El valor del convenio

Resulta bien conocida la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de los convenios urbanísticos, así como la deriva que tuvo lugar en la práctica como consecuencia de la burbuja inmobiliaria, en gran medida, al calor de unas expectativas urbanísticas y unas plusvalías que parecían no tener fin, no conocer límites. Los convenios urbanísticos, fuesen de planeamiento o gestión, se convirtieron en la primera década de este siglo en instrumentos que precedían a cualquier proceso de planificación y que, en la práctica, subordinaban la decisión pública al interés privado, no ilegítimo en muchas ocasiones, pero sí privado, no general. El convenio, a la postre, se convirtió en un instrumento para predeterminar los elementos fundamentales de un posterior planeamiento y, consecuentemente, para anticipar las plusvalías que a través de ellos se buscaba consolidar. La situación llegó a tal punto que el mercado, y las entidades financieras con él, reconocieron derechos derivados ya no del plan, sino incluso del mero convenio. Eran los tiempos de los suelos “preurbanizables” en los balances bancarios. Dos recientes pronunciamientos judiciales, las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero y 16 de junio de 2014 (casación 1537/2011) inciden de manera decisiva sobre el tema.

Es ciertamente curiosa a mi juicio, teniendo en cuenta la vis expansiva de la normativa de contratación del sector público, tan de actualidad hoy día, y el principio de indisponibilidad de potestades públicas, específicamente proclamado respecto de las potestades de ordenación territorial y urbanística (art. 3.1 LS2008), la tradicional jurisprudencia acerca de los convenios urbanísticos. Los convenios urbanísticos, en su versión más extrema, se convirtieron en el máximo exponente de la mercantilización de las potestades públicas y la relativización de su indisponibilidad. Aun antes de la avalancha de convenios reclasificatorios de grandes bolsas de suelo, de convenios que predeterminaban el resultado del proceso de revisión del planeamiento general, se llegó a afirmar que “los convenios urbanísticos, muy cercanos a la figura penal del cohecho o la prevaricación («te ofrezco, Ayuntamiento, tanto de aprovechamiento urbanístico si me das tales edificabilidades sobre estos terrenos») y por ello absolutamente incompatibles con la filosofía que debe inspirar la planificación urbanística, donde sólo se deben contemplar los intereses generales, a cuyo servicio la Ley articuló asépticos y exquisitos procedimientos de aprobación y modificación y que, por mor de los convenios, se están convirtiendo en comparsas rituales para legitimar lo previamente acordado” [“La privatización del urbanismo español (Reflexión de urgencia ante la Ley 6/1998, de régimen del suelo y valoraciones)”, Documentación administrativa, nº. 252-253 (1998-1999): 137].

La jurisprudencia ha venido considerando los convenios de planeamiento compatibles con el principio de indisponibilidad de la potestad pública de planeamiento, manteniendo que no hay renuncia porque no hay obligación de tramitar y aprobar (aunque algunas leyes autonómicas relativizasen en extremo la inexistencia de tal obligación), matizando, eso sí, que no hay obligación aunque sí responsabilidad. Hasta ahora veníamos entendiendo que la responsabilidad se correspondía con el derecho al trámite y no con, propiamente, con un resultado final que, al no condicionar el convenio la potestad de planeamiento, no podía considerarse patrimonializado. Lo cierto es que la naturaleza contractual del convenio comporta, siempre, recíprocas obligaciones y de tales obligaciones recíprocas surgen concretas responsabilidades contractuales. Si hay responsabilidad se han reconocido derechos a la otra parte, se han generado expectativas evaluables y, a la postre, indemnizables. Tan es así que muchos convenios incluyen como cláusula de estilo la exclusión de responsabilidad de la Administración en determinados supuestos y, por tanto, no en otros. Teóricamente la potestad, pues, resulta indisponible pero se contrata, en la práctica, sobre una determinada forma de ejercicio de la misma, sobre un concreto contenido de las decisiones de planeamiento e, incluso, del ejercicio de la potestad privativa del municipio de iniciar la tramitación o revisar un plan general. Y todo ocurre al margen de los más elementales procedimientos de control de la actividad contractual de la Administración, dejando al margen la delimitación del ámbito de convenios urbanísticos y prestaciones sujetas a la normativa de contratación del sector público. Los convenios urbanísticos tienen naturaleza contractual, generan responsabilidad, contractual, pero no están sometidos sino a elementales, casi simbólicas, reglas de procedimiento, no son objeto de intervención ni control previo, no suelen tener cobertura presupuestaria alguna.

El resultado final del convenio, por tanto, o era el recto cumplimiento de lo pactado, aprobando el planeamiento previsto, o era la obligación de la administración de indemnizar cuando, por causa que le era imputable (pues si no lo era ninguna responsabilidad podía exigírsele), no ocurría así. ¿Y cómo ha de calcularse la indemnización? Llegamos así a las Sentencias de 5 de febrero y 16 de junio de 2012, antes citada, que abordan precisamente esta cuestión. En ellas, frente a lo acordado en la instancia, el Tribunal Supremo, acogiendo la alegación del principio de indemnidad o reparación integral, que conduce según las recurrentes a la determinación del importe del perjuicio en función de la pérdida de aprovechamiento edificatorio que es lo que se corresponde con el perjuicio efectivamente producido, afirma que “en cuanto a si es mas adecuado al principio de indemnidad o reparación integral el criterio por ella propuesto o el seguido en la sentencia para la determinación del quantum indemnizatorio, el enfoque de la cuestión no debe sentar como punto de partida la consideración de que los convenios urbanísticos carecen de virtualidad para comprometer la potestad del planeamiento urbanístico, carencia absolutamente cierta y corroborada por una reiterada Jurisprudencia, y sí la relativa a que a los convenios urbanísticos, por su naturaleza contractual, les son de aplicación las reglas generales sobre el incumplimiento de las obligaciones”. En base a ello, ambas sentencias discrepan de la indemnización fijada en instancia, que se atiene al valor de la superficie cedida en virtud del convenio por las recurrentes al tiempo de la cesión más los intereses legales, lo que le lleva a “reconocer a la recurrente la situación patrimonial que le hubiera correspondido si el Ayuntamiento, firmante del convenio y que aceptó la cesión del terreno, hubiera cumplido con aquéllo a lo que se comprometió, esto es una indemnización por la diferencia entre el aprovechamiento urbanístico reconocido en el convenio, concretado en el Estudio de Detalle, y el que ahora corresponde en aplicación de las Normas Subsidiarias” (fundamento jurídico cuarto de ambas sentencias). Y ello aun cuando en el caso resuelto no se había llegado a aprobar el estudio de detalle que devino inviable al aprobarse las normas subsidiarias municipales. Difícilmente podía considerarse patrimonializado el aprovechamiento antes de las normas subsidiarias.

El incumplimiento de un convenio urbanístico de planeamiento por no aprobar éste conforme a lo pactado, por tanto, comporta el deber de indemnizar a la otra parte por el importe del valor del aprovechamiento que le hubiese correspondido de haber resultado aprobado el planeamiento conforme a lo acordado.

Julio Tejedor Bielsa

 

El Supremo extiende la malversación al mundo de las sociedades públicas

La reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2014 (rec.238/2014) da un valiente y didáctico paso adelante para incluir dentro del delito de malversación de fondos públicos, la apropiación por personal laboral de entidades y sociedades mercantiles del sector público, considerando que pese a ser entes instrumentales y no tener carácter de Administraciones públicas, sus fondos han de calificarse como “públicos” y por ello, a los que se apropian de los mismos, les caerá el peso de la ley penal, especialmente gravoso y cualificado cuando se trata de robar lo que es de todos. Diríase que la huida del Derecho Administrativo se trunca con la captura por el Derecho Penal.

Nótese que el artificio para la defensa del delincuente que saqueaba una sociedad pública, consistía en invocar que el tipo penal de la malversación se orienta exclusivamente sobre los “fondos públicos” de manera que no cabría forzar el tipo para cubrir los “fondos privados” de sociedades o entidades que perteneciendo al sector público, se ajustaban en su actividad al Derecho privado.

Pues bien, la Sala de lo Penal de forma tajante y clara, “levanta el velo” de esas entidades y fija criterios sobre cuando ha de entenderse que las entidades del sector público manejan “fondos públicos”. Veamos.

1. Primero, la sentencia aborda el concepto clásico de “fondos públicos” referido a Administraciones o entes públicos sometidos al Derecho Público:

 “ Ciertamente no existe un concepto legal de “fondos, caudales o efectos públicos, a diferencia de otros ordenamientos como el francés singularmente (derniers publies).  La progresiva ampliación del sector público con la aparición en su seno de entidades que vienen a prestar servicios de responsabilidad publica o sencillamente a desplegar actividades económicas, ni uno y otro caso en régimen de Derecho privado, acrecienta la dificultad.  Con carácter general son efectos públicos los dineros de titularidad estatal, autónoma, local, institutos autónomos o los depositados por particulares en entidades públicas ( STS. 874/2006 de 18.9 ). Y cuando los entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure constituida como privada, y el capital por ella manejado pertenece al ente público matriz, los fondos de aquella son fondos públicos.”

 

2. Luego la sentencia aborda  la problemática de las empresas públicas,  y su huida del Derecho Administrativo, con referencia a la reciente STS. 166/2014 de 28.2 , que dispuso:

 “La naturaleza jurídica de los caudales de las empresas públicas es materia controvertida. Su claro e indisimulable componente mercantil convive con el control que sobre ellas ejerce la Administración, en este caso autonómica. Se impone un esfuerzo de diferenciación entre la variada tipología de empresas públicas para alcanzar una conclusión sobre la condición de caudales públicos o no de sus fondos y patrimonio. Como es sabido en el horizonte actual proliferan en virtud del fenómeno ya aludido plásticamente bautizado como “huida del derecho administrativo”: se busca la agilidad y operatividad del derecho privado y mercantil escapando de la rigidez y esquemas burocratizados de la actividad administrativa. El intervencionismo del Estado en la economía mediante actividades de esa naturaleza se realiza a través de organismos autónomos o de empresas públicas que también asumen funciones propias del órgano público. Las empresas públicas a su vez pueden ser sociedades de exclusivo capital público o sociedades de economía mixta en las que la Administración solo tiene una participación.” (…) la cuestión debatida que no está condicionada en absoluto por el hecho de que las empresas públicas se rijan por normas de derecho privado, actuando en el tráfico mercantil y las normas de derecho administrativo resulten inoperantes para el cumplimiento de sus fines. La pureza conceptual de otras ramas del ordenamiento se diluye en el derecho penal en función de los intereses tutelados.

 Las empresas públicas mercantiles son parte del sector público como se sostiene el art. 4 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y, en su ámbito, el art. 2 de la Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de noviembre . Si las cuentas de las empresas públicas pueden ser fiscalizadas por el Tribunal de Cuentas al estar aquellas, inequívocamente incluidas en el sector público, también les alcanzará la función de enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran sus administradores.

 Los argumentos relativos al control de las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia, son predicables respecto de las sociedades mercantiles públicas. Jurídicamente la distinción se relativiza: ambas son conceptuadas como empresas públicas .”

3. Pero el Supremo es consciente que no todas las sociedades públicas son iguales y continua precisando:

“Sin embargo existen diferencias de relevancia entre unas y otras que para algunos implican la imposibilidad de asimilación. En las sociedades mercantiles, el Derecho privado despliega una mayor influencia bajo la forma societaria anónima. (…) Lo que podría privar del carácter público a los caudales de la sociedad no es tanto la naturaleza mercantil de la sociedad sino su condición específica de sociedad anónima que comporta una diferenciación de personalidad jurídica. Eso conduce a convertir en difícilmente admisible que los fondos de las sociedades de economía mixta controladas por el Estado -aunque sean empresa pública- puedan considerarse públicos. Hay participación privada. (…) La sociedad anónima es una persona jurídica independiente de los socios. Por ello, la naturaleza jurídica del capital, que su origen determina, no mediatiza la naturaleza del patrimonio de la sociedad o, dicho de otro modo, el hecho de que el capital sea público no implica que el patrimonio también lo sea. El Estado puede tener la condición de socio y, con ella, independientemente de que sea o no el socio mayoritario, determinados derechos. Pero los fondos de la Sociedad no son del Estado o Administración.

Ahora bien cuando las Administraciones públicas utilizan la forma de la sociedad anónima de exclusivo capital público para la gestión de determinadas funciones y servicios cambia sustancialmente la perspectiva y el argumento aducido sería artificioso. El hecho de que el capital de la sociedad esté íntegramente desembolsado por el Estado, modifica ontológicamente la situación descrita respecto de las sociedades de economía mixta con capital público, mayoritario o no. De este modo si podría considerarse irrelevante para establecer la naturaleza de los caudales el que la participación pública sea mayoritaria o minoritaria, que se trate de una sociedad con exclusivo capital público sí resulta decisivo. Se produce una identidad entre patrimonio social y patrimonio del socio. En estas empresas de capital exclusivamente público, la sociedad anónima aparece desvirtuada en aspectos esenciales, lo que determina que la naturaleza de los caudales de las sociedades con capital totalmente público guarden una gran semejanza con los de las entidades de derecho público.

 Aunque formalmente los patrimonios no se confunden, resulta imposible mantener la naturaleza privada de los fondos de la sociedad, dado que, a diferencia de las sociedades mayoritariamente participadas por el Estado, el destino de todos sus caudales es el Erario público, con lo que ha de sostenerse que, la naturaleza de dichos fondos es pública.”

Y aquí está el hallazgo o conclusión:

“Cuando las sociedades de capital exclusivamente público desarrollen funciones asimilables a las públicas, entendidas en un sentido lato sus caudales tendrán carácter necesariamente público. Así pues, dentro de las empresas públicas, las que tienen participación pública mayoritaria o no, no integran una base apta para hablar de fondos públicos: hay aportaciones privadas y al formarse el capital social con fondos también privados no puede identificarse éste con el concepto de caudales públicos. ( SSTS de 13 de marzo o 15 de diciembre de 1992 ) Ahora bien en relación a sociedades con exclusiva participación pública, el capital de la Compañía se identifica con el particular del accionista, es decir la Administración, con la consecuencia de poder considerarse el patrimonio social como caudal público a efectos del delito de malversación.(…) aunque es justo reconocer que lo hace en atención, no solamente a que su capital sea exclusivamente público, sino a que los órganos de la sociedad vienen determinados por las normas de Derecho Administrativo y no por las de Derecho Privado y porque, además, desarrollan funciones públicas.”

 O sea, no cabe hablar de “fondos públicos”  ni de “malversación” como delito contra la Administración, cuando la sociedad de capital público cuenta con partícipes o accionistas privados, o cuando no desarrolla “funciones públicas”.

5. Finalmente aborda el caso concreto, que no se refiere propiamente a sociedad mercantil sino a una entidad pública autonómica sometida al Derecho privado:

“En el caso presente en el factum se considera probado que el Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados y Acción Social (IVADIS) -en el que el acusado desempeñaba funciones de administrador contratado como empleado laboral a tiempo completo con carácter de interino- es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica, adscrita a la Conserjería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, que dispone de los recursos que le son asignados con cargo a los Presupuestos de la Generalitat, de los productos y rentas de su propio patrimonio, de las herencias, legados y donaciones que recibía y de cualquiera otros recursos públicos que les atribuyan destinados a sus fines de protección y tutela de los discapacitados psíquicos y de los afectados por otras discapacidades, así como de prestación y ejecución de actuaciones en materia de servicios sociales y acción social.

 Carácter de entidad de Derecho público de IVADIS que la Sala de instancia considera acreditado por la documental de su constitución, y el objeto social público por el reconocimiento del propio acusado y la testifical practicada en el plenario, así como por el hecho de que la entidad encargada de auditar y fiscalizar sus cuentas fuese publica. La sindicatura de Contes- sin que el hecho de que la materialización de la auditoría se llevara a cabo por una empresa privada en virtud de una delegación, pueda alterar su condición de entidad publica.

Por tanto, resultando incuestionable que IVADIS no persigue una finalidad comercial sino que realiza una función pública como es la protección y tutela de discapacitados, sus fondos son caudales públicos y forma parte del sector público autonómico.”

 Así pues, la Sala de lo Penal en esta sentencia, que tenéis aquí en su integridad, ha extendido la red del delito de malversación de fondos públicos a las apropiaciones efectuadas en sociedades mercantiles, cuando concurra un doble requisito: la exclusiva titularidad pública (esto es, Sociedades Anónimas de socio único constituido por una Administración púbica) y el desempeño de funciones públicas en sentido amplio. Y a las entidades públicas cuando no persiguen finalidades comerciales sino públicas.

    En definitiva, corren tiempos en que, al hilo de la crisis económica, se está levantando la alfombra de numerosas sociedades y entidades de capital público, aquellos trabajadores públicos que pudieren verse implicados en tinglados o prácticas de apropiación de los fondos de aquella, so pretexto del notorio relajo de controles en tales entidades. El precio de la supuesta agilidad de gestión era el reclutamiento indiscriminado de personal laboral, fijo y temporal, y la liberación de controles de intervención rígidos. Y claro, de aquellos polvos vienen estos lodos.

Ultima vuelta de tuerca del Supremo a las RPT: todas son actos generales

Tras el tsunami procesal abierto por la Sentencia de 5 de Febrero de 2014 (rec.2986/2012), quedó un resquicio abierto a la subsistencia de la naturaleza de las RPT como disposición general por la prudencia de aquélla sentencia, que al ocuparse de la impugnación de una RPT de la Administración del Estado, dejaba latente la posibilidad de que no fuera aplicable la calificación de disposición general a las RPT de las Administraciones autonómicas, locales o institucionales.

 Sin embargo, la reciente STS de 15 de Septiembre de 2014 (rec.209/2013) sin rodeos y con claridad deja claro que las RPT son “actos generales”, con el régimen impugnatorio que les es propio, y sean fruto de cualesquiera Administración Pública.

1.Oigamos al Supremo en esta última sentencia:

“Tal como se desprende claramente de los propios argumentos que conducen al fallo entonces dictado, la naturaleza de las relaciones de puestos de trabajo no depende ni, por tanto, varía en función de la Administración en la que se inscriba. De ahí que cuanto entonces se dijo valga para todas, incluidas, por tanto,  las de las Universidades.

Que no se circunscribe al ámbito de la Administración General del Estado y de los organismos que de ella dependen ya hemos tenido la ocasión de ponerlo de manifiesto al extender esa nueva interpretación a supuestos en los que la Relación de Puestos de Trabajo controvertida pertenecía a la Administración autonómica o local en las sentencias de 30 de julio (casación 238/2013 ), 2 de julio (casación 3639/2012 ), 1 de julio (casación 2423/2013 ), 23 de junio (casación 4314/2012 ), 18 de junio (casación 3598/2012 ), 8 de mayo (casación 1953/2013 ), 29 de abril (casación 742/2013 ), 7 de abril (casación 2342/2012 ), 25 de febrero  (casación 4156/2012), todas de 2014 . Y, también, en los autos de 22 de mayo (casación 130/2013), 5 de junio (casación 291/2014), los de 12 de junio (casación 230/2014, 4165/2012, 476/2014, 3987/2013), 3 de julio  (casación 214/2013) y los de 10 de julio (5366/2011 y 3501/2013), todos de 2014.”

 

2. En definitiva, las RPT son “actos generales” ,  urbi et orbe, con el régimen propio de los actos administrativos. La ventaja radica en que los litigios sobre estas cuestiones se zanjan con mayor rapidez, sin pendencias de recursos de casación ante el Tribunal Supremo, unido a que cuando se refieran a la Administración local e institucional serán competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo con el consiguiente recurso de apelación.

Lo que resulta chocante, por no decirlo eufemísticamente “ cuestionable bajo consideraciones de justicia” es que el torrente de inadmisiones de recursos de casación, interpuestos de buena fe y bajo una jurisprudencia consolidada, en su gran mayoría va acompañado de la condena en costas al recurrente.Bien estaría una amnistía transitoria.

3. Lo que queda por zanjar es el régimen impugnatorio de los “parientes ricos” de las RPT: las plantillas orgánicas, cuadros de personal o los propios presupuestos de los entes locales, o las estructuras orgánicas de la Administración autonómica. Y es que el ingenio del poder público lleva a veces a cobijar mercancía propia de RPT en buques presupuestarios, cuadros de personal, plantillas, pactos o reglamentos.  Al fin y al cabo, si el hábito no hace al monje, estaríamos ante puras decisiones generales no reglamentarias.  Ya veremos el rumbo que nos marca el Tribunal Supremo.

4.  Lo cierto es que hoy por hoy, las RPT han sido degradadas de reglamento ( a efectos impugnatorios) a mero acto administrativo, y sin fugas.

   La situación tras esta Sentencia que comentamos, me recuerda el chiste del andaluz que pasea por un cementerio y observa que se mueve una losa de una tumba y asoma un brazo y se escucha una voz plañidera:¡ eh, que no estoy muerto!. Y el andaluz con rapidez, como ahora el Supremo, le pisa el brazo y vuelve a correr la losa y le dice: “¡ Claro que estás muerto! Lo que estabas era mal enterrao”.

El Tribunal Supremo salta el burladero de la discrecionalidad técnica

El instituto jurídico que mayores mutaciones ha sufrido en las últimas década es la “discrecionalidad técnica”. Incluso llegué a titular un post sobre el estado de la cuestión según la jurisprudencia del Tribunal Supremo bajo el significativo título: “Discrecionalidad técnica en las oposiciones: un virus resistente a las vacunas”.

Ahora toca comentar la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 31 de Julio de 2014 (rec.2001/2013), que cuenta con otra sentencia idéntica de la misma fecha y distinto ponente (rec.3779/2013) que supone un significativo paso adelante en la conquista hacia el pleno control jurisdiccional de concursos y oposiciones.

 Veamos los hallazgos y aportaciones mas sobresalientes de esta interesante sentencia que nadie puede perder de vista, pues tanto abogados como jueces deben aparcar la inercia del buque fantasma inaccesible en que se había convertido la “discrecionalidad técnica” y percatarse que hay instrumentos jurisprudenciales para un exitoso abordaje si la justicia del caso lo impone.

1. Uno de los motivos impugnatorios consistía en la negativa de la Sala a practicar prueba documental y pericial que permitiese comparar su ejercicio con los de otros aspirantes para demostrar que eran sustancialmente idénticos, lo que cuestionaría que el del recurrente recibiese puntuación sensiblemente mas baja.

La Sala de instancia denegó la prueba y ahora el Supremo considera que tales pruebas no eran imprescindibles con un lógico, pero curioso argumento: ” La comparación entre el ejercicio del actor y los de los aspirantes que éste señaló podía hacerla por sí misma la Sala porque el caso práctico que constituyó el objeto del segundo ejercicio de la fase de oposición versaba sobre una materia jurídica de las que conoce el orden jurisdiccional contencioso-administrativo y los integrantes de la misma estaban en condiciones de apreciar por sí mismos sí existía o no la identidad afirmada por el Sr. Secundino desde el momento en que disponían de todos esos ejercicios.(…) No obstante, es claro que la Sala no la consideró pertinente por entender, según se desprende de la sentencia, que no había razones para cuestionar el ejercicio por el tribunal calificador de su discrecionalidad técnica”.

   Pues bien, mas allá de la posición restrictiva del Tribunal Supremo a la adopción de pruebas periciales para combatir el uso de la discrecionalidad técnica de Tribunales de oposiciones y concursos que ya comenté en un post anterior, aquí nos encontramos varias valiosas perlas.

1.1. En primer lugar, abre el portillo a una curiosa “pericial por suplencia”, en el sentido de que los miembros del Tribunal se convierten en “jueces y peritos” allí donde el objeto de la pericia sea una cuestión jurídica.
La conclusión del Supremo es lógica ya que ningún sentido tendría aceptar la práctica de tal prueba pericial, ni por cuestiones de legitimidad ( ¿por qué otorgar prevalencia a un dictamen de abogado, Catedrático o jurista sobre el de los propios magistrados?) ni por razones de economía procesal ( ¿por qué acudir a un perito jurídico cuando la Sala posee razón de ciencia suficiente?). Sin embargo, su recta lectura obliga a una interpretación restrictiva y en sus justos términos, pues el Derecho no es una ciencia exacta y casi todo es jurídicamente discutible, de manera que solo podría acudirse a esta “pericia judicial implícita” cuando se apreciase un criterio jurídico manifiestamente errado o insostenible.

1.2 En segundo lugar, que “a sensu contrario” si la prueba cuestionada versase sobre cuestiones no jurídicas (ej.pruebas para plazas informáticas o de química) la Sala debería haber llevado a cabo las pruebas periciales para dar respuesta a la queja del recurrente de agravio comparativo en las calificaciones del Tribunal. Eso conduciría a un giro copernicano en materia de admisión de pruebas periciales en los procedimientos selectivos para profesores universitarios donde la inmensa mayoría de las plazas objeto de selección competitiva son de áreas de conocimiento no jurídicas.

2. La Sentencia deja claro el estado de la cuestión sobre el control de la discrecionalidad técnica, tumbando lo que es un mantra en la defensa esgrimida por la Administración en los litigios sobre procesos selectivos:
” En efecto, una cosa es que en sede judicial no se pueda sustituir el criterio técnico del tribunal calificador o valorar su mayor o menor acierto siempre que no sea absurdo su juicio y otra que no quepa revisar la forma en que ha sido aplicado. No tienen razón, en este sentido, ni el informe de la presidenta del tribunal calificador, ni las manifestaciones expresadas en las actas de éste ni, tampoco, la sentencia sobre la irrevisabilidad de los ejercicios o, si se prefiere, de las calificaciones que se les otorgaron. Cabe, perfectamente, en aquellos casos en que se alegue error o arbitrariedad, por ejemplo, por no seguir el mismo criterio respecto de todos los aspirantes, lo cual, si se produce, supone, además, apartarse de las bases e introducir un trato desigual a los aspirantes.”

Es curioso que lo que la Sala lleva a cabo es la valoración de la prueba, verificando por sí un extremo fáctico: si los ejercicios a comparar eran sustancialmente iguales ( lo que resulta llamativo por lo reacio del Tribunal Supremo a revisar “la prueba” de la instancia, o hacer uso de la integración de hechos que autoriza el art.88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Pero va mas allá cuando recuerda que es criterio de la Sala sobre la puntuación numérica de los ejercicios:

” esta Sala viene sosteniendo que, siendo en principio válida esta forma de medir o valorar el resultado de las pruebas en los procesos selectivos, tal como lo prevén el artículo 54.2 de la Ley 30/1992 y las bases de la convocatoria, el hecho de que en éstas solamente se haga referencia a una puntuación determinada no será bastante cuando el interesado la discuta, como aquí ha sucedido”.

En otras palabras, cabe en vía administrativa asignar una puntuación numérica a un ejercicio pero si en recurso administrativo o en vía judicial se cuestiona el fundamento de esa puntuación numérica, deberá el Tribunal calificador o la Administración en que se inserta hacer explícitos con calidad y cantidad los criterios y razones que avalaron aquella puntuación.

Y así, el Tribunal constata el esfuerzo del recurrente por demostrar la sustancial igualdad de los ejercicios, en contraste con el silencio de explicación alternativa de la Administración, que se refugia en consideraciones genéricas de las bases, lo que le lleva a esta contundente conclusión:

” A falta de explicaciones por parte del tribunal calificador sobre su distinta forma de proceder, no encontramos justificación al distinto trato dispensado a ambos aspirantes o, si se prefiere, a la utilización de criterios distintos en ambos casos.Por tanto, efectivamente, la sentencia ha confirmado una actuación administrativa que trata de manera diferente situaciones sustancialmente iguales sin que se advierta la razón que pueda explicarlo. Y tal proceder no está cubierto por la discrecionalidad técnica que asiste a los tribunales calificadores de pruebas selectivas.”

En consecuencia, estima el recurso de casación y con sentido práctico y de justicia resuelve:

” A la luz de cuanto hemos dicho, es claro que el recurso contencioso-administrativo del Sr. Secundino debe ser estimado y anulada tanto la calificación dada a su segundo ejercicio en la fase de oposición, como, exclusivamente en tanto no le incluye, la relación de aspirantes que la superaron y las ulteriores actuaciones administrativas que confirmaron la legalidad de una y otra. Y, en su lugar, reconocemos el derecho del recurrente a que se le tenga por superado el segundo ejercicio de la fase de oposición con la misma calificación que se le asignó al Sr. Laureano y a proseguir el proceso selectivo. Asimismo, debemos reconocerle el derecho a que si, tras la fase de concurso, obtiene una puntuación total que supere a la del último de los aspirantes que logró plaza, ser nombrado funcionario con efectos desde que se produjeron para los que fueron nombrados en su momento”.

En suma, resuelve “tres en uno” y evita incidentes de ejecución:

Primero, no deja en manos de la Administración la posibilidad de que bajase la calificación del ejercicio comparado y así asegurar la igualdad de valoración con el del recurrente, sino que declara el derecho a la valoración “al alza ” de éste.

Segundo, no deja en manos del Tribunal calificador la operación de calificación sino que el propio Tribunal Supremo reconoce el derecho a aprobar el segundo ejercicio y con la calificación concreta.

Y Tercero, para que no existan dudas, en su caso habrá que nombrarle, pero eso sí con efectos retroactivos al tiempo del nombramiento de los aprobados originariamente.

Otro bonito ejemplo de como  el Tribunal Supremo presta un notable servicio a la seguridad jurídica y a la justicia, superando inercias históricas y sobre todo, supliendo la pasividad de un legislador que se siente cómodo con la “discrecionalidad técnica” y opta por la política del avestruz ( no modificar leyes ni reglamentos para acotarla).

3. Como me resulta familiar el razonamiento de la sentencia, y por si fuere de utilidad “al respetable” ahí va una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia del 16 de abril de 2014 (rec. 315/2013) que antes de la Sentencia del Tribunal Supremo ahora comentada, manejó similar criterio con la siguiente argumentación:

“TERCERO .- Sin embargo la discrecionalidad técnica no supone una autorización “en blanco” para asignar libérrimamente la puntuación sino que la misma ha de tener engarce en la convocatoria y en todo caso, bajo el imperio del principio de mérito y capacidad ( arts.103 y 23.2 CE, así como 55 del EBEP ), ha de asegurar a los participantes interesados el conocimiento de las razones de una u otra calificación ( art.54.2 de la Ley 30/1992 : “debiendo en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte”, en relación con el art.27.1 de la misma Ley 30/1992 : ” Acta que especificará necesariamente…los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados”). Una cosa es que las bases no impongan desglose de puntuación por cada criterio (ejercicios primero y segundo) o de la calificación numérica (ejercicios tercero y cuarto) ni tampoco voto motivado de cada vocal, y otra muy distinta que ello autorice a que el Tribunal niegue a los aspirantes el derecho a una respuesta motivada sobre las circunstancias que explican la calificación. Si el Tribunal calificador pudiera escudarse en los dígitos que expresan su voluntad de calificación serían inútiles las pautas generales de valoración de cada prueba e incluso serían superfluos temarios y cuestionarios.

De ahí que nuestro Tribunal Supremo ha precisado que aunque las bases no impongan una motivación específica, detallada y pormenorizada, si existe una reclamación por parte de un aspirante, el Tribunal calificador ( y la Administración en que se integra) deben ofrecer una explicación, y con mayor razón cuando en casos como el de autos en vía administrativa se formuló reclamación expresa y detallada, que recibió la callada por toda respuesta, con el artificio de remitirse a unas Actas vacías de explicación y refugiarse en la discrecionalidad técnica . En efecto, basta examinar las Actas para comprobar que las calificaciones se expresan en términos numéricos pero no se acompaña explicación o informe alguno, como tampoco se detectan observaciones o anotaciones en los ejercicios que demuestren el error, acierto o matiz de uno u otro. El laconismo de las Actas, sin plantillas ni informes es elocuente (1º ejercicio, folio 334 expte; 2º ejercicio, folio 356 expte; 3º ejercicio, folio 376 expte.; 4º ejercicio, folio 384 expte.)

En esas condiciones probatorias, en que tampoco los demandados se han esforzado en espigar el expediente en busca de una motivación amplia, ni en proponer o traer en la instancia el informe del Presidente del Tribunal calificador para aclarar o completar su criterio de valoración y puntuaciones ( la única prueba traída en la vista oral por Administración y codemandada es el expediente), es patente que se ha generado indefensión en el apelante puesto que ni en vía administrativa ni en la instancia ha podido conocer una motivación mínima y con engarce en la convocatoria de las puntuaciones que le han sido asignadas a él y a la aspirante propuesta. Y eso pese al dato relevante y decisivo de que el ahora apelante, formuló expresa y directamente reclamación frente a la valoración de los tres primeros ejercicios (un escrito por cada uno, folios 385 a 390) así como frente al cuarto (folios 394 a 396 expte.) y en que solicitaba la motivación de las mismas, lo que mereció una lacónica respuesta del Tribunal calificador confirmando las calificaciones.”

4. A raíz del criterio jurisprudencial consolidado derivado de las dos sentencias del Supremo comentadas, me sorprende la lentitud de reacción de las Administraciones Públicas que se seguirán dejando llevar por la inercia en cuestión tan crucial. El problema consiste en que en los procedimientos selectivos en curso, en relación con las pruebas de “discrecionalidad cualificada” (supuestos prácticos, exámenes orales o entrevistas), los Tribunales calificadores seguirán por inercia limitándose a calificar numéricamente los ejercicios y si hubiere reclamación a remitirse a la aplicación de las bases y a invocar la “discrecionalidad técnica”, de manera que la bomba de relojería quedará puesta para que estalle el día que un juez contencioso resuelva la impugnación y condene a la Administración por no haber motivado la calificación, pues la “cara” del número o puntuación, tendrá que ir acompañada de la “cruz” de la explicación en román paladino de aquélla.

Por eso, considero que para servir mejor a la legalidad y eficacia, aquí va un consejo práctico, a quien pudiere interesar:

a) La Administración estatal o autonómica bien podía modificar el reglamento de selección de personal para incorporar algo tan simple como: ” Los ejercicios que versen sobre apreciación conjunta de la capacidad de los aspirantes, tales como exámenes escritos u orales sobre temas generales o resolución de supuestos prácticos y pruebas análogas sin respuesta unívoca y predeterminada, serán calificados por el Tribunal según las bases de la convocatoria y en caso de tratarse de calificación numérica, la resolución de las eventuales reclamaciones frente a la misma incorporará explícita y singularizada motivación del criterio que la sustenta.”

b) Y si la reglamentación no lo dijere, pues bien estaría que la Convocatoria de las plazas incluyese esa precisión para aviso de navegantes (miembros del Tribunal y aspirantes).

c) Y si ni la reglamentación ni las bases de la convocatoria lo dijeren, pues bien podría el Jefe de Servicio de Personal de la Administración Pública intentaría facilitar a los miembros de los Tribunales Calificadores un modelo de Acta que en relación a la valoración de tales ejercicios de “discrecionalidad cualificada”, incluyese un recuadro destinado a plasmar la motivación específica de la calificación de cada aspirante, como valoración conjunta del Tribunal calificador , y además advirtiendo a los miembros del Tribunal que las consabidas fórmulas genéricas de las bases son insuficientes ( “claridad, contenido, riqueza expositiva,etc”) debiendo en la misma fase de valoración cumplimentar una motivación singularizada para cada aspirante, y en su defecto, si alguien reclama, facilitarle esa motivación. No es preciso que el Tribunal calificador se sienta examinado y tenga que ofrecer una voluminosa y exhaustiva motivación, pero tampoco que se despache con un portazo remitiéndose a las bases.

Como todo en la vida, en el medio está la virtud, y lo único que tiene que hacer el Tribunal calificador es ponerse en lugar del aspirante y ofrecerle la motivación que le hubiere gustado recibir si estuviese en su lugar. Empatía. Nada más ni nada menos.

5. Y si la Justicia no puede vencer al Derecho, si la Justicia cede ante esa “discrecionalidad técnica” que Enterría calificó de Caballo de Troya en el Derecho Administrativo, pues a los opositores solo les queda esforzarse en “luchar contra los elementos” y asegurar el éxito estudiando para no dejar resquicio, lo que me llevó en su día a titular un post como: “Oposiciones: ¿evasión o victoria?” e incluso me atreví ahí a dejar un pequeño video en que expongo  los “Diez escalones para superar las oposiciones”.

 

15 enseñanzas del virus ébola para la Administración pública

  Mas allá de los alarmismos, preocupaciones lógicas y valoración de la gestión política de la crisis sanitaria abierta con el ébola en España, a raíz de la auxiliar de enfermería en el Hospital Carlos III de Madrid (primera persona que se sabe ha contraído el Ébola fuera de África), me parece oportuno exponer telegráficamente la necesidad de que la Administración aprenda de los errores para una Administración sanitaria mas eficiente en los casos de emergencias sanitarias, esto es, las que desbordan la capacidad ordinaria del Sistema Sanitario. A bote pronto, se me ocurren hasta quince medidas inexcusables, que comento como simple desahogo de ciudadano perplejo y que, mas que exigir responsabilidades por el pasado, se coloca en la perspectiva preventiva para el futuro.

1. Habrá de mejorar la comunicación pública de las situaciones críticas. No son de recibo la intoxicación informativa, los vaivenes gubernativos y la desorientación ciudadana que se ha producido ante el incidente/accidente en torno al caso del virus del ébola en España.

La ciudadanía puede aguantar tensiones y sacrificios, pero tiene derecho a la información y no debe vivir en la especulación. Correr como gallinas sin cabeza de un lado para otro, solo garantiza cabezazos y desesperación.

2. Habrá que mejorar la unidad de acción de la gestión pública de las crisis sanitarias. No se trata de desenfundar rápido para aplicar la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública ni mucho menos de aplicar la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de Junio de estados de Alarma, Excepción y Sitio para afrontar una crisis sanitaria. No. Se trata sencillamente de que exista una sola voz pública en estas situaciones de infecciones u epidemias generales, que no entienden de fronteras de Estados ni de Comunidades Autónomas. Habrá que aprobar una Ley Orgánica o ley de armonización, o sencillamente una Ley básica, bajo los títulos competenciales administrativo y sanitario, para asegurar la unidad de acción ante los brotes de futuras emergencias sanitarias.

3. Habrá que adoptar medidas de coordinación de los profesionales de distintas disciplinas ante las emergencias ( investigadores, sanitarios, policía, aduaneros,etc). No puede ser que el factor humano de al traste con la salud de todos.

4. Habrá que reconsiderar la oportunidad de los tijeretazos o medidas lineales de recortes presupuestarios. Una cosa es aplicar el bisturí a las políticas públicas que afectan a intereses no vitales y otra muy distinta a los ámbitos de investigación o atención sanitaria de alto riesgo para la población.

5. Habrá que revisar el sistema de control de idoneidad del personal sanitario, su actualización y capacidad de aprendizaje de medidas excepcionales ( incentivos, penalizaciones o traslados). El desencanto, la inercia o la pasividad de un empleado sanitario no son la mejor garantía de plena alerta ante crisis sanitarias.

6. Habrá que revisar las políticas de formación del personal sanitario en ámbitos críticos. No es cuestión de cantidad de horas o cursos, sino de calidad y seriedad. España se acostumbró a que seminarios y cursos son pasaporte para la promoción interna y no para la salud externa.

7. Habrá que establecer un sistema específico de compensación (permisos, excedencias, etc) o indemnizaciones pecuniarias para el personal sanitario que, por servicio a los demás, sufra contagios o riesgos graves para la salud. No olvidemos que el virus del Ébola se transmite por contacto con los fluidos corporales de los pacientes sintomáticos y que el contagio, por mayor o menor diligencia, no debe asumirse en soledad, silencio y penuria.

8. Habrá que regular las causas de despido, y medidas laborales para evitar casos tan sangrantes como el del hermano de la enfermera afectada por el ébola. No puede aceptarse el abuso del derecho para amparar la injusticia. Si toda discriminación es repudiable, cuando se asienta en prejuicios sobre enfermos o parientes, resulta abominable.

9. Habrá que revisar el sistema de reclutamiento de personal sanitario complementario en casos de emergencia. No es admisible que ante la sombra de un contagio, la comprensible renuncia del llamado a prestar servicio como interino o temporero, se convierta en causa de expulsión de futuros llamamientos para el empleo público.

10. Habrá que revisar el protocolo de las decisiones de retorno adoptadas en relación con fallecidos en el extranjero por enfermedades infecciosas, y fijar reglas generales, sin abandonar al decisionismo de cada gobierno una decisión sobre una persona que puede afectar a todos.

11. Habrá que revisar las reglas de viajes internacionales de España con los países de África Occidental afectados para detectar síntomas o signos de la enfermedad, así como las pautas que deben adoptarse con aquéllos que afloren tras entrar en el país.

12. Habrá que revisar el sistema de información a la opinión pública mediante sistemas centralizados y fiables, para que en caso de plantearse una crisis sanitaria epidémica, informen de los síntomas, de las condiciones deambulatorias, de los centros a que deben dirigirse… Lo que no puede aceptarse es que el ciudadano se quede desorientado ante el rumor, los sabelotodos y los políticos carroñeros. Planteado un caso así, debería establecerse de inmediato un página web oficial, con actualización automática, donde la población encuentre respuestas.

13. Habrá que articular medios para promover la conciencia pública así como individual, que sirva de incentivo o acicate a los ciudadanos para que ante el menor síntoma infeccioso se sometan al protocolo de asistencia, eludiendo la confianza en las propias posibilidades de sanar. Un problema colectivo no puede quedar en la decisión individual: pensamiento solidario.

A tal fin, un teléfono de emergencia para asesorar debería ser anunciado de inmediato.

14. Habrá que establecer, si no se ha hecho ya, un Observatorio de Enfermedades infecciosas de emergencia para el futuro, de manera que puedan identificarse con antelación los riesgos, el perfil de población mas susceptible, los focos de infección así como las medidas preventivas. No debemos esperar a tener el virus a la puerta del territorio para iniciar el zafarrancho.

15. Habrá que establecer canales rápidos y flexibles con autoridades sanitarias y políticas de otros países con riesgo similar ( “líneas rojas”) que permitan adoptar medidas con la máxima prudencia y convicción. Un problema global y universal no puede resolverse localmente. Al menos la Unión Europea debe ofrecerse mas que la “Europa de los mercaderes” como la “Europa sanitaria” y adoptar medidas urgentes sobre el riesgo del ébola ( que un país piense que no va a sufrir el problema por no tener detectados casos en su territorio es como aquél que estando de pasajero en un bote en un lago, que tenía abierta una vía de agua,  se consolaba pensando que no le afectaba porque el agujero no estaba “de su lado”).

 Podrá decirse que todo eso ya se hace, o que está previsto, o que está bien predicar a toro pasado, pero lo cierto es que en esta ocasión el sistema ha fallado. Estoy seguro que ahora nos tocará asistir a una ceremonia de preguntas parlamentarias y respuestas gubernamentales con aroma de paripé para la ciudadanía, y que se aprobarán Libros “de colorines” o Planes y Programas para todos los gustos, o crear Comisiones (que ayuda mucho) o mejor un Comisario para la crisis. Cuanto mas bonito el nombre y rimbombante el cargo u órgano, mayor efecto placebo para la ciudadanía.

Pero no se trata de apagar el fuego con viejos trucos de política barata. Se trata de actuar. Y es que no cambiar nada es la mejor manera para que la amarga historia se repita.

Publicado el Manual de Simplificación Administrativa: mucho ruido y pocas nueces

El Manual de Simplificación Administrativa y Reducción de Cargas para la Administración General del Estado publicado en el BOE de 9 de Octubre es resultado de una propuesta de la Subcomisión de Simplificación Administrativa de la Comisión interministerial para la Reforma de las Administraciones Pública (CORA), creada en octubre del año 2012  con el sano objetivo de trazar una hoja de ruta de reformas de las Administraciones Públicas para reducir su tamaño, dotarlas de flexibilidad y mejorar su eficacia. Y ello mediante criterios generales, claros y aplicables en todos los ámbitos administrativos, superando las medidas puntuales, sectoriales y a corto plazo.

En suma, parte del significado de “Simplificación” en el Diccionario de la Real Academia considerando “simplificación administrativa” la actividad dirigida a hacer “más sencilla, más fácil y menos complicada” la actuación de las Administraciones Públicas.

Entusiasmado por la iniciativa, me lancé gozoso a la lectura de tan prometedor documento, aunque aviso que la Odisea de Ulises en el retorno a Ítaca es un juego de niños al lado de la proeza que se me ofreció. Veámoslo.

 

1. Lo primero que llama al atención es que el Manual de Simplificación no es “aprobado” sino que el Consejo de Ministros “Toma conocimiento”. Ojito, no vaya a ser que alguien exija su aplicación. Lo “Visto” y lo “oído” parece que “promete” pero no compromete. Sin duda asistimos a unas nuevas categorías de actos administrativos caracterizados como el gato de Schrodingüer por estar “vivos y muertos” a la vez. Nadie será capaz de saber si ese Manual se aplicó ni sus frutos, o si está en el limbo de las entelequias.

2. Pero no seamos pesimistas. Iniciaré el sendero de la lectura hacia este Everest de la simplificación, aunque necesitaría un Sherpa avezado en jerga burocrática.

El Manual parte de describir los procedimientos ( con su normativa, identificación de documentación,etc) y procede a descomponerlos en tareas ( Directivas, Técnicas, Ejecutivas, auxiliares y de apoyo); en este punto, empiezo a fruncir el entrecejo, pues el Manual me indica que es hora de perfilar las personas para cada tarea, fijar responsables y tiempos, todo ello como si el Gran Hermano burocrático pudiese conocer y desmenuzar lo que sucede.

Sin embargo, es el momento de hablarnos de la ansiada fase de diagramación con el flujo de tramitación expuesto gráficamente ( además diagramación por tareas con símbolos casi cabalísticos), mediciones de tiempos medios (de espera, de respuesta, etc), fijación de porcentajes de tiempo para cada tarea y enumerar las cargas administrativas de cada trámite; noto el “mal de altura” y me falta oxígeno, pero sigo, y compruebo que el Manual recomienda en este recodo, aplicar un modelo de Costes Estándar (eso sí, diferenciando Costes Directos, Estructurales y de Cumplimiento) y un Modelo de Costes Simplificado; me tranquiliza esta ayuda. A continuación, el Manual emplaza al análisis del grado de informatización (hacia el interior y hacia el exterior) así como verificar los elementos de transparencia e información de cada procedimiento. Una vez cumplimentadas las Fichas, llega lo mas fácil, la Fase II:¡ Reingeniería del Procedimiento!, bajo los principios de eficacia, eficiencia y legalidad ( Ya tardaban en salir nuestros viejos amigos).

Me detengo a tomar aire, poso la mochila de mi paciencia y el Manual me informa ( ¡ estoy en la página 55!, bien!!) que es el momento de revisar normativa, trámite y cargas de trabajo, y como no, de simplificar el resultado en el…¡ Listado de verificación!, que unido al llamado “Ajuste de Tiempos” y pasando por el “Fortalecimiento de la gestión electrónica” nos lleva a la fase final, identificada como Reducción de Cargas, debiendo adoptarse la decisión a caso a caso. Estoy mareado, pero no importa…¿soy un ratón o un hombre? ¡ ánimo! . Ahora el Manual, me advierte que, por si no se hubiere tenido en cuenta en alguno de los ochocientos trámites antecedentes, ha de valorarse el contenido de la Obligación de Información, la naturaleza de la carga asociada y el coste económico y ofreciendo al lector una fórmula algebraica con variables que hasta el matemático ruso Gregory Perelman pasaría apuros para resolver.

A continuación, para aquellos que hemos leído de forma transversal el Manual, cabeceando y preguntándonos quienes somos y donde vamos, el Manual nos ofrece otro listado de medidas a base de recordarnos un sinfín de normas administrativas, y de rondón nos mete la fase de ” Implantación”.

Inasequible al desaliento, el lector paciente sigue rumbo a ninguna parte, deseando como Colón ver la tierra del nuevo continente de la Simplificación, pero se nos ofrece el Plan de Cuantificación del Ahorro, con su Metodología, y para “avivar el seso y despierte el alma dormida” del funcionario lector ( como Jorge Manrique), el Manual le habla de sus retribuciones con una bonita y clarísima fórmula:

En este punto, el Manual le pasa el testigo a los tecnócratas contables y pasamos páginas de cifras de costes y datos presupuestarios para descubrir gozosos que tras el Mar de la Rentabilidad nos llega el “Cálculo del retorno de la inversión”, y para hacernos descansar la vista de la fatiga de tanto número nada mejor que otra formulita sobre el cálculo del coste administrativo:

 

( Aquí, Sevach va por la página 76 y no sabe sin lanzar una botella al mar para que le socorran, o si podrá proseguir la tarea sin sufrir un ictus cerebral, pero alguien tiene que leer el Manual, y sobrevivir… y contarlo).

 

A continuación asisto a un desfile del ahorro que suponen los cambios y entre ellos me entero que la presentación física de un documento a la Administración Pública tiene un coste unitario de ..¡ 5 euros! pero si se presenta electrónicamente supone..¡ 4 euros!. ¡¡Vaya!!. ¿Cómo no pude entender la utilidad práctica del Manual?. Ni Esopo hubiera fabulado mejor “El parto de los montes”.

 Eso sí, como iba entendiendo el texto, para “subir la nota”  me expone el Coste agregado de la reducción. y como ya tardaban en salir, viene la comitiva de Indicadores internos de funcionamiento e Indicadores externos o de satisfacción, con sus cuadros, claro. ultimándose con el Telón de treinta páginas de Anexos.

Punto final. Me aplico yo mismo el desfibrilador automático, me froto los ojos y desecho la idea de una pesadilla propia de “La metamorfosis” de Kafka (“Cuando Gregorio Samsa se despertó una mañana después de un sueño intranquilo, se encontró sobre su cama convertido en un monstruoso insecto”).

4. En fin, a modo de valoración final, y a título personal considero que nos encontramos con:

- Un Manual farragoso. Me recordó aquello del Ministro español de fines del Siglo XIX cuyo nombre no recuerdo que rechazó la aprobación del reglamento que le proponían aduciendo ” todavía no está lo suficientemente oscuro para que podamos aprobarlo”. Un desfile de acrónimos, fórmulas, palabros, etc.

- Un Manual que recuerda algunas malas tesis doctorales que alguien calificaba como “trasladar los huesos de un cementerio a otro”. Cortar y pegar de viejos Manuales, de los Programas de otras Administraciones americanas e inglesa, ideas de Planes autonómicos, se bate y listo para servir en formato digital. ¡ Que no se diga que la Administración española no simplifica!.

- Un Manual que se dicta para el Estado y para inspirar a otras Administraciones, mas ocupadas en prestar dignamente el servicio público en tiempo de crisis que en juegos florales de palabrería administrativa.

- No deja de tener su gracia que el documento expone infinidad de antecedentes de normas y medidas encaminadas a la simplificación administrativa en la última década (Acuerdos de Reducción de Cargas 2008, Plan de Acción de 2008, Guía Metodología de impacto normativo de 2010, etc), arrancando de la vieja Ley 30/1992, y que nos demuestran que bien estaría “simplificar” la propia fronda de Programas, Medidas, Planes, Catálogos y otras técnicas de “simplificación” administrativa.

En suma, menos artificio y palabrería políticamente correcta y mas tijeretazo a golpe de ley básica. Una buena y puntual modificación de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, valiente y podando formalismos, con carácter básico, unida a la modificación de la Ley de Acceso Electrónico de los ciudadanos, son mas eficaces que Manuales y Libros repletos de palabrería que mas sirven de coartada a los políticos que para cambiar la Administración.

Eso sin olvidar que el BOE no se pone colorado al mentir: afirmar que el Consejo de Ministros se “da por enterado” del Manual… no creo que ninguno de los miembros del gobierno haya pasado de depositar una mirada cansina sobre la portada, así que lo correcto sería “darse por enterado” de que existe ese documento ( lo que es muy distinto de “dar por leído”, proeza de la que me siento orgulloso y que solo recomiendo a quienes padezcan algún tipo de insomnio o les guste embriagarse sin recurrir al alcohol).

 

5. Lo bueno de que ese Manual sea digital, y que tenéis aquí en su integridad, es que no ocupa en la mesa ni hay que tirarlo a la papelera. Un click y está. Me temo que morirá de inanición ( no hay mente humana ni institucional capaz de llevarlo a cabo antes de la próxima glaciación), o sencillamente “resucitará” en este u otro Gobierno disfrazado de otro pomposo documento, algo así como ” Implementación de procedimientos para mayor calidad del ciudadano”.

En fin, amigos, disculpadme el tono, pero no hay otra manera de digerir estas medidas.

Una nota tragicómica de nuestro Ordenamiento Jurídico

En estos tiempos de turbulencia jurídica, permitidme que os comente una cuestión jurídica con tintes penosos, por no decir trágicos, relativa a normativa añeja que hace sonrojar a nuestro Ordenamiento Jurídico.

1. La nota penosa viene de la mano nada menos que del Real Decreto de 24 de Abril de 1905 (BOE de 25 de Abril) que aprobó el Reglamento para la Administración y régimen de las reses mostrencas.

No se trata de un fósil jurídico sino de una norma vigente que es aplicada por numerosos Ayuntamientos e incluso por algunos guardias civiles y que incluye nada menos que este pintoresco precepto, que habla por sí mismo:

“ Las reses cogidas por la Guardia civil o las Autoridades, en cumplimiento de la Real Orden de 8 de Septiembre de 1878, a los gitanos y traficantes de ganados en las ferias y mercados, sin documento que acredite la legítima posesión y sin que sea conocido su verdadero dueño, se considerarán mostrencas y se regirán por este reglamento”.

O sea, una presunción de apropiación indebida vinculada a la condición gitana. Vergonzoso racismo. Sin duda es una norma derogada por la Constitución, pero algo me dice que sigue aplicándose hoy día.

 

2. Por otra parte, el Reglamento regula el hallazgo de ganado sin dueño y como debe publicarse en edictos y pregones , advirtiendo que de no presentarse el dueño a recoger la res se venderá en pública subasta. Si después de vendida, y antes de transcurrir tres años desde que fue hallada, se presentase el dueño, se le entregará el importe de venta, deduciendo los gastos.

Aquí no me resisto a contar una anécdota real que conocí de primera mano, y que me demostró en mi juventud que hay funcionarios eficientes y funcionarios negligentes por no decir canallas, aunque esto último es excepcionalísimo. Lo relato sabiendo que ya ha prescrito y que las posibles acciones han caducado, además de que el responsable ha fallecido. Veamos el suceso.

Durante un “puente” festivo, estando de guardia el Oficial Mayor de un Ayuntamiento de gran tamaño, la policía local comunicó que habían encontrado un potro sin dueño ni marcas identificativas suelto por la vía pública y solicitaron instrucciones al respecto; el Oficial Mayor les dijo que, por analogía con los vehículos mal aparcados, llevasen el potro al depósito municipal de vehículos y que ya aparecería el dueño. Allí colocaron al potro, los empleados del deposito se turnaron en la oficina pero bien porque no se les ocurrió, o bien porque no era su cometido, no prestaron atención a aquél potro que relinchaba; lo cierto es que tras el largo puente de fin de semana apareció el infortunado potro muerto de hambre o sed.

El martes, el Oficial Mayor fue tan práctico como estúpido, y dio órdenes para que se “deshiciesen del cuerpo del cuadrúpedo” y que borrasen toda huella, no fuese que apareciese el dueño y ejerciese acciones de responsabilidad patrimonial.

Hecho tan real como vergonzante.

 

Sutilezas técnicas de la suspensión de la Ley catalana de consultas y el Decreto de convocatoria

 Mas allá del telón de fondo político de la cuestión y ciñéndonos a la perspectiva jurídica, el Tribunal Constitucional se ha limitado a aplicar el art.161.2 de la Constitución, invocado por el Abogado del Estado, aunque podemos comparar las Providencias (referidas a la Ley o al Decreto de convocatoria) del caso catalán con otra Providencia de un caso andaluz, por ejemplo.

El matiz viene dado porque, atendiendo la solicitud de la Abogacía del Estado, se extiende expresamente la suspensión en el caso de la Ley catalana a “cuantos actos o resoluciones hayan podido dictarse en aplicación de los mismos” y en el caso del Decreto catalán a ” las restantes actuaciones de preparación para la convocatoria de dicha consulta o vinculadas a ella”.

Desde un punto de vista técnico:

a) la enunciación de  “actos o resoluciones” resulta redundante puesto que “actos” es el género y “resoluciones” la especie (algo así como si se prohibiese entrar “animales y vacas”).

b) La suspensión genérica, global, retroactiva y prospectiva, abre un precedente curioso, ya que una cosa es que se suspenda la vigencia de la Ley e implícitamente se paralice su aplicación y otra muy distinta que, para “aviso de navegantes” se suspendan todos los actos “preparatorios” o “vinculados” o similares, ya que cada “acto administrativo” tiene su dinámica impugnatoria y vigencia, y la seguridad jurídica impone que se exprese e identifique el acto suspendido.

c) la celeridad del Tribunal Constitucional puede explicarse en términos políticos (?)  pero chocante cuando el propio Tribunal Constitucional en toda su historia ha permanecido impasible a urgencias políticas, y  se toma con calma otras actuaciones que afectan masivamente a la ciudadanía (ej.inconstitucionalidad tasas judiciales, o los tijeretazos, o los cuatro años en pronunciarse sobre el Estatuto de Autonomía Catalán, etc ).

Para finalizar, no hacen falta especiales conocimientos jurídicos ni bola de cristal para vaticinar una estimación del recurso de inconstitucionalidad. Así y todo, mi pronóstico es que antes de ese momento se encontrará una “salida política negociada” para retirar esos dos recursos y evitar el baldón de la sentencia invalidante. Al tiempo.

Al final quedará la duda:¿ ha funcionado el Estado de Derecho o el Estado de la Política?. ¿ Han cumplido su misión constitucional las instituciones, los Gobiernos, los Consejos Consultivos y el Tribunal Constitucional?¿ o todos ellos han sido comparsas de un teatro político y su credibilidad ha sufrido?.

Zafarrancho por el valor catastral del suelo tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Mayo de 2014

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de Mayo de 2014 (rec.2362/2013) pertenece a las llamadas “Sentencias racimo”, que como las bombas de idéntica denominación, se abren sembrando el desconcierto con reacción en cadena. Dicha Sentencia, fue noticia hace poco más de tres meses, y supuso una revolución en las tranquilas aguas del Catastro y el IBI.

Lo cierto es que es una sentencia impecable, razonada y laboriosa.

En primer lugar, se mueve con soltura en tres bloques normativos, el Catastral, la legislación Urbanística estatal, y la legislación urbanística autonómica.

En segundo lugar, encierra una clase didáctica sobre los valores urbanísticos y los valores de mercado, su evolución histórica, así como sus encuentros y desencuentros.

Pero sobre todo, con sencillez y sentido común, zanja una cuestión de gran calado.

Aunque la sentencia íntegra puede consultarse aquí, veamos su alcance o implicaciones.

1. Estamos ante una sentencia dictada en interés de ley porque la abogacía del Estado quería que se sentara doctrina legal en este sentido:

         ” El art. 7.2 b) del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario no exige, a efectos de la consideración como suelo de naturaleza urbana del suelo urbanizable incluido en sectores o ámbitos espaciales delimitados, la aprobación de un instrumento urbanístico que determine su ordenación detallada”.       

         Básicamente el Abogado del Estado pretendía que el Valor Catastral del suelo materialmente rústico pero recalificado urbanísicamente, fuese el propio del suelo urbano siempre que el Rey Midas del planeamiento municipal lo hubiese “sectorizado” ( o sea, calificado como destinado a ser urbanizado), con independencia de que se hubiesen aprobado o no los planes o instrumentos de desarrollo que lo permitiesen.

       Se combatía la tesis de la Sala de Extremadura que consideraba que no bastaba que el plan hubiera calificado el terreno y contemplase un futuro planeamiento de desarrollo para urbanizarlo, sino que exigía que al menos este planeamiento se hubiere aprobado, o sea, que el terreno estuviese listo para ser urbanizado.

     El Supremo dirá, en nuestra traducción libre, que un terreno tiene que ser valorado con arreglo a su funcionalidad y utilidad real, de manera que solo cuando esté agotada la regulación urbanística del terreno y el propietario pueda acometer su urbanización material, podrá ese terreno perder su valor rústico y tributar como urbano. Pero en cambio, si quien tiene que aprobar esa regulación urbanística (la Administración) no lo ha hecho, el terreno sigue siendo una mera profecía, porque no estará urbanizado, y no tendrá que tributar como si lo fuere.

   Me supongo que alguien se habrá preguntado si no hubiera sido mejor dejar como estaba la Sentencia extremeña y salvar el resto de prácticas catastrales en España. Pero la ambición mató el sueño, porque la Abogacía del Estado apostó por recurrir la Sentencia extremeña para que se fijase doctrina para todo el Estado, y le salió el tiro por la culata porque se fijó criterio pero para extender la tesis extremeña al resto del Estado.

 

2. En segundo lugar, los efectos directos de la propia sentencia son limitados puesto que no fija doctrina legal vinculante, sino que rechaza fijarla en el sentido de la abogacía del Estado, lo que es muy distinto, ya que solo aquélla se impone urbi et orbe en el planeta judicial.

 

3. En tercer lugar, hay efectos reflejos inesquivables. Si la Sala contencioso-administrativa que lleva asuntos tributarios declara en su fundamentación que los terrenos calificados como urbanizados no tendrán valor propio de los urbanos en tanto se desarrollen los instrumentos de planeamiento, se acaba de colocar la “marca de Caín” en las valoraciones del Catastro que, guiadas por la calificación urbanística municipal de “urbanizado” le atribuyeron un valor superior al rústico.

Y si está en entredicho el valor catastral, también se contaminan los actos de gravamen que se apoyan en aquél. En primer lugar, el IBI; en segundo lugar, el Impuesto sobre incremento de Valor de los Terrenos; en tercer lugar, el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

4. En términos descriptivos, la Abogacía del Estado con argumentación sugestiva pretendía alertar al Supremo de la hecatombe que supondría confirmar el criterio de la Sala Extremeña, y lo hacía del siguiente modo:

” la generalización del criterio en ella mantenido pone en cuestión la correcta aplicación de la totalidad de las ponencias de valores totales y parciales, en la medida en que la generalidad de estas ponencias incluyen criterios, módulos de valoración y demás elementos precisos para la determinación del valor catastral, como suelo de naturaleza urbana, del suelo urbanizable incluido en sectores o ámbitos delimitados, análogo al que constituye el objeto del recurso.     Acompaña estudio sobre el amplio número de inmuebles en todo el territorio que se ven afectados ( más de 900.000), y sobre la cuantificación del daño económico directo derivado del criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el periodo 2010-2013, por los inmuebles del municipio de Badajoz, haciendo constar también la existencia de otras diez sentencias sobre la misma cuestión..”

5. El Supremo, lejos de amedrentarse por el catastrofismo, argumenta con claridad y buen derecho en su sentencia.

Por una parte, el Supremo parece considerar que el sentido común lleva a que no puede tener igual valor el suelo urbanizable “listo para ser urbanizado” ( esto es, delimitado como tal y además con las normas de planeamiento para llevarlo a cabo dispuestas) que el suelo urbanizable “pendiente de ser urbanizado y sin el planeamiento aprobado”). Algo así, como si se aplica el mismo valor a un coche con motor que a uno que tiene preparado el espacio para colocarlo pero que hoy por hoy “ni está ni se le espera”.

Oigamos la voz del Supremo: ” Ahora bien, no cabe sostener, como mantiene el Abogado del Estado, que todo el suelo urbanizable sectorizado o delimitado por el planeamiento general tiene per se la consideración catastral de suelo urbano, sin distinguir si se encuentra ordenado o no ordenado, y que el artículo 7 sólo excluye de tal consideración al urbanizable no sectorizado sin instrumento urbanístico aprobado que establezca las determinaciones para su desarrollo.   Antes, por el contrario, hay que entender que el legislador catastral quiso diferenciar entre suelo de expansión inmediata donde el plan delimita y programa actuaciones sin necesidad de posteriores tramites de ordenación, de aquel otro que, que aunque sectorizado carece de tal programación y cuyo desarrollo urbanístico queda pospuesto para el futuro, por lo que a efectos catastrales sólo pueden considerarse suelos de naturaleza urbana el suelo urbanizable sectorizado ordenado así como el suelo sectorizado no ordenado a partir del momento de aprobación del instrumento urbanístico que establezca las determinaciones para su desarrollo. Antes de ese momento el suelo tendrá, como dice la sentencia recurrida, el carácter de rústico.”

Por otra parte, diríase que al Supremo también le preocupa la esquizofrenia de distintos valores para las mismas cosas ( y es que, digámoslo en términos gráficos, una vaca debe tener el mismo valor o precio, con independencia de que se utilice para dar leche, pacer o como mascota.

Afirma el Supremo: ” Sin embargo, si se desconectan completamente ambas normativas nos podemos encontrar con valores muy diferentes, consecuencia de métodos de valoración distintos, de suerte que un mismo bien inmueble tenga un valor sustancialmente distinto según el sector normativo de que se trate, fiscal o urbanístico, no siendo fácil justificar que a efectos fiscales se otorgue al inmueble un valor muy superior al que deriva del TRLS, obligando al contribuyente a soportar en diversos tributos una carga fiscal superior, mientras que resulta comparativamente infravalorado a efectos reparcelatorios, expropiatorios y de responsabilidad patrimonial.

    Por otra parte, como para calcular el valor catastral se debe tomar como referencia el valor de mercado, sin que en ningún caso aquel pueda superar a este último (art. 23.2 del TRLCI) si las ponencias de valores no reconocen la realidad urbanística, podríamos encontrarnos con inmuebles urbanizables sectorizados no ordenados con valor catastral superior al del mercado, con posible vulneración del principio de capacidad económica, que no permite valorar tributariamente un inmueble por encima de su valor de mercado, porque se estaría gravando una riqueza ficticia o inexistente.

    En consecuencia, teniendo en cuenta que las Comunidades Autónomas pueden precisar la noción de suelo urbanizable en sus respectivos ámbitos territoriales, y que los Ayuntamientos son competentes para acometer aquellas recalificaciones que estimen necesarias, la homogeneidad en la hermeneútica de los designios del artículo 7 del TRLCI exige acudir, en caso de duda, a los criterios dimanantes del TRLS, evitando las incoherencias generadas por la concurrencia de dos regulaciones tan distintas sobre una misma realidad fáctica.”

 

6. Y a partir de aquí, empieza el zafarrancho, porque alguien no ha hecho bien los deberes y alguien debería pagar por ello. Algunos Ayuntamientos espoleados por el crecimiento urbanístico se vieron obligados a calificar los terrenos masivamente como urbanizables, pero con el parón inmobiliario paralizaron los instrumentos urbanísticos de desarrollo, dejando a los propietarios en el limbo de tener unos terrenos preciosos que pagan impuestos como si fueran urbanos pero que por toda urbanización los afortunados tienen plantas rodadoras de las que se mueven en el desierto del Oeste americano.

 El problema tiene múltiples perspectivas. Solo por ponerlas en el tapete, hay cuestiones que abrirán un gran filón para abogados y para ciudadanos avispados (que al fin y al cabo están en su derecho).

 - Respecto de lo pagado indebidamente por el IBI u otros tributos podrían ejercerse solicitudes para su devolución en lo no prescrito.

- Respecto de las liquidaciones que se giren este año o sucesivos y que no vengan corregidas en cuanto al valor tomado por referencia, podrían impugnarse tales actos para solicitar su invalidez.

- El Catastro se ve emplazado a corregir su criterio, pero para ello también los Ayuntamientos tendrán que dar marcha atrás en la calificación urbanística de algunos terrenos, o alternativamente, dar marcha adelante y aprobar el instrumento de planeamiento para hacer efectiva su condición de urbanizado.

- Catastro y Ayuntamientos tendrán que verse obligados a negociar o incluso a litigar porque cada uno apuntará al otro como culpable. El Catastro por aplicar ciegamente los valores y el Ayuntamiento por haber calificado urbanísticamente los terrenos con alegría y precipitación.

- Tampoco faltarán litigios encaminados a solicitar la revisión de oficio de liquidaciones o actos firmes que aplicaron la valoración errada.

- Incluso no faltarán litigios encaminados a exigir indemnización por responsabilidad administrativa a las Administraciones autoras del desaguisado.

7. Un primer movimiento lo ha hecho la Federación Española de Municipios con su Circular 27/2014, de 1 de Agosto de 2014, “echando balones fuera” e intentando “modificar algo para que nada cambie”.

8. Es más los Ayuntamientos que querían echar imaginación para aplacar a las masas de contribuyentes reivindicando devoluciones, han sufrido un jarro de agua que ya comentamos en otro post, ante la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 2014 (rec.3775/2010) que impide bonificaciones en el IBI no contempladas en la Ley de Haciendas Locales.

9. Habrá de  todo, aunque intuyo que como el Gobierno tiene el gatillo fácil con los Decretos-Leyes y cada vez saltan al BOE mas convoyes de normas heterogéneas, alguno se deslizará modificando el art.7.2 de la Ley del Catastro o preceptos concordantes para que las aguas vuelvan al cauce y dejar con un palmo de narices a los contribuyentes víctimas de la voracidad recaudatoria.

Colorín, colorado.

Cosas que como juez me irritan de un abogado

Suele decirse que un juez debe ser una esfinge: impasible, solemne y distante. Sin embargo, los jueces tienen su corazoncito y cuentan con las debilidades propias de todo ser humano, por lo que pese a la hermética coraza que cargo y toga imponen, bien está exponer treinta cosas que pueden irritar a algunos jueces, en cierto tono de humor pero sobre el pedestal de la realidad cotidiana, y a sabiendas de elevar la anécdota a categoría. Este post guarda simetría con el titulado ” Treinta cosas que como abogado me irritan de un juez”,  el cual fue objeto de publicación en la prestigiosa Revista “Abogados” del Colegio de Abogados, número 86 , mientras el que ahora ofrezco en este nuevo post se acaba de publicar  en el número 87 ( lo que agradezco sinceramente).

Tales cosas que pueden molestar a su Señoría, si bien tienen su inspiración en el ámbito contencioso-administrativo, fácilmente pueden predicarse de otros órdenes jurisdiccionales. Veamos.

 

1. Que el abogado llegue tarde, sin disculparse.

2. Que el abogado vaya con toga, pero desaliñado o indecoroso. Da la sensación de que no le importa su imagen ni la vista oral a la que se acude.

3. Que el abogado convierta su alegato oral en el maratón de Nueva York para predicadores. No digamos cuando afirma por novena vez: ” Y por último, aludiré…”.

4. Que el abogado acepte el rechazo de las pruebas que acababa de proponer ilusionadamente, dirigiendo al juez una gélida mirada estilo “Vale, acepto pulpo como animal de compañía”.

5. Que el abogado no entienda lo absurdo de proponer una docena de testigos para probar algo evidente y que se deduce del expediente.

6. Que el abogado juguetee en estrados volteando un bolígrafo, con gomitas u otros inventos que distraen, o se dedique a hacer guiños a su cliente.

7. Que el abogado cite informes, el expediente o los autos en bloque sin molestarse en indicar el concreto número de folio, olvidando que ni siquiera “google” puede facilitar el rastreo por el juez en la selva documental.

8. Que el abogado invoque de forma genérica y vehemente la jurisprudencia del Supremo o Constitucional sin precisión alguna a sabiendas de que es un farol.

9. Que el abogado haga señales o gestos al testigo o perito, para orientar sus respuestas.

10. Que el abogado se detenga con interminable pausa, en plena vista oral por “haber perdido los papeles”, literalmente.

11. Que el abogado insista en cuestiones jurídicas ya zanjadas en anteriores litigios por el mismo juez, pese a la advertencia de éste.

12. Que ante una decisión del juez que no le favorece, el abogado la acate pero “bufe” literalmente, suspire ostensiblemente, eleve los ojos implorando amparo divino o encoja los hombros con rebelde resignación.

13. Dirigirse espontáneamente al juez, en plena vista oral, para sacarle de su nicho existencial, para preguntarle si conoce cierta sentencia… si ha leído el expediente… o plantear cuestiones ajenas al litigio.

14. Dirigirse al juez con un machacón “Señor” en vez de “Señoría” ( ambos términos reclaman atención, pero aquél encierra un mandato y éste un ruego).

15. Plantear la misma pregunta al perito o testigo una y otra vez, desde todos los ángulos posibles, agotando la paciencia de todos los presentes.

16. Solicitar acercarse al estrado para facilitar al juez el examen detallado de una prueba y superar la barrera de la intimidad, sentarse en la mesa del juez o hacerle sentir acorralado por abogados y peritos.

17. Convertir el alegato de la vista oral en una plúmbea conferencia o clase académica porque el cliente está presente, o para demostrarle al juez su erudición.

18. Que un escrito procesal esté repleto de errores gramaticales y de sintaxis y al tiempo de exponerlo en la vista oral la cosa empeore.

19. Que el abogado no respete al otro letrado. No le agrada que sea despectivo con el otro letrado utilizando el sarcasmo o expresiones duras ( “disparate”, “absurdo”, etc) para combatir su posición. Tampoco le agrada la suficiencia de quienes miran por encima del hombro al abogado contrario y en cambio buscan con miradas y sonrisas una complicidad con el juez.

20. Que el abogado en la vista “oral” lea sus escritos sin utilizarlos como mera nota de apoyo y, sin levantar la vista, intente no dejar pasar línea ni palabra sin pronunciar.

21. Que el testigo o perito pregunte una duda al juez, y el abogado se precipite a responder sin esperar la intervención de aquél. No digamos si interrumpe a éste.

22. Que el abogado, tras varios meses de pasividad procesal, deje para la vista oral un alegato ( hecho o prueba relevante o desistimiento) que aligera y simplifica el litigio ( pese a que el juez ya lo había estudiado íntegramente).

23. Que el abogado demuestre no haber dedicado el día antes de la vista un mínimo de tiempo a refrescar la cuestión y ordenar los puntos principales, exponiendo su alegato como mal actor, confuso y desmemoriado.

24. Que el abogado hable mas rápido de lo que el juez es capaz de escribir ( o seguir con la mente). Todo razonamiento debe ser expuesto a velocidad inversa a su complejidad.

25. Que el alegato del abogado sea un sudoku: sin principio ni fin identificable, sin ideas fuerza marcadas, reiterativo, desordenado…

26. Que el abogado intente demostrarle al juez que sabe más que él ( por infantil soberbia, por vendetta o por inconfesables razones), lo que frecuentemente es cierto, pero lo importante es centrarse en el litigio e interés del cliente, y no personalizarlo o provocar que lo “personalice” el juez.

27. Que se queje o recurra una decisión del juez con ánimo retardatario, para justificar facturación o para intentar “marcar el territorio”.

28. Que el juez se entere de que el abogado ofrece fuera de los tribunales, una versión distorsionada de lo sucedido en la vista oral para su propia pompa y para escarnio de la parte contraria.

29. Que se pida al juez la nulidad de sus actuaciones como pataleta injustificada. Es legítimo apurar todas las posibilidades pero también el juez tiene derecho a sentirse molesto si el incidente es un despropósito y pone a prueba su paciencia.

30. Que el abogado no entienda “la mirada” del juez para indicarle contención en sus palabras, brevedad en su alegato, prudencia en sus pruebas o que todo lo que diga es inútil ( para lo bueno y lo malo). Y es que la mirada de un juez importa…