Las misteriosas razones de que las sentencias no citen autores doctrinales

 La inmensa mayoría de las sentencias judiciales se explayan en leyes y razones pero silencian la cita nominativa de los autores doctrinales de algunas de las opiniones allí reflejadas. Una conducta que explicaré mostrando la íntima justificación de tal proceder y los  riesgos que se pretende evitar.

1. Es de todos sabido que la doctrina no es fuente del Derecho, al menos en términos formales, pero también es incuestionable que la doctrina o reflexiones y criterios aportados por académicos y estudiosos sobre las leyes constituye elemento decisivo sobre la construcción del Derecho en una triple vertiente.

 En cuanto inspira su creación aportando ideas y soluciones para el futuro.

 En cuanto suministra criterios para la interpretación y/o aplicación correcta o adecuada de la norma jurídica.

Y en cuanto mejora su aplicación judicial suministrando pautas y opiniones críticas que conducen a su eventual rectificación.

 2. De hecho sería de una soberbia insultante que los jueces se creyesen autosuficientes y visionarios para con la sola lectura de la Ley captar su sentido y bondades o defectos. Sin ayuda. No.  El Ordenamiento Jurídico se cuida de ordenar que los jueces resuelvan todos los litigios (sin pretextar silencio u oscuridad para eludir dictar sentencia) pero no les ha prohibido consultar textos ni leer artículos o ensayos doctrinales. Una cosa es que no los lean y otra que lo tengan prohibido.

    Lo cierto es que los jueces “beben” de la fuente de la jurisprudencia (en su sentido mas amplio: consultando en las Bases de Datos criterios de todos los tribunales) y “beben” de la fuente de la doctrina ( con igual amplitud: consultando artículos, Manuales o asistiendo a ponencias, bien para robustecer su especialidad, o bien para resolver el caso concreto).

 3. Ahora bien, si nos asomamos a las Bases jurisprudenciales veremos escasísimas citas de doctrina con nombre y apellidos. Lo que si abunda es la referencia general (” la mejor doctrina”, “la doctrina consolidada”, “la doctrina mas avanzada”, “línea doctrinal”,etc) pero parece que las sentencias huyen de bautizar tales líneas doctrinales o de poner sobre el papel el nombre y apellidos del padre de la idea.

4. Me atrevo a sugerir las siguientes razones posibles de silenciar la cita doctrinal en sentencia:

a) Desconocimiento. A veces el juez “toca de oído”. Ha leído muchos artículos y la idea clave se abre paso en su mente, pero no recuerda donde ni quién la dijo. No puede perder tiempo investigando y en el estudio judicial no suelen llevarse fichas o controles bibliográficos detallados.

b) Inseguridad sobre la paternidad primaria de la idea. Puede que el juez conozca en qué Manual o artículo se deslizó ese planteamiento o criterio novedoso, pero quizás no está en condiciones de afirmar si ese autor  a su vez lo ha tomado de terceros. Por eso, huye de avalar u “oficializar” con una sentencia la paternidad de la idea.

c) Irrelevancia del dato de la paternidad intelectual. Quizás el juez es consciente de que se le pide que resuelva por sentencia el conflicto y lo que interesa a las partes es la sentencia motivada, pero no les importa quien o quienes han suministrado el combustible teórico para la sentencia.

d) Riesgo de romper la “libertad de mercado académico”. Si las sentencias usan y abusan de determinado autor en perjuicio de citar a otros, puede provocarse una mayor o menor cotización o impresión de valía en unos respecto de otros. En el mundo jurídico no puede ignorarse por un lado, que hay Escuelas de la misma disciplina en abierta confrontación y usarían como arma arrojadiza la cita de unos u otros por el Supremo, por ejemplo. Por otro lado, el mundo jurídico suele contar con bufetes mediante honorarios en los que sirven académicos o autores doctrinales, los cuales viéndose citados en sentencia, podrían exhibirlas como aval o señuelo publicitario para captar clientela.

e) Riesgo de suplantación de la potestad judicial. Si una sentencia se apoya en uno o varios autores, de forma similar a cuando se apoya en un perito, podría aducirse que “quien sentencia no es el juez, sino un autor no investido de potestad judicial”, lo que sería un factor de distorsión de la división de poderes y de las garantías de los jueces al ser boca de opiniones de quienes no poseen a priori tales garantías.

f) Riesgo de perversión de lo sentenciado. Así, si una sentencia se apoya en un criterio doctrinal concreto de un autor concreto, cabría en vía de apelación o casación, traer a colación las opiniones o criterios del propio autor matizando o aclarando su propia opinión doctrinal en sentido contrario a la sentencia, lo que propiciaría una situación racionalmente complicada.

5.  Y como no, cabe aunque en ínfima medida, la apropiación en sentencia de ideas pero por aquello de “vestirse con plumas ajenas” silenciar su autor, de manera que los aplausos irán al juez mientras tras las bambalinas estarían el discreto autor.

 En esta línea de sutil plagio judicial, como patología excepcionalísima, la convergencia de dos fuerzas en las sentencias han producido monstruos del plagio. De un lado, la fuerza del “corta y pega” que lleva a la apropiación indiscriminada y literal de fragmentos de obras doctrinales. De otro lado, la presión de miles de folios y sentencias en lista de espera, que impiden la aportación creativa propia o profundizar en la doctrina que se ofrece al alcance de la mano. Como resultante de esas fuerzas algunas sentencias incluyen fundamentos o fragmentos literalmente tomados en “préstamo” gratuito de obras doctrinales, bien artículos académicos o bien de abogados que publican sus brillantes análisis.

 Lo curioso es que las sentencias en bloque o en fragmento no son propiedad intelectual de los jueces, pudiendo darse la asombrosa e injusta paradoja de que lo que era propiedad intelectual de un autor al ir envuelto en una sentencia pase al dominio público.

 6. Es curioso como el legislador se ha ocupado de la dimensión de la propiedad intelectual en relación con los escritos procesales de abogados y con las sentencias .

 Así, el art.31 bis de la Ley de Propiedad Intelectual avala que se citen por los abogados los artículos sin autorización del autor, aunque no exonera de mencionar su autoría, cuando precisa que ” 1. No será necesaria autorización del autor cuando una obra se reproduzca, distribuya o comunique públicamente con fines de seguridad pública o para el correcto desarrollo de procedimientos administrativos, judiciales o parlamentarios.”

 Y el artículo 13 de la Ley de Propiedad Intelectual señala que ” No son objeto de propiedad intelectual las disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como las traducciones oficiales de todos los textos anteriores. “

 7. Tampoco hay que olvidar que si la mayoría de las sentencias se apoyasen en artículos y libros con nombre y apellidos de sus autores nos podíamos encontrar con una carrera frenética de los abogados para demostrar los mayores méritos de unos autores sobre otros ( en vez de hacer hincapié en la mayor fortaleza de los argumentos).

 Por otra parte, ello llevaría a admitir como prueba en los procesos la aportación de informes jurídicos emitidos por Catedráticos o abogados de prestigio, junto a las alegaciones del abogado personado en defensa de un cliente concreto.

 A este respecto, dejaremos claro, por un lado, que los escritos de alegaciones de los abogados suelen citar, y se admite sin restricción, artículos o libros con fragmentos útiles y mencionando a su autor. Y por otro lado, la prueba de informes juridicos no es admisible en los procesos contencioso-administrativos ya que es el juez quien cuenta con el “iura novit curia” y no puede someterse a contraste su conocimiento o convertir la prueba en un duelo para medir las fuerzas de uno u otro criterio según la autoridad doctrinal que las respalde.

8. Como cosa curiosa,  el libro Ética y Crítica Jurídica de D. José Foguet Marsal (1992) que por cierto compré buceando en una librería de viejo en Madrid ( y tuve que separar sus 260 páginas pegadas con un cuchillo) nos ofrece el siguiente dato sobre los excesos de abogados en citar doctrina.

” A cual extremo no llegaría el apuntado defecto- opiniones legales embrolladoras- cuando Víctor Amadeo, rey de Cerdeña y Duque de Saboya, dispuso: “Siendo nuestra voluntad, que para la decisión de las causas y pleitos se observen únicamente en primer lugar nuestras Constituciones, en segundo los Estatutos locales, en tercero las decisiones de nuestros Magistrados, y en último lugar el texto del Derecho común; prohibimos a los Abogados el citar en ninguna de sus alegaciones a Doctor alguno en las materias legales, y a los Jueces, tanto Supremos como inferiores, el deferir a su opinión, so pena,etc”.

 Ante ello agudamente reflexionó el autor: ” Pero, ¿de qué serviría la prohibición de alegar autores, siendo lícito el alegar sus mismas opiniones y razones? Por otro lado, anteponiendo la razón a la ley, queriendo huir un inconveniente, se tropezaría en otro, pues quitados de enmedio todos los libros de leyes, poco quedaría que no estuviera en el exclusivo arbitrio de los Jueces. Resulta pues, que no es bastante el remedio de la prohibición de citar autores en las controversias del Foro” (pag.234 y 35 op.cit.).

9.  A lo mejor, para evitar toda duda, quizás debiera prohibirse motivar las sentencias. El fallo solamente y a correr. No es algo inédito pues ya la Real Cédula de Carlos III de 23 de Junio de 1778 prohibió a los jueces motivar las sentencias donde se dispone:

 ” Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica, que observa la Audiencia de Mallorca, de motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de sentencias; los Tribunales ordinarios, incluso los privilegiados, excusen motivar las sentencias como hasta aquí, con los vistos y atentos, en que se refería el hecho de los autos y los fundamentos alegados por las partes”.

10. Por lo que se refiere al Derecho Administrativo considero que la huella de la doctrina ha sido impagable cara a construir el inmenso mecano en que se ha convertido el Derecho Administrativo y particularmente su brazo de garantías, el proceso contencioso-administrativo.

 De hecho, la Exposición de Motivos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 reconoce el impagable legado: ” De esta manera, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 abrió una vía necesaria, aunque no suficiente, para colmar las numerosas lagunas y limitaciones históricas de nuestro Estado de Derecho, oportunidad que fue adecuadamente aprovechada por una jurisprudencia innovadora, alentada por el espectacular desarrollo que ha experimentado la doctrina española del Derecho Administrativo.” Mas adelante la propia Exposición asume el esfuerzo para ” corregir aquellos de sus elementos que la práctica judicial o la crítica doctrinal han revelado inapropiados o susceptibles de mejora”. Pero donde está la cura de humildad del legislador y la llamada al juez para respetar la doctrina está en este párrafo: ” Además, la reforma no sólo pretende responder a los retos de nuestro tiempo, sino que, en la medida de lo posible y con la necesaria prudencia, mira al futuro e introduce aquí y allá preceptos y cláusulas generales que a la doctrina y a la jurisprudencia corresponde dotar de contenido preciso, con el fin de perfeccionar el funcionamiento de la Jurisdicción”.

 Sin embargo en el cuerpo legislativo procesal solamente alude al “recurso de casación en interés de la ley” ( para fijar “doctrina legal”), así como al “recurso de casación para unificación de doctrina” ( para la doctrina “jurisprudencial”). O sea, la doctrina académica o emanada de profesionales o de los propios jueces con reflejo bibliográfico queda relegada a eso que tanto se cita en el foro ” a título ilustrativo”.

  Así y todo, creo que habrá cambios a no tardar. En su día, me acerqué con un post al futuro de cita en sentencias y comenté las Citas de links en sentencias. Al tiempo.

11. En fin, para Sevach ha de reconocerse el legado doctrinal (¿quién negaría la huella de Adolfo Posada o Santa María de Paredes en el proceso contencioso-administrativo?,¿ o de Castán en el Código Civil?, ¿ o de Garrigues en el Código de Comercio?). Es más yo mismo asumo que mas allá del conocimiento pálido de la fría Ley, son legión los maestros que desde la Cátedra, el bufete o su condición de funcionarios, me han enseñado a través de artículos y libros los vericuetos del laberinto del Derecho Administrativo. Y sigo aprendiendo, lo confieso. Como confieso que sigo gastando en libros y artículos jurídicos. Soy de esa extraña raza a extinguir. El resultado aquí lo tenéis.

La empresa y la metamorfosis española

Fernando Jáuregui impulsa desde hace un tiempo la iniciativa Emprendedores 2020 que ha recorrido España fomentando el emprendimiento y las vocaciones empresariales. Fruto de esas innumerables reuniones y encuentros nació una publicación,¿Puedo montar mi propia empresa?,que recoge más de doscientas historia de éxito empresariales con el objetivo de animar a otros muchos a embarcarse en la aventura empresarial. Si ellos pudieron, ¿por qué tú no?

Ahora que la economía parece que comienza a moverse, quizás sea oportuna una reflexión sobre el fundamental valor social de las empresas, llamadas a ser las locomotoras de la creación de empleo y riqueza. La idea de la necesidad de que nazcan nuevas empresas y jóvenes vocaciones empresariales se afianza en nuestra sociedad. La cultura emprendedora avanza paso a paso, a pesar de la atávica precaución con la que la sociedad española – especialmente en algunas de sus regiones – ha mantenido frente a la empresa y el dinero. Desde aquella idea extendida de que la empresa siempre era la mala y el empresario un sospechoso, se evoluciona hasta comenzar a comprender su imprescindible valor como dinamizador y elemento necesario y positivo para la sociedad. A pesar de estos innegables avances, una parte significativa de nuestra población sigue desconfiando de la iniciativa privada y de los valores empresariales aunque esa cautela se expresa con mayor moderación y reserva que antes. Así, parece que ya han absuelto de su pecado original a las PYMEs para mantener tan sólo a la gran empresa en cuarentena moral.

Resulta curioso comprobar algunas características de nuestra sociedad con respecto a la empresa y al dinero. Por una parte, la práctica totalidad de nuestros políticos son funcionarios o empleados públicos o de los aparatos de los partidos políticos. Prácticamente ninguno tiene experiencia empresarial y no conoce de la angustia que siente el empresario que no llega a pagar la seguridad social, las nóminas o atender e vencimiento de sus letras. En estas materias gobiernan de oído, con sus respectivas orientaciones ideológicas pero sin conocimiento profundo de causa. Si a esto se une que el dinero ha sido siempre un tema tabú y en general sospechoso para nuestra cultura católica nos encontramos que también la administración mantiene bajo sospecha a la actividad empresarial, sobre la que recae presunción de culpabilidad. Y si no, recordemos la cita evangélica que dice que es más fácil que un camello pase por el ojo de una aguja que un rico llegue al reino de los cielos. Así, nuestra relación con el concepto dinero no es sana: desde pequeños nos decían en casa que de dinero no se hablaba, que era de mala educación, por lo que el dinero no deja de parecernos algo pseudopecaminoso, un obscuro objeto del deseo del que abjuramos en público para desearlo en solitario silencio, en un ejercicio estéril y onanista. Por el otro lado está el tópico anglosajón protestante, en el que el dinero es símbolo de éxito, de recompensa al mérito y al esfuerzo y expresión de cierta predilección divina. Así, a aquellos que aceptan a la empresa a regañadientes, parece gustarle que ganen tan sólo de poco a ningún dinero cuando habría que aceptar – y aplaudir – con toda naturalidad el que las empresas dentro de la legalidad obtengan el mayor beneficio posible. Eso será bueno para los empresarios y para la sociedad que los alberga. Una sociedad se enriquece con la bonanza de sus empresas y se empobrece con su declive. Es bueno para todos que nuestras empresas obtengan beneficios en el desarrollo de su lícita actividad. Asumen riesgos, aportan creatividad, dinamismo y valor a la sociedad, crean empleos y pagan impuestos. El problema no son las empresas, sino la ausencia de ellas. Lo malo no son las empresas muy rentables, sino las extremas dificultades que atraviesan muchas de ellas. Las empresas no tan sólo crean riqueza y empleo, sino que también ayudan a construir una sociedad mejor.

¿Nacen pocas o muchas empresas en España? Sorprendentemente para muchos, nuestro índice de natalidad de nuevas empresas es similar el europeo, situándonos en la franja alta en cuanto a autónomos se refiere. Además, el porcentaje del empleo y de la riqueza española creado por la pequeña empresa es muy elevado, si lo comparamos con los países de nuestro entorno. Realmente, nuestro mayor desfase radica en el tamaño medio de las empresas, sensiblemente inferior es nuestros país. Quiere esto decir que tenemos mayor porcentaje de PYMEs que la media europea. Aunque sería bueno que nacieran aún más empresas, es más importante aún que un mayor porcentaje de estas nuevas compañías crezcan y logran convertirse en grandes empresas hasta asemejarnos a la media del mundo occidental al que pertenecemos. La PYME es buena, la gran empresa también. Que nazcan muchas empresas y que un porcentaje significativo de ellas logren crecer y extenderse sería un objetivo a todas luces deseable.

Estamos siendo testigos de una transformación esencial de nuestra estructura económica. Por vez primera desde los años sesenta nuestro crecimiento económico comienza a basarse en las exportaciones de bienes y servicios diversos, superando el clásico motor de la construcción. Es una dinámica sin precedentes históricos y asombro de media Europa. Cientos de miles de empresas españolas, pequeñas, medianas y grandes, viajan por esos mundos de dios vendiendo sus producciones. Debemos reconocer que ese gran salto no se hubiera podido dar si no hubiera sido por el trampolín que han prestado nuestras multinacionales – bancos, constructoras, ingenierías, telecos, seguros – que han generado un importante efecto arrastre que suma y sigue. A la fiesta de la internacionalización están invitadas todas nuestras empresas que por objeto y ambición deseen ampliar sus mercados. España está cambiando y es la empresa el impulsor más dinámico de esta imprevista y positiva evolución.

Manuel Pimentel

Libros inútiles y libros a considerar

Me permito llamar la atención de los aficionados y especialistas en estos achaques de la Administración local acerca de la reciente aparición del libro “La reforma de 2013 del régimen local español” coordinado por Juan Alfonso Santamaría Pastor (edita Fundación Democracia y Gobierno local).

Es muy frecuente que, al amparo de las continuas, agobiantes y muchas veces inútiles reformas legales, los juristas concernidos se apresuren a publicar un libro desmenuzando su contenido en unos cientos de páginas. Es frecuente asimismo que tales publicaciones sean tan inútiles como las reformas legales mismas -e incluso más perturbadoras, lo que ya es apuntar alto- pero lo cierto es que alimentan la vanidad de quienes quieren ver su nombre en letra impresa y los curricula de los profesores universitarios a efectos de las evaluaciones a las que han de someterse.

Por ello normalmente merecen que se viertan sobre estas obras toneladas de olvido. No es el caso de esta pues, aunque contiene colaboraciones de desigual valor, acoge algunas que son especialmente originales. Destaco la del coordinador, Profesor Santamaría Pastor, que no es precisamente un desconocido entre los aficionados a la buena literatura jurídica. Y lo hago a pesar de que Santamaría asesta una crítica poco piadosa a alguno de los pilares sobre los que fue edificada la ley local de 1985 en la que yo mismo puse mis manos pecadoras e incluso relapsas.

Me refiero al sistema de asignación de competencias a las entidades locales, un modelo en el que persevera básicamente la reforma de 2013 y que resulta “la suma misma de la indefinición” que además “dificulta en extremo la tarea de planificación económico-financiera de los municipios”. A su juicio “un sistema racional debería partir de una lista cerrada de competencias municipales (de competencias analíticamente descritas, no de materias genéricas), constituida sobre la base de las funciones que, además de ser de ámbito estrictamente local, puedan ser adecuadamente financiadas con los recursos que la normativa de Haciendas locales pone en manos de los Ayuntamientos”.

Solo así pueden los municipios saber en cada momento “qué es concretamente lo que deben hacer y lo que no pueden hacer”. Con el modelo en vigor ocurre que los ayuntamientos, “sin duda con la mejor buena fe se ven impulsados, por razones electorales, a asumir todas las tareas que la norma sectorial no atribuya expresamente a otras Administraciones, aunque tampoco al municipio. Y el afán de hacer cosas incita también a hacer uso del título de competencias impropias que ha sido una de las causas del endeudamiento excesivo de las Haciendas municipales”.

Si a este modo poco complaciente de razonar se añade su afirmación según la cual el urbanismo ha de ser sacado “de raíz y por completo del ámbito local al haberse convertido en la principal causa de la corrupción de muchas de nuestras instituciones” se advertirá el tono polémico y provocador del escrito de Santamaría.

Lo que debe ser aprovechado para anotar también sus exageradas descalificaciones y cómo el autor mezcla observaciones del jurista sagaz que es con soluciones arbitristas como esta referida al urbanismo del que -digo yo y conmigo otros especialistas- algo puede quedar en manos municipales sin que ello tenga por qué alimentar necesariamente el istmo de las fauces de la corrupción.

En todo este asunto de las competencias locales hay detrás todo un debate que sobrepasa la mirada del jurista y es el del significado del municipio en el mundo globalizado, en la era de las comunicaciones al segundo y de los transportes de vértigo. Santamaría lo apunta al ironizar acerca de la literatura que explicaba su carácter “natural” o su consideración como espacio de “auténtica y directa democracia”. Sabemos que todo esto no son sino patrañas pero falta un análisis más general que ha de ser inevitablemente demoledor. Y del que saldría un sistema de competencias -también de gobierno, etc- difícilmente reconocible.

Amenazo con seguir ocupándome de esta y de otras colaboraciones relevantes de este libro.

Francisco Sosa Wagner

Ligera mejoría

El año pasado me propuse dedicar tiempo a explicar las buenas noticias que se fueran publicando sobre nuestra economía; no obstante, la verdad es que he encontrado pocas, bien  sea que no ha habido tantas como nos hubiera gustado a todos, o bien que soy pesimista cuando analizo la realidad económica. Por eso, ahora que la agencia de calificación Moody´s (perversa agencia, dirían algunos) ha mejorado ligeramente la calificación de la deuda pública española tanto a corto como a largo plazo, creo que es el momento de resaltar la noticia, y revisar los argumentos técnicos.

Desde el 3 de febrero de 1988, la deuda española disfrutó 13 años de la tercera  mejor nota posible, Aa2, hasta el 13 de Diciembre de 2001, cuando ascendió hasta la máxima, Aaa; España mantuvo ese privilegiado lugar todo el tiempo que duró el “boom” económico, es decir 9 años, hasta el 30 de junio de 2010, momento en que empezaron las caídas, 5 en apenas dos años, cayendo hasta el nivel previo al de inversión especulativa (bono basura, para algunos), Baa3, en junio de 2012; ahí ha permanecido hasta el reciente movimiento del 21 de febrero, es decir, 18 meses “viviendo” en el límite.

La subida de nota no ha sido excesiva, de hecho un simple escalón (desde Baa3 hasta Baa2), pero tiene el mérito de ser el primer movimiento positivo después de tantos disgustos, desaires, y mensajes negativos. Como siempre, tanto al ascender como al caer, la Agencia explica las razones de la nota; en este caso señala algunas fortalezas (en negrita), a las que me permito añadir mi opinión personal:

- La economía se está reequilibrando en un sentido en que gana peso relativo la exportación, y se reduce el endeudamiento. En parte, es una consecuencia no buscada del necesario ajuste al que se ha visto sometida todo el sistema económico: conforme se deprimía el mercado interior, la única vía de salida que quedaba a las empresas era exportar, además, la reducción general de costes internos permiten que las empresas sobrevivientes a la crisis tengan una estructura de costes (materia prima no controlada por monopolios o regulaciones públicas, y costes de los servicios profesionales, principalmente),  relativamente aventajada frente a algunos rivales extranjeros; en cuanto se refiere al menor endeudamiento, es otra consecuencia inevitable del necesario ajuste, porque como saben todos los empresarios, resulta casi imposible conseguir financiación bancaria. Es un buen cambio, y si se mantiene, permitirá que las próximas fases de crecimiento sean más estables.

- Las reformas  estructurales en el terreno financiero, sistema fiscal, de previsión y de las finanzas de los gobiernos regionales, auguran unas próximas fases de crecimiento más sostenibles.  Yo creo que en este aspecto los analistas pecan de optimismo: es cierto que se han promulgado leyes que flexibilizan el mercado laboral y, por tanto, facilitan la contratación al menos en teoría (aunque a una gran parte de los votantes no les guste este sistema), pero la interpretación judicial sigue siendo estricta y contraria a la flexibilización; el sistema de previsión se ha reforzado (endureciendo las prestaciones) pero no está claro que sea suficiente; y, sin duda, la financiación autonómica está aún lejos del óptimo, y en algunos casos muy descontrolada. Los analistas de la Agencia deducen de este panorama que las condiciones de financiación del Gobierno en los próximos años serán más resistentes a la adversidad de lo que han sido hasta ahora.

-La mejora en las condiciones de financiación del Gobierno derivadas de la situación de los mercados, y las acciones del Banco Central Europeo.  En este caso, la Agencia reconoce que gran parte de la situación que disfrutan nuestras finanzas públicas derivan de la actuación europea, que ha favorecido  la  captación de recursos de los gobiernos nacionales en los mercados financieros; no puede afirmarse que sea un mérito de los actuales gobernantes, pero tampoco cabe ignorar que todos los países están obteniendo los fondos precisos para su imparable invasión del escenario económico, a unos precios más bajos que en otros momentos de la crisis, y en cantidades superiores a sus necesidades.

En general, la Agencia no contempla problemas para la financiación pública en los próximos meses, siempre que las condiciones de los mercados no se deterioren súbitamente (circunstancia que no contemplan en su previsión), y que las medidas en marcha sigan haciendo su efecto en forma de reducción de los costes generales: ojo, este último dato significa, en español sencillo, que seguirá la austeridad, la reducción de salarios y precios (repito, en todo aquello que no esté regulado) y por tanto, la ganancia de competitividad internacional a costa de la economía interior.

En resumen, que la medicina que nos están aplicando hasta la fecha para salir de la crisis se mantendrá en los próximos meses, de ahí que la perspectiva que asigna la Agencia para la nota actual de la deuda pública sea estable. Poco se dice de la limitada actuación sobre el gasto público, que no cae, ni de la excesiva carga impositiva que soporta el sector productivo (y, en general, todos los contribuyentes), porque al fin y al cabo eso es un asunto interno; es decir, la manera en que se reduzca el déficit público es cuestión de cada gobierno, a la Agencia le interesa sólo el resultado final y la capacidad de devolución de la deuda pública de cada país y, de momento, eso está asegurado.

Tomás García Montes

De la breve ¿existencia? del observatorio urbano

El art. 1.3 de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, comúnmente conocida como de “Grandes Ciudades”, introdujo una disposición adicional novena en la Ley de Bases de Régimen Local (LRBRL) con el epígrafe de “Observatorio Urbano”. Según ella, el Gobierno crearía dicho observatorio, dependiente del Ministerio de Administraciones Públicas, para conocer y analizar “la evolución de la calidad de vida” en los municipios regulados en el Título X de la LRBRL –los de gran población-, a través del seguimiento de los indicadores que se determinasen reglamentariamente. El apartado treinta y seis de la reciente Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL) da una nueva redacción a la disposición adicional novena de la LRBRL, que ahora se ocupa del “Redimensionamiento del sector público local”, sin que se haga en esa disposición ni en el resto del texto ninguna referencia al observatorio, por lo que cabe deducir que, si ya no se regula donde se regulaba antes, al tener una nueva redacción el precepto afectado y sobre todo si tenemos en cuenta la disposición derogatoria de la LRSAL, la existencia a nivel de texto legal del observatorio ha concluido, tras distintas zozobras y vaivenes de la situación política y económica nacional.

Desconozco si en la práctica habrá llegado a existir alguna vez el Observatorio Urbano y si la reglamentación antes mencionada llegó a tener lugar o no, si bien sí que recuerdo por comentarios que me han llegado, que en algunos ayuntamientos se recibió algún escrito en el que se les comunicaba que, habiendo resultado “agraciados”, recibirían más adelante más noticias a efectos del observatorio, sin que tales noticias llegaran después jamás. Si bien los fines para los que se instituyó legalmente eran demasiado amplios, precisamente por eso, puede que el observatorio, directa o indirectamente, hubiera podido servir también para al menos contrastar experiencias organizativas de distintos ayuntamientos y aunar criterios; y para poder haber puesto coto a situaciones que han respondido a interpretaciones que son auténticas aberraciones jurídicas y fraudes de ley.

Así, ha habido municipios donde se ha ido aplicando en todo o en parte el régimen del Título X según interesara o no, y no precisamente por razones de interés público. También y en concreto, en cuanto a los habilitados nacionales, en muchos casos se ha ido aplicando ese régimen a beneficio de inventario, llegándose a acumular en un mismo Ayuntamiento puestos de trabajo distintos entre los órganos directivos a que se refiere el art. 130 de la LRBRL. En otros casos no se ha respetado la delimitación de funciones que corresponden a cada puesto, cuando precisamente la falta de claridad a este respecto no es una de las cosas que se pueda achacar al régimen organizativo del Título X. Más que nunca, y no precisamente porque lo permita la Ley, se ha llegado a configurar cada Ayuntamiento como si fuera un mundo distinto. Desde luego, si alguien opta a un puesto por ejemplo de Titular del Órgano de Apoyo o de Secretario General del Pleno, se puede encontrar con que las funciones a desempeñar se parecen menos a las que debieran ser que un huevo a una castaña.

Para todas estas cosas, entre otras, podría haber servido el Observatorio Urbano, pero no ha sido así y ha llegado a desaparecer su regulación legal como si se hubiese tratado de cáscara muerta. Mucho me temo que desde el principio no se quisiese que funcionara y mucho menos para lo que se ha apuntado antes. Puede también que, como tantas veces, las personas para cuyo verdadero interés se creara encontraran acomodo en otras esferas de organismos indefinidos, abstractos y cargados de vaguedad, cuya única finalidad real es la de colocar a los “coleguillas” o la de premiar servicios prestados. Vaya usted a saber…

Miguel Ángel Gimeno Almenar

La crisis no lo justifica todo. El necesario respeto a la legalidad presupuestaria

Nuestra situación económica no es buena. La deuda pública esta desbocada, supera el 94% del PIB, y el déficit público, al que consagramos todos los recortes efectuados, no cumple las exigencias de la Unión Europea.

A nadie se le escapa que no podemos gastarnos lo que no tenemos, que los gastos de las distintas Administraciones deben ser acordes con la previsión de ingresos y que para ello las Administraciones deben realizar recortes. Hasta aquí seguro que estamos todos de acuerdo, la cuestión surge en el cómo efectuar los recortes.Y ¿cómo hemos hecho los recortes hasta ahora?, solo hay dos formas de hacerlo: bien o mal, y parece que lo estamos haciendo bastante mal. Es evidente que el recorte en los gastos debe ir de la mano de la legalidad vigente y, en especial, de la presupuestaria.

Los recortes llevan con nosotros varios años y es ahora cuando estamos viendo los resultados de las discrepancias jurídicas planteadas. Estos resultados están poniendo de manifiesto que los mecanismos utilizados fueron manifiestamente mejorables.

Veamos algunos ejemplos.

A lo largo de 2013 se han ido dictando distintas Sentencias en la Audiencia Nacionalque, a mi juicio, suponen una enmienda a la totalidad al mecanismo de reducción de gasto público utilizado por la Administración del Estado.

Tomemos como ejemplola Sentenciade 13 de junio de 2013, recurso 797/2012, que recoge el siguiente relato de hechos:

• La Ley de Presupuestos Generales para 2011 estableció una subvención nominativa a favor de la Fundación Goierri.

• La subvención se concedió mediante resolución de 17 de octubre de 2011, y en ella se estableció el pago anticipado, sin garantías, previo cumplimiento de las exigencias legales.

• El Consejo de Ministros, mediante acuerdos de 14 de enero y 22 de julio de 2011, acordó que los Ministerios debían remitir al Ministerio de Economía y Hacienda un calendario en el que se recogieran todas las actuaciones previstas y que implicasen la realización de cualquier gasto, entre las que se encontraban las subvenciones nominativas respecto de las cuales no se haya dictado resolución de concesión y una vez recibida toda la información, el Ministerio de Economía y Hacienda procederá a la autorización de los citados calendarios de actuaciones atendiendo a las necesidades financieras que se deban satisfacer en el ejercicio 2011 y a los siguientes criterios de priorización: a) Subvenciones de concesión directa. Tendrán prioridad aquellas subvenciones cuyos desembolsos con cargo a los Presupuestos Generales del Estado se ajusten al ritmo y necesidades de financiación de las actuaciones objeto de la subvención. A estos efectos se acompañará el programa temporal de ejecución de las actuaciones…3) Para la tramitación del correspondiente expediente de gasto será necesaria la previa autorización del Ministerio de Economía y Hacienda a la que se refiere el apartado anterior de este Acuerdo. La falta de dicha autorización implicará que el expediente de gasto no podrá tramitarse en 2011.

• El 23 de noviembre de 2011 el Ministerio de Economía y Hacienda denegó la autorización al no haberse remitidos por el Ministerio de Ciencia e Innovación el programa de ejecución y los libramientos propuestos. Esta falta de autorización no se comunicó a la Fundación. Esimportante tener en cuenta que la falta de autorización  se debió a deficiencias en la documentación remitida por el Ministerio.

• El 15 de febrero de 2012 se informa ala Fundación que, sintiéndolo mucho, perdía la subvención.

La medida se justifica porla Abogacíadel Estado, entre otros, con el siguiente argumento:

A este respecto debe decirse que la decisión de no concesión responde al ejercicio de una facultad discrecional de la Administración condicionado en este caso por superiores decisiones de política económica y su adopción se enmarca en el contexto de una necesaria contención y reducción del gasto público, de acuerdo con la política de consolidación fiscal puesta en marcha por el Gobierno a principios del año 2010, que tenia como objetivo principal situar el déficit público en el 3% del PIB en el año 2013, a cuyo efecto el Gobierno adoptó diversas medidas que han pretendido coadyuvar a la contención del gasto público incidiendo en la mejora de su gestión, reforzando su eficacia y adecuando su ritmo de ejecución tanto al de las actuaciones que se financian, como a las condiciones de tesorería y endeudamiento del Estado.

Dialécticamente, la cuestión que se plantea es si existía o no un compromiso de gasto en firme del que se derivase una obligación de pago parala HaciendaPública.

La Fundación cumplió las exigencias legales para el pago anticipado, en concreto, la acreditación de estar al corriente de sus obligaciones tributarias y frente ala Seguridad Social y del pago de obligaciones de reintegro y no estar incurso en las prohibiciones para obtener la condición de beneficiario. Al tratarse de una subvención con pago anticipado su exigibilidad nace cuando se acredita documentalmente el derecho a su percibo lo que se realiza cumpliendo lo previsto en el artículo 34, apartados 4 y 5, dela Ley General de Subvenciones (Informe dela IGAEde 24 de mayo de 2007, entre otros).

Señalala AudienciaNacionalque los Acuerdos del Consejo de Ministros de 14 de enero y 22 de julio de 2011 se enmarcan en la adopción de una serie de medidas para la consolidación fiscal y contención del gasto público, pero ninguno de ellos establece la expresa declaración de imposibilidad económica sobrevenida para atender al pago de la concreta subvención, la que pese a contar con la correspondiente autorización en los estados de gastos de los Presupuestos Generales, aun no se había concedido a la fecha del último de los acuerdos. Nótese que la subvención se concedió el 17 de octubre y el último acuerdo es de 22 de julio.

Ambos acuerdos se limitan a ordenar el establecimiento de un calendario en los compromisos de pago y a incidir en que el Ministerio de Hacienda, al dar su autorización, debe priorizar conforme al desarrollo del programa de actuación de la subvención y las necesidades de financiación generadas.

Concluye el Tribunal afirmando que lo único pendiente al cierre de 2011 era la gestión del pago que radicaba en trámites meramente internos de la propia Administración y por ello ajenos al beneficiario acreedor del pago y lo propuesto por la resolución recurrida sería tanto como admitir que la vigencia y exigibilidad de la obligación comprometida en firme quedase al albur del obligado al pago por cuanto bastaría que incurriera en mora, que dilatase el pago superando la anualidad presupuestaria, y sin que se pueda alegar causa justificativa por incumplimiento de la otra parte.

Atendiendo a todos estos argumentos, la Audiencia Nacional anula la resolución por la que se denegaba la subvención, declarando la obligación de proceder a su pago.

Junto al ejemplo anterior existen otros ejemplos en el ámbito de la vivienda protegida de candente actualidad. Veamos dos ejemplos.

Primero. La extensión de la supresión de la subsidiación de préstamos convenidos a Planes de Vivienda anteriores al Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012. Sobre esta cuestión ya me referí en una entrada anterior: “Un poco de luz en el lío de la subsidiación de los préstamos convenidos”.

El artículo 35 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de junio, estableció lo siguiente: A partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley quedan suprimidas las ayudas de subsidiación de préstamos contenidas en el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012. Así mismo no se reconocerán aquellas solicitudes que estén en tramitación y que no hayan sido objeto de concesión por parte de la Comunidad Autónoma.

A partir de este texto el Ministerio de Fomento, de acuerdo a la interpretación dela Abogacíadel Estado, concluyó que a partir del 15 de julio de 2012 (día de entrada en vigor de la norma) las Comunidades Autónomas no podían emitir resoluciones de renovación del derecho a la subsidiación de préstamos de acuerdo al Plan de Vivienda 2009 -2012 y a Planes de Vivienda anteriores.

Esta interpretación extensiva a los Planes de Vivienda anteriores se justificó por la Abogacíadel Estado en la finalidad perseguida por el legislador y la realidad social del tiempo en que la norma se aplica, afirmando que la coyuntura económica que vivimos provoca que la supresión afecte igual a la subsidiación de préstamos basada en el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012 o en Planes Estatales de Vivienda anteriores.

Ante esta interpretación han reaccionado los afectados, acudiendo ala Defensoradel Pueblo y a sus análogos autonómicos (Procurador del Común de Castilla y León y Valedor do Pobo de Galicia), quienes han mantenido una postura coincidente y contraria a esta interpretación. No obstante, ante la negativa dela Administracióndel Estado a rectificar su criterio, están siendo los juzgados de lo contencioso los que están rechazando tal interpretación. Hasta el momento tengo conocimiento de cuatro sentencias y seguro llegaran más.

Segundo. En la Comunidad Canaria la Administración autonómica está denegando las subvenciones a las personas que firmaron su hipoteca de acuerdo al Plan de Vivienda 2009-2012, alegando la falta de presupuesto. En las sentencias de las que tengo conocimiento el juez condena a la Administración argumentando que no se ha justificado la inexistencia de crédito para pagar la subvención, siendo para ello necesario documentar cuál era el importe de la partida presupuestaria que financiaba la subvención y cuándo se agotó. Sobre esta cuestión ya me referí en una entrada anterior: “Consecuencias de los recortes presupuestarios en materia de subvenciones”.

En fin, en todos estos recortes se utiliza la crisis económica como justificación, pero la crisis no puede justificar la infracción de la normativa vigente y, en especial, de la legalidad tributaria.

Una reflexión final. Si tan interesados están nuestros dirigentes en recortar el gasto público, necesidad que no discuto, resultaría más útil repensar el presupuesto, decidir qué gastos deben ser atendidos por la Administraciónpor tener una connotación pública y cuáles deben dejar de serlo; en definitiva, utilizar la técnica presupuestaria del presupuesto base cero. Evidentemente es más fácil recortar un porcentaje de gasto que estudiar y decidir en que se gasta.

Acabo con una duda ¿Tiene sentido que la gestión sanitaria se realice por una empresa privada cuando una empresa pública se dedica a promover viviendas?

Jose Antonio Ruiz

Desapoderamiento prestacional del municipio: ¿Utilidad sobrevenida de una doctrina constitucional?

Hasta la fecha, es bien conocida la doctrina constitucional  sobre la autonomía local que viene declarando que “la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de la institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar (…) La única interdicción claramente discernible es la de la ruptura clara y neta con esa imagen comúnmente aceptada de la institución (…) por las normas que en cada momento la regulan y la aplicación que de las mismas se hace” (STC 32/1981, de 28 de julio, FJ 3). La autonomía local, por tanto, “hace referencia a la distribución territorial del poder del estado en el sentido amplio del término y debe ser entendida como un derecho de la comunidad local a participar, a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, constituyendo en todo caso un poder limitado que no puede oponerse al principio de unidad estatal” (STC 27/1987, de 27 de febrero, FJ 2), puesto que tampoco cabe hablar de “intereses naturales de los entes locales” (STC 32/1981). No es una suma de competencias –y menos exclusivas-, sino un contenido mínimo, aunque no simbólico, que el legislador estatal o autonómico debe respetar. Un “derecho de intervención en los asuntos de su competencia [es lo que] forma, por tanto, el núcleo primigenio de la autonomía local (…), concepto jurídico de contenido legal, que permite, por tanto, configuraciones legales diversas, válidas en cuanto respeten aquella garantía institucional” (STC 170/1989, de 19 de octubre, FJ 9), si bien el legislador debe graduar, al fijar ese “contenido mínimo” (STC 40/1998, de 19 de febrero, FJ 39), “la intensidad de esa participación en función de la relación existente entre los intereses locales y supralocales dentro de esos asuntos o materias” (STC 32/1981, FJ 4). En suma, autonomía local no equivaldría a competencias concretas ni a exclusividad atributiva.

Tan sólida construcción, es, sin embargo, de escasa utilidad para los Ayuntamientos, que preferirían, como me consta en algún caso, la que, inicial y fugazmente, el Tribunal Constitucional adoptó, al ver en la garantía de la autonomía local la necesidad de “competencias propias y exclusivas” (STC 4/1981, de 2 de febrero), o la defensa de “un ámbito competencial exclusivo” (STC 14/1981, de 28 de abril), en criterio radicalmente corregido a partir de la citada STC 32/1981, de 28 de julio. Alcaldes, concejales delegados y empleados públicos desearían saber, por razones de seguridad jurídica, en qué materias no iban a soportar intromisiones y, por tanto, podían ponerse en práctica políticas propias. Bien es cierto que éstas, plasmadas a veces en programas electorales utópicos o condenados, de ejecutarse, a un hoy prohibido endeudamiento secular, podían poner en riesgo la misma prestación o la calidad en la gestión de las obligaciones mínimas, a veces menos espectaculares que algunas medidas electoralistas y hasta disparatadas. De ahí que, hay que admitirlo, el propósito de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, al fustigar y filtrar las competencias impropias –y hacer desaparecer las complementarias-, no deje de tener su sentido. Otra cuestión es que, para las propias –adjetivo que no estaba inicialmente en el artículo 25.2 de la ley básica local- se propicie la financiación suficiente a la que se refiere el desoído artículo 142 de la Constitución.

Por cierto que, el concepto de “competencias propias”, contrapuesto al de las delegadas en la célebre Memoria sobre las Municipalidades de Robert Jacques Turgot (1775), se recogió en algunos de los modernos Estatutos de las Comunidades Autónomas. En el caso de Cataluña, el artículo 84.1 de su texto estatutario (Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio), “garantiza a los municipios un núcleo de competencias propias que deben ser ejercidas por dichas entidades con plena autonomía sujeta sólo a control de constitucionalidad y de legalidad”.

Dada la referencia al control de constitucionalidad, parece evidente que dichas competencias deben venir recogidas por leyes estatales o autonómicas, tal y como se desprende actualmente del artículo 25.3 de la reformada ley básica local y no en normas infralegales o, incluso, de una autoatribución, hoy prohibida, por las entidades afectadas. Pero el redactor estatutario va más allá: incorpora directamente la tercera lista competencial, la que no aparece en nuestra Constitución tras los artículos 148 y 149 (como sí ocurre en la de Brasil) y en un texto que ha de formar parte del bloque de la constitucionalidad, reserva y blinda “en todo caso, competencias propias” a los entes municipales sobre un grupo de catorce materias, aunque muchas de ellas son competencias mínimas y obligatorias en la actual legislación básica.

La Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid se refiere, igualmente, al término “competencias propias”. Diversamente, la Ley catalana 22/1998, de 29 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona, se limita a señalar que la legislación estatal y autonómica deben asegurar al Ayuntamiento la atribución de competencias adecuadas a su capacidad de gestión, además de la intervención en los servicios estatales o autonómicos básicos para el desarrollo de la ciudad (art. 58). Esta carta municipal se refiere a aspectos como la educación, la vivienda, los servicios sociales o la seguridad ciudadana. Tampoco utiliza el término “competencias propias” la Ley estatal 1/2006, de 13 de marzo, que completa el Régimen Especial de Barcelona y atribuye a su municipalidad, también en atención a su capacidad gestora, competencias en materia de infraestructuras, dominio público marítimo-terrestre, telecomunicaciones, patrimonio histórico, movilidad, seguridad ciudadana, justicia de proximidad y hacienda (art. 2).

Esta nueva formulación estatutaria de las “competencias propias” municipales, también se recoge en el Estatuto de Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo), cuyo artículo 92.1 relaciona, también, catorce títulos atributivos, en muchos casos de forma similar a lo que hace la legislación básica. Igualmente, el Estatuto de Aragón (Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril), habla de “competencias propias” de los municipios, pero desactiva este nuevo concepto al no detallar ninguna (art. 81.3), lo mismo que ocurre con el Estatuto de Autonomía de las Illes Balears (Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero).

La noción de “competencias propias” aseguradas por los Estatutos catalán y andaluz, a su vez diferentes en sus contenidos preservados, ahonda más en la brecha de la uniformidad básica, a la que también han de unirse los regímenes especiales de Madrid y Barcelona, antes citados. Pero es que el propio modelo igualitario de entes municipales –con la salvedad de las competencias escalonadas en función del número de habitantes- también se ha sustituido, en buena parte, en los nuevos Estatutos de Autonomía, por otros principios que acentúan la diversidad: subsidiariedad, diferenciación, dimensión, proporcionalidad o capacidad de gestión. Será fundamental saber cómo se compaginan esas peculiaridades estatutarias, algunas conceptuales, con el régimen más uniformador y restrictivo de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local.

En dicha Ley de 27 de diciembre de 2013, se dice poner fin, en general y a salvo la cautelosadelegación del nuevo artículo 27 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, a las llamadas competencias impropias, para que los Ayuntamientos se centren en sus obligaciones mínimas, no duplicando gestiones y costes, al aplicarse la regla “una competencia, una Administración”. Algo que suena muy bien, en términos de eficiencia y austeridad, pero que puede ser profundamente irreal. Por ejemplo, si la protección civil no fuera, a la vez, competencia de los municipios de más de veinte mil almas, de las Comunidades Autónomas, del Gobierno central y hasta de la Unión Europea (especialmente desde la reciente Decisión Nº 1313/2013/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013), no quedaría una hectárea forestal por calcinar. Otra cosa es la debida coordinación, los convenios o los consorcios; pero hay fuegos locales que no pueden esperar por una reacción desde muy lejos y, en cambio, hay estragos inicialmente focalizados que acaban requiriendo de la Unidad Militar de Emergencias.

Pero sin salir del plano municipal, incluso ciñéndome a las atribuciones obligatorias de los Consistorios, sorprende que esta nueva ley, llamada de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, arrumbe con atribuciones bicentenarias de los Ayuntamientos, como ya comenté en este foro. En el año 1996, don José María Aznar ya había suprimido el deber concejil de contar, aislada o mancomunadamente, con un matadero en los municipios de más de veinte mil habitantes. Ahora también desaparece, para los de más de cinco mil, el servicio de mercado. Algo ciertamente curioso porque no se trata de que una corporación local le pretenda hacer la competencia a una gran superficie o al comercio de barrio; es que el mercado es continente y contenido; bien demanial y actividad comercial. ¿Cuántos mercados, lonjas y plazas de abastos hay en España con declaración de Bien de Interés Cultural? Respuesta: centenares. Pero el mercado no sólo es favorecer la venta minorista de productos alimenticios de primera necesidad mediante autorizaciones o concesiones de puestos; los mercados –y ciudades y Medinas hay en España para demostrarlo- también son señas de identidad histórica de muchas poblaciones: mercados de ganado, de artesanía, de productos lácteos… ¿Querrá el legislador de 2013 que nos vayamos olvidando de todo esto o desapoderando a los municipios de toda intervención, regulación u organización en la materia? Como no es asumible tamaña barbaridad, que sería un atentado al turismo, a la agroganadería, a lo etnográfico o a la gastronomía, no queda otro remedio que buscarle interpretaciones posibilistas, aunque forzadas,  a una ley que evidencia su escasa bondad y su nulo realismo. Y, por cierto, dado que estas atribuciones locales, que hunden sus raíces en las Cortes de Cádiz o antes (como las extinguidas competencias sobre los actuales servicios sociales que ya estaban como competencia propia en el texto de Turgot: “Vigilar la policía de los pobres y su auxilio” o la enseñanza de primeras letras), desaparecen, al igual que el control de alimentos y bebidas (aunque en un falta de concordancia más se mantenga en el artículo 42 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad), al aplicar la máxima de que “la función crea al órgano”, sin competencias en salud, mataderos, mercados y control del condumio y bebercio, cabe preguntar ¿para qué sirve un veterinario municipal? Figura fundamental en la sanidad local –otro ilustre difunto- que ya sufrió mil embates orgánicos y funcionales.

El tema es si todos estos desapoderamientos son constitucionales. Porque el Tribunal Constitucional puede verse ahora atrapado en las redes de su propia doctrina, tan excelsa como poco útil, como se ha dicho. Porque si la norma fundamental “no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas” pero sí “la preservación de la institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar”, ¿de verdad que la conciencia vecinal no siente como propios del Ayuntamiento los cometidos sociales, los mercados o hasta el control de lo que se dispensa para el botellón, que también enlaza con las facultades de los alcaldes en la legislación de Seguridad Ciudadana? A ver cómo pone ahora los pies en el suelo el Alto Tribunal. Sería curioso que una doctrina excelsa o etérea que sólo le ha servido al propio órgano jurisdiccional para dirimir recursos o conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas, se volviera sobrevenidamente práctica y válida para calibrar si la ley positiva puede llevarse por delante lo que está, desde hace siglos, en la percepción social que los vecinos tienen de lo que es y lo que presta una ayuntamiento.

Esta doctrina sobre la germánica garantía institucional de la autonomía local, permítaseme la licencia, puede venir a ser como el o la protagonista de gran belleza, pero aparentemente inútil, de tantas películas, que acaba por realizar, inesperadamente, un acto sublime o heroico para gozo del espectador más sensiblero. Esperemos que su elevada formulación dogmática, poco cercana al iuspositivismo del día a día consistorial, sirva de parámetro de enjuiciamiento de algunas de las cuestiones apuntadas.

 Leopoldo Tolivar Alas

Sustitución por la administración expropiante del beneficiario concursado en el pago del justiprecio

Vivimos tiempos de concursos, y no precisamente televisivos. Un día sí y otro también empresas antaño boyantes caen víctimas de una crisis que, pese a verdes brotes y tenues luces al final del largo túnel, no acaba de ceder. La marea concursal es general, aunque se iniciara y resultase especialmente dañina en el ámbito inmobiliario. Ni el sector público, pese a las dudas que ha suscitado el artículo 1.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, ha sido ajeno a los avatares del conjunto del país, ni lo están siendo tampoco sociedades de capital privado que gestionan, bajo título concesional, servicios o infraestructuras públicas. El debate suscitado en torno al rescate de sociedades concesionarias de autopistas por parte del Ministerio de Fomento resulta bien ilustrativo a este respecto, como lo fue la modificación mediante el Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, y del artículo 271 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado mediante Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Pronunciamientos judiciales se traducen, una vez más, en modificaciones normativas.

Dichas modificaciones, según explica la exposición de motivos del citado Real Decreto-ley, pretenden evitar que el Estado, obligado al pago del justiprecio en lugar de la sociedad concesionaria en concurso, acabe asumiendo dos veces el pago de la expropiación, en beneficio del concesionario. Y ello porque, por un lado, pagaría al expropiado, obligado por resolución judicial, y por otro entregaría al concesionario el importe de la responsabilidad patrimonial. Para evitarlo se reconoce al Estado, como resultado del pago por cuenta de otro, el derecho a subrogarse en el crédito del expropiado frente al concesionario, procediéndose a minorar el importe de la responsabilidad patrimonial con la parte del crédito no reembolsada por la sociedad concesionaria, garantizándose la indemnidad del Estado frente a los incumplimientos de los concesionarios. Y tal régimen se aplica a cualesquiera concesiones, incluso las ya adjudicadas.

Coherentemente, el artículo 17.2 de la Ley 8/1972 pasa a establecer, tras prever la obligación de pago del justiprecio del concesionario en condición de beneficiario, que “si el concesionario no cumpliera dichas obligaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, el Estado tuviera que hacerse cargo de abonar tales indemnizaciones a los expropiados, éste quedará subrogado en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo del Estado, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración”. Paralelamente, se introdujo un nuevo apartado séptimo en el artículo 271 del texto refundido de la Ley de Contratos conforme al cual “si el concesionario no cumpliera con las obligaciones del beneficiario en las expropiaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, la Administración concedente tuviera que hacerse cargo de abonar las indemnizaciones a los expropiados, ésta quedará subrogada en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo de la Administración concedente, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero de este artículo”.

Pues bien, interesa analizar tales cambios por referencia al pronunciamiento judicial que los ha provocado, según reconoce el Gobierno que aprobó el Real Decreto-ley 1/2014. Y ello porque su alcance es mayor del que inicialmente pudiera parecer. La Sentencia del Tribunal Supremo 6268/2013, de 17 de diciembre de 2013, resolvió el recurso de casación en interés de ley número 1623/2013, en relación con un recurso contencioso-administrativo estimado en instancia en el que se condenó a la Administración General del Estado al pago de justiprecio como responsable subsidiario al hallarse en concurso el concesionario inicialmente obligado. La Abogacía del Estado solicitaba que se fijase como doctrina legal que “la declaración de concurso de un beneficiario de la expropiación forzosa no genera por sí sola la responsabilidad patrimonial de la Administración expropiante para el pago del justiprecio. La determinación de la existencia, en su caso, de dicha responsabilidad patrimonial no es ejercitable directamente en los tribunales, sin que previamente se haya instado y tramitado el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial”.

El Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación porque “no es la institución de la responsabilidad patrimonial de la que hace derivar la sentencia la obligación del pago del justiprecio por la Administración expropiante, sino que lo hace directamente de la expropiación, al estimar que, con independencia de que intervenga un tercero como beneficiario, la declaración formal de concurso y la incertidumbre que genera sobre la integridad y teimpo del pago del justiprecio, obligan a la Administración al pago del mismo” (FJ. 7º). Considera el Tribunal Supremo, en definitiva, que no deben confundirse expropiación y responsabilidad patrimonial recalcando, con glosa de su origen sus diferentes principios, naturaleza, objeto y procedimiento. La Sala de instancia condenó a la Administración General del Estado en su condición de administración expropiante. Mal puede casarse la misma en interés de ley fijando doctrina legal cuando la cuestión que se pretende que lo sea no constituyó, correctamente, objeto de la misma (FJ. 8º).

La administración, según precisa el Tribunal Supremo, “no es ajena al procedimiento expropiatorio por el hecho de existir un beneficiario de la expropiación, muy al contrario, sigue siendo la titular de la potestad expropiatoria, conserva el control del procedimiento y de las decisiones más relevantes que en el mismo han de producirse y en modo alguno puede desentenderse del cumplimiento del presupuesto –que sólo obligación- esencial de la expropiación como es el pago del justiprecio”. La administración expropiante, en definitiva, ha de pagar el justiprecio porque es responsable subsidiaria de tal presupuesto obligatorio de la expropiación. Y de ahí surge el posible enriquecimiento injusto de las sociedades concesionarias y, lógicamente, de las entidades que les proporcionan soporte financiero. La banca, una vez más.

Este es el contexto de la reforma que, en definitiva, minora la responsabilidad patrimonial de la administración en los supuestos del artículo 17.2 de la Ley 8/1972 y 271 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Pero el pronunciamiento, como fácilmente se entenderá, va más allá, tan lejos como alcanza la figura del beneficiario de la expropiación en el ámbito de multitud de infraestructuras públicas, urbanismo, ordenación del territorio o muchos otros ámbitos sectoriales.

 Julio Tejedor Bielsa