posea elementos auxiliares utilizables, cuyo empleo suponga una economía superior al 5 por ciento del importe del presupuesto del contrato o una mayor celeridad en su ejecución, justificándose, en este caso, las ventajeas que se sigan de la misma” [art. 24.1.a) y b) TRLCSP]. La exclusión, por tanto, se debe a que la Administración, en estos supuestos de las letras a) y b) del artículo 24.1 TRLSCP, dispone de medios para desarrollar la obra y a la voluntad del legislador de que tales medios sean utilizados con preferencia a la colaboración con empresarios particulares, aquí sí por razones de economía, y no, como pretende la Junta Consultiva, a que la Administración deba tener esos medios.

Frente al criterio de la Junta Consultiva, en el reciente Informe número 1003, de 28 de noviembre de 2013, de fiscalización de la utilización de la encomienda de gestión regulada en la legislación de contratación pública por los Ministerios, Agencias y Organismos autónomos del área político-administrativa del Estado, ejercicios 2008-2012, se atiene el Tribunal de Cuentas estrictamente a lo que la Ley prevé, es decir, que “no existen parámetros legales de carácter general en relación con el grado de ejecución que la entidad encomendataria debe llevar a cabo por sí misma, esto es, sobre la posibilidad de contratación con terceros de la actividad que le ha sido encomendada por la Administración” porque “el único supuesto en que se fijan límites legales a la subcontratación es el contemplado en la Disposición Adicional 25a del TRLCSP, estableciéndose el límite máximo en el 50% del presupuesto total de la encomienda. TRAGSA ha incumplido este límite en el 25% de los expedientes analizados” (conclusiones vigésimo primera y vigésimo segunda).

En todo caso, la reforma a la que se quiere someter al sector público parece haber puesto en el punto de mira los encargos de ejecución a entidades instrumentales. Pero, si ha de revisarse el régimen de encargos a medios propios desde la perspectiva del logro de “una mayor economicidad y eficiencia”, en palabras del Tribunal de Cuentas, recurriendo a la contratación en el mercado, habrá de hacerse a través de una reforma legal que, además, deberá tener muy presente las Directivas y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta materia. El proceso de adaptación a las nuevas Directivas sobre contratación proporciona la oportunidad de hacerlo.

Julio Tejedor Bielsa